第四章_破产法

1、n一、旧破产法体系的立法和形成概况一、旧破产法体系的立法和形成概况n （一）旧破产法即1986年颁布的中华人民共和国企业破产法（试行）F1986年12月2日，第6届全国人大常委会第18次会议审议通过该法F适用范围为全民所有制企业F实施时间：自全民所有制工业企业法实施届满3个月之日，即1988年11月1日起试行 我国破产法的立法概况我国破产法的立法概况 民事诉讼法民事诉讼法 F 1991年修订时增加了企业法人破产还债程序F适用范围：适用于非全民所有制企业法人F实施时间: 1991年4月9日最高人民法院的主要司法解最高人民法院的主要司法解释释n1、关于贯彻执行若干问题的意见n2、关于适用若干问题的

2、意见n3、关于审理企业破产案件若干问题的规定 有关破产问题的重要行政法规有关破产问题的重要行政法规n1、关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知n2、关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知u 政策性破产及其作用政策性破产及其作用n1、19942003年，全国法院共受理破产案件61464件，其中国有企业破产案件33313件，占全部案件的54.2n2、截止2004年，全国政策性破产3377项，核销银行呆帐和金融性资产管理公司债权损失2238亿元，安置破产企业职工620万人，消灭亏损源1314亿元。中央财政累计拨付破产补助金493亿元u n1、优化了国有经济结构，提高了

3、国有企业的经济效益n2、安置了破产企业的职工n3、保护了债权人的利益u 政策性破产及其作用政策性破产及其作用二、新破产法的立法概况二、新破产法的立法概况n立法背景n1、实现社会主义市场经济体制n2、深化企业改革对部分国有企业实行政策性破产n3、加入“WTO”后，我国经济日益融入国际社会n4、关于企业方面的立法逐步完善n5、人民法院审理破产案件，积累了大量经验，制定了一批司法解释及文件。n 1、1993年8届人大将“破产法”列入立法计划n 2、19941995年破产法草案n 3、2003年10届人大再次将破产法列入五年立法规划n 4、2006年8月十届人大常委会，终于以157票赞成，2票反对，2

4、票弃权通过了企业破产法 企业破产法企业破产法起草与审议通过情况起草与审议通过情况立法指导思想n立足我国国情和实践经验，充分体现中国特色 n统一适用于各类企业组织n建立优胜劣汰和企业挽救制度 n公平保护破产案件各方当事人的利益 n充分保障职工合法权益n注重与其他法律的衔接1.立足我国国情和实践经验n充分体现中国特色；适应建立社会主义市场经济体制和加入世贸组织的要求，注意将国际经验与中国具体情况相结合，充分反映我国现阶段的实际需要和解决现实问题。 n例证：国有企业破产的过渡期限2.统一适用于各类企业组织。n随着社会主义市场经济发展，我国出现了公司、合伙企业与个人独资企业等新的企业组织形式，形成多种

5、企业组织形式共存的局面。企业破产法既要适用于新的企业，也要适用于原有企业，包括国有企业和外商投资企业等各类企业组织。 n例证：企业法人破产统一适用本法的规定3.建立优胜劣汰和陷入困境企业的挽救制度。n企业破产原因非常复杂，适用破产程序要具体分析。立法要对无挽救希望的企业及时清理债权债务，避免造成更大损失；对陷入困境但有挽救希望的大中型企业要通过重整、和解程序尽力救助，使其恢复生机。 n例证，破产制度与和解、重整制度并重4.公平保护破产案件各方当事人的利益。n在企业破产实践中，既有债务人“恶意破产”，逃避债务的情况，也有债权人之间得不到公平清偿，以及部分债权人不顾整体利益，使一些有挽救希望的企业

6、被破产清算的情况。为此，破产法要全面规范企业破产行为，公平保护各方当事人利益。 n例证：加重了企业高管以及管理人责任5.充分保障职工合法权益。n职工是企业破产的直接受害者。一些企业在破产案件中存在严重损害职工利益，影响社会稳定的情况，起草本法要解决这些问题，切实保护职工合法权益。n例证：人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任 （总则第6条）。此外，职工债权处于除特定财产的担保债权之外的第一清偿顺序（113条）。并且，如果拖欠的职工工资、社保费用等是在本法实施前形成的，如果破产财产不足以支付，还可以用设定了担保的财产支付（132条）。6.注重

7、与其他法律的衔接。n除本法外，还有一些法律、行政法规，如民事诉讼法、公司法、商业银行法、保险法等，都对相关企业的破产作出了规定，起草本法要注意与这些法律、行政法规之间的衔接，避免法律冲突。n例证：参照适用民事诉讼法的规定，对金融机构破产有特殊规定。 新破产法的国际比较n受美、德等国的法律影响较大。n按照美、德等国的破产法，破产法不仅是破产法，而是一部集和解、整顿为一身的法。因此，美、德等国称之为“支付不能法”(Insolvenz Gesetz)或者直观地说叫“资不低债法” (Invovency Act) n该法的最大特点，就是在债务人资不抵债的情况下，可以灵活地将资不抵债程序分别演变为破产程序

8、、和解程序或者整顿程序。主要内容破产法结构图n总则n申请和受理n管理人n债务人财产n破产费用和公益债务n债权申报n债权人会议n重整n和解n破产清算n法律责任、附则吴越法学网 第一章第一章 破产法概述破产法概述n一、破产的概念与特征n破产是指债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，由法院主持强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。 破产具有以下法律特征n1、破产是一种概括的执行程序 。 n2、破产是对债务人全部法律关系的清算 。 n3、破产程序强调的是对债权人的公平清偿和对债务人的公平保护 。二、破产法的概念n企业破产法是指在企业法人不能清偿到期

9、债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，法院强制对其全部财产清算分配，公平清偿债权人，或通过和解、重整延缓清偿债务，避免企业法人破产的法律规范的总称。 n1. 企业法人不能清偿到期债务，并且资不抵债；n2. 企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。二、破产法的概念n破产法从调整范围上讲有广义和狭义两种。 n狭义的破产法仅指对债务人破产清算的法律； n广义的破产法则还包括以避免债务人破产为主的的各种和解与企业整顿制度方面的法律。 n现代意义上的破产法通常均由规定破产清算与和解和整顿两方面内容的法律构成。 二、破产法的概念n破产法与其他法律比较，有以下特征： 1、调整

10、范围仅限于债务人丧失清偿能力，不能清偿到期债务的特别情况。 2、是集实体法与程序法合一的综合性法律。基本内容分为实体性规范、程序性规范、罚则与复权三大部分。 n实体性规范主要有：破产界限、破产财产、破产债权、取回权、别除权、抵销权、撤销权、破产费用等。 n程序性规范主要有：破产案件的管辖、破产申请的提出和受理、破产宣告、债权人会议、清算组、破产财产的处理与分配、和解与整顿程序、破产程序的终结等。 二、破产法的概念n罚则与复权主要规定对破产犯罪等的处罚。 3、破产法的基本制度源于民事债权制度和民事诉讼制度 破产制度与同是解决债务纠纷的民事诉讼和执行制度相比，具有以下特征：n（1）民事诉讼与执行程

11、序中的债务人通常具有清偿能力，故强调债务人的自动履行，并在必要时强制其履行。而破产程序中的债务人已丧失清偿能力，其对个别债权人的自动履行违背对全体债权人公平清偿的原则，是为法律所限制的。n（2）民事诉讼与执行是为个别债权人利益进行的，而破产程序则是全体债权人利益进行的，前者的目的是债的履行，而后者则更强调在债权人间的公平履行以及对债务人正当权益的维护。n（3）破产程序是对债务人全部财产与经济关系进行的彻底清算，在作出破产宣告的情况下，将终结债务人的经营业务，并使其丧失民事主体资格。而民事执行不涉及民事主体资格问题，其范围限于债务人的相关财产。第二章、破产申请与受理n一、破产原因n引例：某机械厂

12、与某销售公司发生合同纠纷，销售公司因资金周转困难，无法按期归还机械厂的货款。机械厂的法定代表人一怒之下提出：如果销售公司不按期归还货款，他将向法院申请宣告销售公司资不抵债而破产，让销售公司在法院的破产公告中“亮丑”，并以此贬低其商业信誉的方式来要挟销售公司。然而，当机械厂的法定代表人到法院提出宣告销售公司破产申请时，法院明确答复对此申请不予受理。法律的规定n企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。n 企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。 （第二条）1.适用范围n适用于企业法人，而不适用于个人n

13、非法人企业、组织破产准用破产法的规定n国有企业破产有过渡期限，此前国有企业破产享受政策性优惠。 政策性破产与正常破产的区别在于，前者在破产时主要考虑到职工安置。问题1：为什么不规定个人破产制度？n在起草过程中，有人建议将2300万个体工商户和个人在消费行为中可能出现的破产纳入本法调整。经过认真研究，草案专家组认为，实施个人破产制度的前提是，国家具有比较完备的个人财产登记制度和良好的社会信用环境，目前我国这方面的制度还不完善，将上述个人破产纳入本法调整的时机尚不成熟。 问题2：非法人企业、组织的破产清算的法律适用n其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法的规定。（135

14、条）n具体而言，合伙企业、个人独资企业、民办学校、律师、会计师事务所、公证机构等非法人组织在破产清算时，都可以参照适用破产法的有关规定。问题3：国有企业破产的过渡期限与范围如何？n破产法第133条规定，在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。n2006年1月国务院办公厅“企业政策性关闭破产的通知”n大约有2000户国有企业享受政策性破产；其他国有企业不能享受该待遇。n最后期限为2008年底，2008后不再实施政策性破产。2. 破产条件n不能清偿到期债务n并且资不抵债，或者明显的资不抵债n这也是企业重整的条件 破产法不仅是破产程序，同时也是和解和

15、重整程序，因此这一条件实际上是破产、重整与和解的条件。 破产与挽救相结合的指导思想，防止恶意破产3.破产程序的域外效力n依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。 n对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。 二、申请的提出与受理n 破产程序开始应具备必要的条件，包括实质要

16、件和形式要件。 n实质要件 n 实质要件是破产程序开始的核心条件，通常包括以下三方面： n（）破产界限 n（）破产能力 n（）破产障碍（1）破产界限n债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。 n债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。 n企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。n比较以上三种情形的区别 我国企业的破产界限分三种不同情况来确定：n 债务人自己申请破产。债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，债务人可以

17、向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请 n债权人申请破产。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请，清算企业申请破产。n清算人提出破产清算。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算“不能清偿到期债务”要点包括：n1、债务人明显丧失清偿能力，即不能以财产、信用或能力等任何方法清偿债务。n 2、债务人不能清偿的是清偿期已届满，债权人提出清偿要求的，无争议或已有确定名义的债务。 n3、债务人对债务在可预见的相当长期间内持续不能偿还，而非因资金周转困难等暂时延期支付。金融机构的破产申请人n商业

18、银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。 n金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。 金融机构破产的特殊性n涉及面大;财产不仅是债务人自身的财产n商业银行法、证券法、保险法等法律对金融机构的破产有特殊规定。n实际上，各国都是如此。目前，法院基本上不受理证券公司的破产诉讼案件。（）破产能力 n破产能力是指债务人可

19、以接受破产宣告的资格。我国企业破产法规定，申请（被申请）破产的债务人应当具备法人资格，不具备法人资格的企业、个人独资企业、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格。 n对于金融机构实施破产的，国务院可以依据企业破产法和其他有关法律的规定制定实施办法。对于非法人企业，其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。（）破产障碍 n已发生破产原因的债务人，因存在阻止破产程序开始或继续进行的法定事由，而不对其进行破产程序或终止已开始的破产程序，该法定事由称为破产障碍。破产障碍又可以分为阻止破产程序开始的障碍和阻止作出破产宣告的障碍。 n破产宣告前，有下列情形之一的，人

20、民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告： n第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的； n债务人已清偿全部到期债务的; n人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。”形式要件 n债权人与债务人均有权申请债务人破产，破产申请应当采用书面形式。人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。 n破产申请向对案件有管辖权的人民法院提出。企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。申请书与证据的提交n向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。 破产申请书应当载明下列事项： （一）申请人、被申请人的基本情况

21、； （二）申请目的； （三）申请的事实和理由； （四）人民法院认为应当载明的其他事项。n 债务人提出申请的，还应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。（债权人不需提交以上证据） 2.受理以及后续程序n申请n通知：5日内通知债务人；债务人有异议的，在通知之日起7日内提出n裁定受理：一般15日，债务人有异议的，异议期满10日内裁定；特殊情况可延长15日；同时指定管理人n送达：5日内n债务人提交有关材料的期限：裁定送达之日15日以内n通知债权人及公告：裁定受理之日起25内3. 债务人的有关人员的义务n自人民法院受理

22、破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务： n（一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料； （二）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问； （三）列席债权人会议并如实回答债权人的询问； （四）未经人民法院许可，不得离开住所地； （五）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。 n前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。 （1）董事、高管的破产民事责任n企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。 有前款规定情形的人员，自

23、破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。 （2）有关人员的诉讼责任n有义务列席债权人会议的债务人的有关人员，经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的，人民法院可以拘传，并依法处以罚款。债务人的有关人员违反本法规定，拒不陈述、回答，或者作虚假陈述、回答的，人民法院可以依法处以罚款。 n债务人的有关人员违反本法规定，擅自离开住所地的，人民法院可以予以训诫、拘留，可以依法并处罚款。 （3）拒不提交证据的责任n债务人违反本法规定，拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的，人民法

24、院可以对直接责任人员依法处以罚款。 n债务人违反本法规定，拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。 4.受理申请后的六大法律后果n（1）债务人对个别债权人的债务清偿无效；人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿将造成债务人的财产减少，必然影响其他债权人的利益。如果债务人在人民法院受理破产申请后，对个别债权人清偿，人民法院有权宣告该清偿行为无效，依法予以追回。n（2）债务人的债务人应向管理人清偿债务或交付财产，债务人的债务人或者财产持有人故意违反规定向债务人清偿债务或者交付财产，使债权人

25、受到损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的义务。n这里“债务人的债务人”是指对债务人负担债务的人，所负担的债务既可以是人民法院受理破产申请前成立的，也可以是人民法院受理破产申请后成立的。“债务人的财产持有人”是指一切持有债务人财产的人，其持有债务人财产的原因，既可以是依据法律规定或者双方当事人的约定而合法占有，也可能因为其他原因而无权占有。4.受理申请后的六大法律后果n（3）管理人有权决定是否继续履行或者解除债务人尚未履行完毕的合同，并且作出了有利于管理人的推定；n人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人

26、。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。 4.受理申请后的六大法律后果n（5）涉及债务人的财产保全措施解除，执行程序中止；保全措施解除后，财产计入破产财产；执行程序中止后，债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民法院申报债权。n（6）已经开始但尚未终结的民事诉讼或仲裁也应当中止，在管理人接管财产后继续进行；n（7）人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的法院提出。债权人甲于

27、某年3月11日向法院提出要求乙公司破产的申请，法院于3月14日通知乙公司，并于22日裁定受理破产申请。下列说法中，符合破产申请受理效力的有（）。A.乙公司于3月25日对丙公司债权的清偿无效B.人民法院2月7日对乙公司财产实施的保全措施应予解除C.丁公司对乙公司提出的个别诉讼尚未终结，现在应予终结D.3月22日之后，有关乙公司的民事诉讼，所有法院不再受理第三章 管理人n破产管理人（insolvency manager ）制度是新破产法借鉴美、德等国的破产法而增加的一项制度。n它与旧破产法的最大不同之处在于，管理人是一个有着独立权限的职业管理人机构（民事主体），而不是像过去的破产清算组那样具有临时

28、性和法院指定性和行政干预性的特征。n按照这一制度，破产管理人类似于正常企业的法定代表人，但还有更多的职权。一、管理人的产生一、管理人的产生n管理人，也称破产管理人，是人民法院依法受理破产申请的同时指定的全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产事务的人。破产管理人制度是企业破产法律制度中一项重要的内容。二、管理人的组成二、管理人的组成n管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。（1）对于国有企业，管理人由有关部门、机构的人员组成的清算组担任。（2）一般情形时，由律师事务所担任、会计师事务所、

29、破产清算事务所和其他社会中介机构担任。管理人除了可以由有关组织担任外，也可以由自然人担任。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。1. 管理人的指定和更换n管理人由人民法院指定。 n债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。 n指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。 最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定07.4.17 (1).管理人名册n 第一条人民法院审理企业破产案件应当指定管理人。除企业破产法和本规定另有规定外，管理人应当从管理人名册中指定。 n 第二条高级人民法院应当根据本辖区律师事务所、会计师事务所、破

30、产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量，确定由本院或者所辖中级人民法院编制管理人名册。 n 人民法院应当分别编制社会中介机构管理人名册和个人管理人名册。由直辖市以外的高级人民法院编制的管理人名册中，应当注明社会中介机构和个人所属中级人民法院辖区。管理人名册续n第三条符合企业破产法规定条件的社会中介机构及其具备相关专业知识并取得执业资格的人员，均可申请编入管理人名册。已被编入机构管理人名册的社会中介机构中，具备相关专业知识并取得执业资格的人员，可以申请编入个人管理人名册。 n第四条社会中介机构及个人申请编入管理人名册的，应当向所在地区编制管理人名册的人民法院提出，由该人民

31、法院予以审定。 n 人民法院不受理异地申请，但异地社会中介机构在本辖区内设立的分支机构提出申请的除外。 (2)管理人的指定n第十五条受理企业破产案件的人民法院指定管理人，一般应从本地管理人名册中指定。 n 对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构以及在全国范围内有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以从所在地区高级人民法院编制的管理人名册列明的其他地区管理人或者异地人民法院编制的管理人名册中指定管理人。 n 第十六条受理企业破产案件的人民法院，一般应指定管理人名册中的社会中介机构担任管理人。 n 第十七条对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产

32、案件，人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。管理人指定续n第十八条企业破产案件有下列情形之一的，人民法院可以指定清算组为管理人： n （一）破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组，人民法院认为符合本规定第十九条的规定； n （二）审理企业破产法第一百三十三条规定的案件；（国有企业破产政策性案件） n （三）有关法律规定企业破产时成立清算组； n （四）人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。 n 第十九条清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加

33、清算组。管理人指定续2n 第二十条人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。 n 第二十一条对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。参与竞争的社会中介机构不得少于三家。 n 采取竞争方式指定管理人的，人民法院应当组成专门的评审委员会。2. 对管理人的监督n管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。 n管理人应当列席债权

34、人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。 3. 管理人的任职资格n人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。 n有下列情形之一的，不得担任管理人： （一）因故意犯罪受过刑事处罚； （二）曾被吊销相关专业执业证书； （三）与本案有利害关系； （四）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。 n甲公司被债权人申请破产且已被受理，下列人员中，可以担任该破产案件管理人的有（）。A.李某曾因酒后开车被行政拘留B.张某曾被吊销驾驶执照，一年后又重新考取C.王某曾在甲公司担任兼职会计D.赵某与甲公司的财务科长是好朋友答案

35、ABCD解析 行政拘留不是刑事处罚；驾驶执照不是执业执照；曾任兼职会计和好朋友都不构成利害关系。4. 管理人职责n管理人履行下列职责： （一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料； （二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告； （三）决定债务人的内部管理事务； （四）决定债务人的日常开支和其他必要开支； （五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业； （六）管理和处分债务人的财产； （七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序； （八）提议召开债权人会议； （九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。 n本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。 5. 管理人的其他职责

36、n在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。 n管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。 n管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。 管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。 n管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。 6.管理人的法律责任n管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；n给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。 7.管理人报酬n最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定 (2007.

37、4.12)n人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬： （一）不超过一百万元（含本数，下同）的，在12%以下确定； （二）超过一百万元至五百万元的部分，在10%以下确定； （三）超过五百万元至一千万元的部分，在8%以下确定； （四）超过一千万元至五千万元的部分，在6%以下确定: （五）超过五千万元至一亿元的部分，在3%以下确定； （六）超过一亿元至五亿元的部分，在1%以下确定； （七）超过五亿元的部分，在0.5%以下确定。 n 担保权人优先受偿的担保物价值，不计入前款规定的财产价值总额。 第四章 债务人财产n引例：2001年，在太平洋租赁公司破产案中，

38、上海市卢湾区法院发现，在该公司申请破产的之前的6个月，该公司在一个诉讼案件获胜之后，未经董事会同意，由部分经理作出决定，将195万元以奖金的形式发放给职工，多则数十万元，少则数万元。债权人对这笔奖金的发放提出异议。法院发现，发放该“奖金”时，该公司已经处于资不抵债的境地。摘自破产案件审理与破产清算实务，上海人民，2003，354。n问题：管理人对此行为可行使什么样的权利？第一节 债务恩财产概说n一、债务人财产的概念n破产财产的概念，适用于债务人被宣告破产后对其财产的称谓；债务人财产的概念，则适用于债务人的破产案件受理后至破产宣告之前对其财产的称谓，债务人财产在破产宣告后便改称为破产财产。二、债

39、务人财产的构成范围n在债务人财产即破产财产的构成范围上，各国破产立法采取的主要有固定主义与膨胀主义两种立法主义。n固定主义以破产案件受理时或破产宣告时（以下简称为破产宣告时）债务人所有的财产包括将来行使的财产请求权为破产财产。所谓固定，是指破产宣告时破产财产的范围即已确定。 n膨胀主义是指破产财产不仅包括债务人在宣告破产时所有的财产，而且包括其在破产程序终结前所新取得的财产，破产财产的范围在破产宣告后仍有所膨胀。n我国新破产法第30条规定，债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。据此，我国新破产法采取的是膨胀主义立法主义。第二节 破

40、产撤销权n一、破产撤销权的一般理论n1.破产撤销权的概念与意义n破产撤销权（以下简称撤销权，与民法撤销权对称使用时称破产撤销权），指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销的权利。2.撤销权的立法模式n各国破产法对撤销权有两种立法模式：其一为列举主义，即将可撤销之行为逐一列举规定，法官据此判定，无自由裁量权。其二为列举加概括主义，即除列举规定可撤销行为外，还对其性质加以抽象的概括规定，法官可根据概括性规定享有一定的自由裁量权。3、破产撤销权与破产行为无效制度n破产无效行为制度，是规定债务人在破产案件受理前的法定期

41、间内进行的损害债权人共同利益或破坏公平清偿的行为无效的制度。基于破产无效行为转让的财产或者权利，应收归破产财产，供全体债权人公平分配。破产无效行为制度与撤销权制度均是纠正债务人在濒临破产期间所为损害债权人利益、破坏公平清偿行为的制度，具有共通之作用，之所以在不同国家中出现对债务人相同危害行为进行不同法律调整的制度，是因为各国在此问题上奉行不同的破产立法主义。二、我国破产撤销权之构成要件n人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销： （一）无偿转让财产的； （二）以明显不合理的价格进行交易的； （三）对没有财产担保的债务提供财产担保的； （四）对未到期

42、的债务提前清偿的； （五）放弃债权的。 （31条）n人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形(“资不抵债”)，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。（32条） n例：甲公司因经营管理不善，不能清偿到期债务，某年2月20日被其债权人乙公司申请破产，人民法院于同年2月28日裁定受理该破产申请，在破产程序进行中，乙公司向管理人举报称：甲公司在上年度6月即发生不能清偿到期债务的情形，并且公司资产不足以清偿全部债务，但甲公司仍对其控股的丙公司的20万元到期债务予以清偿。管理人可否请求人民法院撤销该行为？ 涉债务人财产的无

43、效民事行为n涉及债务人财产的下列行为无效： （一）为逃避债务而隐匿、转移财产的； （二）虚构债务或者承认不真实的债务的。 （33条）（一）撤销权构成的客观要件n1.债务人有损害债权人利益的行为且继续有效存在n2.行为发生在破产程序开始前的法定可撤销期间内n3.撤销权在法定期间内行使（二）撤销权构成的主观要件n撤销权的主观构成要件，是指债务人（破产人）、交易相对人行为时具有的主观意思对撤销权的构成有无影响。n1.有的国家立法规定，破产撤销权的成立是无须主观要件的，债务人与交易相对人在行为时主观上为善意或恶意，不影响撤销权的构成与行使。美国破产法上的优惠无效制度（即撤销权制度）具有一个重要特点，即

44、债务人和有关被优惠的债权人的意识状态是无关紧要的。法律并不要求以恶意的动机和不合适的商业行为的存在作为优惠无效的理由。n2.有的国家立法规定，债务人尤其是交易相对人和转得人的主观意思是否为恶意，对撤销权的构成具有一定影响，如德国、英国等。n3.我国破产法对撤销权采取形式判断原则，故对破产撤销权的构成未规定主观要件要求，但合同法对撤销权的规定则涉及一定主观要件之内容。三、撤销权的当事人 （一）撤销权的行使主体n1.破产程序中撤销权的行使主体n撤销权是为债权人之利益设立的，所以撤销权的权利主体即实质主体是债权人。n2.破产程序终结后的撤销权行使主体n3.在破产程序中债权人能否自行行使撤销权（二）撤

45、销权的行使方式及由此产生之诉讼的被告四、撤销权行使的法律后果n撤销权行使的法律后果，是使债务人在破产申请受理前法定期间内实施的损害债权人利益的行为，因被撤销而丧失效力，管理人收回被处分的财产或恢复被处分的权利，利益归于破产财产，用于对全体债权人分配。相关的损害赔偿责任n债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。 n【例题】人民法院于2007年6月20日裁定受理对某公司的破产申请，该公司发生的下列行为中，不属于可撤销的是（）。A.2006年10月18日无偿转让财产B.2006年11月20日以明显不合理的价格对

46、外转让财产C.2006年4月6日对未到期债权提前请偿D.2006年7月2日主动放弃债权n【例题】在人民法院受理了甲公司破产申请的前1年内，甲公司的下列行为中，管理人有权主张撤销的有（）。A.将该公司名下的两辆汽车无偿转给了乙公司B.对到期了的30万元债务进行了清偿C.将本公司价值10万元的设备以1万元的价格转让给了丙公司D.对原来向丁银行无担保的贷款提供了抵押担保第三节 取回权n管理人在就任之后，其一项重要的职责就是要尽力回收、清理债务人的财产，使债权人得到更多的清偿。除收回债务人在外的财产、追讨其债权等一般性工作之外，立法还对债务人的财产收回、清理作有一些特殊规定。n破产法上的取回权分为一般

47、取回权与特别取回权。一般取回权，是指在管理人接管的债务人财产中有他人财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利。对一般取回权，各国破产法中均有规定。n特别取回权通常包括出卖人取回权、行纪人取回权和代偿取回权，并非所有的国家之立法对各项特别取回权均作有规定。出卖人取回权，在我国新破产法中作有规定。行纪人取回权，是指行纪人受委托人的委托购入货物，于异地向委托人发送，委托人尚未收到又未付清价款时被宣告破产，行纪人享有取回委托物的权利。代偿取回权，是指当取回权的标的财产被非法转让或灭失时，该财产的权利人有权取回转让其财产所得到的对待给付财产或补偿金。对后两项特别取回权，目前我国破产法中尚

48、无具体规定。（一）一般取回权n新破产法第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。” 旧破产法第29条规定：“破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。”这是我国立法对一般取回权的规定。（二）出卖人取回权n通常认为，出卖人取回权的构成要件有三个： n第一，隔地动产买卖合同。n第二，买方尚未付清货款。n第三，买方在尚未收到货物时进入破产程序。n人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以

49、支付全部价款，请求出卖人交付标的物。（三）代偿取回权n代偿取回权，是指当取回权的标的财产被非法转让或灭失时，该财产的权利人有权取回转让其财产所得到的对待给付财产或补偿金。n对(他人因为)涉及债务人财产的无效民事行为或者可撤销的民事行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。n人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。 n债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。 n人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。 前款

50、规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。 第四节 破产抵销权n1、概说n破产法上的抵销权（简称破产抵销权），是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。n例如：甲企业与乙企业签订了例如：甲企业与乙企业签订了50万元的货物买卖合同，万元的货物买卖合同，甲企业把货物送到乙企业，乙企业未付款；甲企业又甲企业把货物送到乙企业，乙企业未付款；甲企业又与乙企业签订了商标使用权的合同。合同中规定：甲与乙企业签订了商标使用权的合同。合同中规

51、定：甲对乙企业的商标使用权一年支付对乙企业的商标使用权一年支付40万元的使用费，甲万元的使用费，甲企业使用了乙企业的商标但未支付费用，双方互负债企业使用了乙企业的商标但未支付费用，双方互负债务，此时有务，此时有40万元的债权债务可以抵销的。万元的债权债务可以抵销的。2. 破产抵消权的禁止n债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销： （一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的； （对二手债权的限制）n禁止抵销的原因是，这种债权虽成立于破产申请受理之前，属于破产债权，但对债务人来说，其取得却是在破产申请受理之后。在债权转手后

52、禁止抵销，是因在债权转手过程中会出现损害其他破产债权人利益的行为（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（非善意相对人）2. 破产抵消权的禁止n（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外 （非善意相对人）第五节 破产费用与共益债务n引例：佛山中院于2005年3月23日受理佛山市侨联经济发展公司破产案，于同日做出裁定，宣告侨联公司进入破产程序。同年 3月28日

53、，指定成立清算组及指定留守人员。7月15日，本院主持召开了第一次债权人会议。指定佛山市投资咨询公司担任债权人会议主席。9月5日，清算组以破产财产不足支付破产费用为由向本院申请提前终结破产程序。1.破产费用的范围n人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用： （一）破产案件的诉讼费用； （二）管理、变价和分配债务人财产的费用；(管理费用) （三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。(报酬) 2.共益债务的范围n人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务： （一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务； （二）债务人财产受无因管理所产生的债务

54、； （三）因债务人不当得利所产生的债务； （四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务； （五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务； （六）债务人财产致人损害所产生的债务。 【例题】人民法院受理某公司破产申请后发生的【例题】人民法院受理某公司破产申请后发生的下列费用，属于共益债务的有（）。下列费用，属于共益债务的有（）。 A.债务人的一块广告牌被风刮倒，砸伤路人赔债务人的一块广告牌被风刮倒，砸伤路人赔偿的医疗费偿的医疗费B.管理人的报酬管理人的报酬C.为债务人继续营业而应支付的设备维修费为债务人继续营业而应支付的设备维修费D.聘请评估机构为债务人的房

55、产作价发生的评聘请评估机构为债务人的房产作价发生的评估费估费3. 破产费用与共益债务的优先受偿权与决定性n破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。n债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。 n债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。 n债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。注意：注意： 共益债务与破产费用的共性：两者都是在破产程序中产生，不同于破产程序开始前产生的破产债权；清偿破产费用和共益债务，都有利于破产程序的顺利进行，有利于保障全体债权人的合法权益

56、。共益债务与破产费用的区别：破产费用是在破产程序中所支出的费用，这种费用的支出具有必然性，一般的破产案件往往都需要支出破产费用；而共益债务则具有或然性，各个不同的案件产生的共益债务往往不尽相同。判断正误n【例题】人民法院受理了甲公司的破产【例题】人民法院受理了甲公司的破产申请，在审理过程中的某一天，发生破申请，在审理过程中的某一天，发生破产费用产费用10万元；发生应支付乙的共益债万元；发生应支付乙的共益债务务5万元；发生应支付丙的共益债务万元；发生应支付丙的共益债务3万万元，此时债务人的财产为元，此时债务人的财产为16万元。丙可万元。丙可以得到以得到2.25万元，同时应终结破产程序。万元，同时

57、应终结破产程序。六、债权申报n林某系清江公司员工，1999年患重病，2001年，林某与公司因报销医疗费问题申请劳动仲裁。裁决后，林某不服，提起诉讼。一、二审法院判决：清江公司报销林某2000年2月至2001年11月之间的医疗费用6万余元；林某2001年11月以后的医疗费按医保处核定的标准报销。法院判决与仲裁裁决均明确报销的医疗费按基本医疗保险标准计算。2004年9月，林某再次对2001年11月以后的医疗费用申请仲裁，仲裁委裁决：按非强制性的大病统筹医疗保险标准计算，应报销费用为15万余元。后清江公司对此提起诉讼，法院建议仲裁委撤销裁决书，同时建议原告清江公司撤诉。在仲裁委没有撤销裁决书的情况下

58、，原告撤诉，仲裁裁决书已生效。林某申请执行，因清江公司破产，法院裁定终结执行。林某以仲裁裁决书为依据向清江公司破产清算组申报劳动债权。清算组提出异议，认为应按基本医疗保险标准确定劳动债权数额。 问：清算组是否有权审查经仲裁或判决的债权？1.申报期限与特殊债权的处理n人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。 n未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。 n附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。n附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。 2. 债权申报义务及其免除n债务人

59、所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。n职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。 n目的:强化职工利益保护3.特种债权的处理与申报n债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。n申报的债权是连带债权的，应当说明。 连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。n债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申

60、报债权。 债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。 n例：甲企业与乙企业订立了金额为例：甲企业与乙企业订立了金额为50万元的合同，甲万元的合同，甲企业为债权人，乙企业为债务人。甲因对乙履行债务企业为债权人，乙企业为债务人。甲因对乙履行债务能力的不信任，要求丙企业为该合同提供担保，甲丙能力的不信任，要求丙企业为该合同提供担保，甲丙签订保证合同。该保证合同约定，债务到期时，若乙签订保证合同。该保证合同约定，债务到期时，若乙企业不能向甲企业履行债务，则由丙企业代替乙企业企业不能向甲企业履行债务，则由丙企业