商法复习00995

1、黄辉途国际商法整理第一章第一节 国际商法的概念和渊源1、 国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称，是调整从事国际商事活动的主体之间在国际商事行为过程中形成的各种法律关系的法律规范。（国际：跨越国界；调整的主体：在国际上从事国际商事交易的主体【各国的商人以及商事组织，不包括国家和国际组织】；属于实体法。）2、 国际商法的渊源一、 国际条约（统一实体法规则、统一冲突法规则）二、 国际贸易惯例三、 有关国家国内法中关于国际商事活动的法律规定（不完善未一致承认和采用国内法的范围涵盖实体法、程序法和冲突法）第二节 大陆法系概述1、大陆法系（成文法系）【以法国、德国为代表，意大利、瑞士、

2、日本、泰国、澳门、伊朗】一、从总体看，大陆法系重视法律的成文化、法典化和逻辑性二、从法律的形成和历史起源看，大陆法系受古罗马的影响较大【起源于罗马法，国法大全是集罗马法之大成的欧洲历史上最完备的一部奴隶制成文法典（包括优士丁尼安法典、学说汇编、法学阶梯、新律）三、从法律结构看，大陆法系法律分成公法和私法四、从法律渊源看，大陆法系以成文法作为法律的主要渊源【制定法：大陆法系的主要渊源（宪法、法律等）；习惯：是法律的重要补充；判例：大陆法系国家强调成文法的作用，原则上不承认判例具有与法律同等的效力。（一个判例只对被判处的案件有效，对日后法院判决同类案件并无约束力。）学理：不是法律的渊源。】五 从诉

3、讼制度看，大陆法系实行的是审讯制和合议制。（一审法院、上诉法院、最高法院）【审讯制：法官居于主导地位，合议制：陪审员在审理案件时的地位问题。在陪审制度方面，大陆法系是由法官和陪审员结合在一起组成合议庭，由法官和陪审员共同审判案件，陪审员也是审判员，在合议庭有一票的投票权。】第三节 英美法系概述一、 英美法系【普通法系，又称“判例法”，是不成文的。加拿大、澳大利亚、新西兰、印度、马来西亚、新加坡、香港、巴基斯坦】二、 英国法1、 英国法的特点和结构（一） 英国法遵循先例约束力原则先例约束力原则是指法院在判决中所包括的判决理由必须得到遵循，即对作出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件均具有约

4、束力。包括三方面的内容：（1）上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各级审判机关都有约束力，一切审判机关都必须遵循；（2）上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的先例，而且对上诉法院本身也有约束力；（3）高级法院的每一个庭的判决对一切低级法院有约束力，对高等法院的其他各庭以及对王冠法院也有很大说服力。应当注意的是，只有上诉法院、高级法院和上议院的判决才能构成先例。（二） 从法律结构看，英国将法律分为普通法和衡平法并存的二元结构普通法是以司法判例为基础形成的法律规范，凡是作为法律规范的判例，都具有普遍的约束力。衡平法是旨在补充和匡正当时不完整的普通法而由枢密大臣法院发展出来的一种法律制度（补充和

5、修正）。在二者发生冲突时，衡平法优先。普通法和衡平法的主要区别有以下几个方面：l 救济方法不同（前者只有金钱赔偿和返还财产，后者主要实际履行和禁令）l 诉讼程序不同【普通法法院有陪审制度、口头询问；衡平法法院则不设陪审团、书面审理】l 法院的组织系统不同。原则上凡适宜于用口头诉讼程序审理的案件则由王座法庭管辖。l 法律术语不同（三） 重视程序法英国“救济先于权利”，救济是属于程序法的范畴，权利属于实体法的范畴。2、 英国法的渊源（在不成法的国家也有成文法的存在）（1）、判例法【主要渊源】（2）、制定法【是对判例法的补充和修正，只有通过法院判例加以解释才能发生作用，包括两种：由立法机关-国会制定

6、的法律；由行政机关按照法律制定的条例】（3）、习惯3、英国的法院组织P11三、美国法（一）美国法的特点与结构【同英国：均实行先例约束力原则，有普通法和衡平法的区分，以判例法作为法律的渊源，成文法是判例法的补充和修正，在诉讼制度方面也实行陪审制和对抗制。】1、 美国先例约束力原则【联邦和州的最高法院不受原有判决的约束，可以推翻过去的先例】2、 从法律结构看，美国法在普通法和衡平法并存的二元结构基础上又有联邦法和州法之分【从成文法看，美国有联邦的成文法和各州的成文法。从判例法看，亦分为联邦的判例法和各州的判例法。联邦法和州法的立法范围的区分和界定】3、 从法院组织看，美国设有联邦法院和州法院两套系

7、统（1） 联邦法院地区法院、上诉法院、美国最高法院（美国最高法院不仅有权对联邦和各州的法律是否符合宪法进行监督，而且有权对各种法院实行的判例法进行监督）（2） 州法院（3） 联邦法院和州法院的管辖权的区分联邦法院仅在美国宪法或国会法律授予审判权的范围内才有管辖权。确定联邦法院管辖权的主要依据是：第一，诉讼的性质：凡涉及联邦宪法、条约的案件，联邦法院有管辖权；第二，当事人的状况：凡涉及属于两个州的当事人之间的诉讼案件而且其诉讼标的金额在一万美元以上者，联邦法院有管辖权；除联邦法院管辖权范围外的案件，州法院都有管辖权。而且，即使属于联邦法院管辖权范围内的案件，当事人也可以向州法院起诉。（二）美国法

8、的渊源1、判例法同英国，都属于判例法国家，即使是成文法也要通过法院判例的解释才能发挥作用。各种判例法汇编称为法律重述，属于州法的内容。注意：这些“重述”本身并不是法典，没有法律效力。2、制定法包括联邦制定法和各州制定法四 英美法系的特点（1）、从总体看，英美法系重视判例法，遵循先例约束力原则。（2）、从法律的形成看，英美法系受古罗马法的影响较小。（3）、从法律结构看，英美法系将法律分成普通法和横平法。（4）、从法律的渊源看，英美法系以判例法作为法律的主要渊源。大陆法系的法律 渊源包括判例法、制定法和习惯，但英美法系则以判例法作为法律的主要渊源。（5）、从诉讼制度看，英美法系实行的是对抗制和陪审

9、制。对抗制：英美法系中，法官居于中立的地位，民事诉讼由原被告双方的律师当庭辩论，刑事诉讼由公诉人和被告人的律师担任主角，法官只是消极中立的裁判者，证据由当事人在场时当场提出，当事人或律师可以当庭对质。陪审制：陪审员并非合议庭组成成员，而是单独组成陪审团，其任务是在法官的指导下，参加案件事实的认定，对民事案件由陪审团决定是否构成违约或侵权，刑事案件则是由陪审团决定被告的行为是否构成犯罪，最后由法官做出判决。第四节 中国法律制度概述一 。中国法律制度的形成与沿革1、法经是中国历史上第一步成文法典（春秋战国）。2、大清律例是中国最后一部封建社会的法律。3、中国：“中华法系”。4、伍廷芳主持删修了大清

10、律例，起草了大清新刑律草案、。明律草案、。商律草案等一系列法律草案，打破了中国封建法制“诸法合一”、“民刑不分”的传统体制。5、1912年中华民国临时约法，是中国历史上第一部资产阶级的宪法。1954年，第一届全国人民代表大会第一次会议通过了新中国第一部正式宪法。二中国法律的渊源（一）制定法当代中国的法律渊源是以宪法为核心和各种制定法为主的形式。宪法是国家的根本法，在法的渊源中居于核心地位。作为法律渊源的制定法主要有以下形式：1.宪法，是国家的根本法，具有最高的法律效力。2.法律 3.行政法规（作为国家最高行政机关，国务院有权根据宪法和法律制定行政法规，发布决定和命令。）4.地方性法规和经济特区

11、法规（经济特区。市。人大及其常委。适用）5特别行政区的法律【香港特别行政区所实行的法律包括中华人民共和国香港特别行政区基本法、原有的法律和香港特别行政区立法机关制定的法律三类】（二）法律解释1、立法解释（全国人大常委对宪法和法律拥有解释权）2、司法解释（对于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释）3、行政解释（国务院及其主管部门对有关法律和法规所做的解释称为行政解释）（三）判例（在法律上和理论上不被认为是法律的渊源）最高人民法院及其其他上级人民法院所作出的判决对下级法院没有约束力。三、 中国民商法制度四、 中国的司法制度（一） 人民法院的组

12、织系统我国的人民法院分为最高人民法院、地方各级人民法院以及专门人民法院。（五类四级）1、 最高人民法院最高人民法院是国家的最高审判机关，主要职权包括：监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作；审判全国重大刑事案件和全国有重大影响的民事案件、经济纠纷案件；对在审判过程中具体应用法律的问题进行司法解释。2、 地方各级人民法院（3）（1） 基层（刑、民第一审；处理；指导和调解）（2） 中级（涉外及地区影响力第一审；移送第一审；对基层人民法院判决和裁定上诉的案件和抗诉案件。）（3） 高级-包括省、自治区、直辖市。负责全省性影响一审；中级二审。3、 专门人民法院我国还设有军事法院、海事法院、森林法院

13、、铁路运输法院、农垦法院、石油法院等专门人民法院。（二） 民商事案件的审判制度根据民事诉讼法的规定，人民法院审理民事案件实行合议制，由审判员或陪审员共同组成合议庭。人民法院审理民事案件，应当着重进行调解，这是中国民事审判制度的一个显著特征。实行两审终审制。第二章 合同法第一节一、合同法与合同的概念1、合同法：是调整当事人之间发生的各种合同关系的法律规范的总称。它包括：界定合同，订立合同，合同的无效、可撤销，合同的履行，合同权利义务的终止，合同的解释、适用和各类合同的法律规范等。在我国，合同法归属于民法，不是一个独立的法律部门。2、合同：是两个或两个以上的当事人，以发生、变更或者消灭民事法律关系

14、为目的所达成的协议。（大陆英美都强调双方当事人意思表示一致。）我国婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，而不属于合同法的调整范围。3、合同的法律特征第一、合同是双方或多方当事人的民事法律行为，而非单方当事人的法律行为。第二、订立合同的目的是为了产生满足民事法律上的效果，包括设立、变更或终止当事人之间的民事法律关系。第三、合同是当事人各方在平等、自愿基础上产生的法律行为。第四、合同是合法行为，而不是违法行为。分类：看书p27合同法的渊源：（1） 大陆法系合同法的渊源主要是成文法，如德国、日本、法、瑞士、意大利等（2） 英美法系合同法的渊源主要体现在普通法中，主要是判例法。（3

15、） 我国主要体现在民法通则和1999年生效的合同法第二节合同的成立一、合同成立的基本法律步骤1、要约是一方向另一方发出的订立合同的意思表示。【要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。】要约的特点：它一经过受要约人的承诺，合同就宣告成立，无须再征求要约人的同意或经其确认。要约的内容必须明确、肯定，即应该包括拟签订的合同的主要条件。要约邀请特点：（1）一般不以订立合同为直接目的；（2）内容不十分明确肯定；（3）通常向不特定的多数人发出。2、一项有效要约具备的条件1）要约人必须明确表明愿意按要约的内容与对方订立合同

16、的意思；（例子在p29页有）2）要约的内容必须明确、肯定，即应该包括拟签订的合同的主要条件。3）受要约人特定，除非要约有明确相反的意思表示。注意：A 这里强调的是受要约人的特定，而不是要约人的特定B 受要约人的特定不是从受要约人的数量上来判断C 例外：要约人有明确相反的意思表示，如符合要约要件的商业广告，它的受要约人就是不特定的4）要约的生效：到达生效3、要约的约束力（1）英美法系：原则上无约束力，在受要约人作出承诺前，要约人可以随时撤销要约或更改要约的内容。（2）德国：原则上有约束力，要约人一般不能随时撤销或变更其要约。如果要约规定了有效期，则在有效期内不得撤销或更改要约；如果要约没有规定有

17、效期，则在依通常情况可望得到答复之前，不得撤销或更改其要约。德国民法典：除非要约人在要约中注明有不受要约约束的词句，否则要约人须受其要约的约束。公约和我国的见p314、要约的消灭（要约失去效力，对双方当事人都不再有约束力。）（1）要约因期间已过而失效【对话（商谈和电话）必须立即决定；函电回复】（2）要约因要约人撤回或撤销而失效（3）要约因受要约人的拒绝而失效5、一项有效的承诺应具备的条件1）承诺必须由受要约人作出：受要约人包括其本人及其授权的代理人【新要约】受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。3）承诺的内容必须与要约的内容一致如果受要约人在承诺中

18、将要约的内容加以补充、限制或变更，原则来说，这不是承诺而是一项反要约，它是对要约的拒绝，不能发生承诺的效力，应视为一项新的要约或反要约。【承诺的变更】承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。4）承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求4、承诺的生效时间1）承诺以口头方式作出：承诺原则上应当于该承诺的意思表示传达给要约人时开始生效；2）承诺以书信、电报等函电的方式作出：英美法系：投邮主义 大陆法系的德国：到达主义 我国也是到达主义大陆法

19、系的法国：未作规定，但法最高法院认为承诺的生效时间完全取决于当事人的意思，但往往推定适用投邮主义承诺的撤回：针对未生效的承诺承诺的方式：口头、书面、实际行为，缄默或不行为本身不构成承诺5、(一)合同必须有对价或约因对价：英美法系的概念 约因：法国法的概念对价必须具备的条件：第一，对价必须是合法的第二，对价必须是待履行的对价或者是已履行的对价，而不能是过去的对价。 待履行的对价 已履行的对价(只剩下对方尚未履行的义务) 过去的对价：一方在对方做出允诺之前，不以对方做出允诺为条件，已全部履行完毕的对价，它不能作为双方后来做出该允诺的对价。如：甲方未经对方乙的同意，就将一批大米运到了乙方的营业地，之

20、后，乙方允诺给甲方2000美元的报酬。其中，甲方为乙方完成运输的行为就属于过去的对价，它不能成为乙方允诺给予报酬的对价，若乙方失信，拒绝支付2000美元，甲方也毫无办法，因为过去的对价不是对价。第三，对价必须具有某种价值，但不要求充足。第四，已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。第五，对价必须来自受允诺人。法国约因（没有约因的合同无效，但赠与合同除外。）德国-双务合同，双方当事人互为允诺，互为给付，其本身就具备合同成立的条件，无须约因；约因在德国法的作用：解释不当得利。（二）合同当事人必须具有缔约能力1、自然人的缔约能力p37 注意一下德国和法国2、法人的缔约能力A 法人的缔约能力包含在法

21、人的行为能力之中B 法人缔约能力的实现：公司法人必须通过它授权的代理人才能订立合同C 法人缔约能力的范围:越权行为的合同在法律上是无效的。（三）合同的形式必须符合法律的要求1、合同形式的分类等 p39-41（四）合同的内容必须合法意思自治、契约自由德国：着重了法律行为和整个合同的内容是否有违法的情事。英美法系关于违法合同的规定一个有效的合同必须具有合法的目标或目的，凡是没有目标的合同就是非法的，因而是无效的。非法的合同1）违反公共政策的合同2）不道德的合同。3）违法的合同在我国【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，

22、损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定注意43页。第三节1、合同履行：债务人全面地、适当地完成其约定的义务，债权人的合同债务得到完全实现的行为。合同履行的原则主要有：1）当合同对所有条款已作出明确规定时，双方都应当按合同执行，否则即为违约。德：债权人有向债务人请求给付的权利，以诚实信用作为履行合同的一项基本原则。2）当合同就履行的有关情况没有规定时，应按法律规定或行业惯例或贸易惯例履行我国合同法规定的合同履行的原则（1）按照规定全面履行的原则（2）根据诚实信用原则履行合同的附属义务2、违约的原则（一）判断违约责任

23、的原则和标准过失责任原则（大陆法系）-有过失才能属于德国法：构成违约的情况必须要有可得归责于该当事人的事由。法国法：以过失作为民事责任的基本原则。凡不履行合同是由于不能归责于债务人的外来原因所造成的，债务人即可免除损害赔偿责任。无过失责任原则（英美法系）-纵使他没有任何过失，也构成违约我国合同法【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。（二）催告制度大陆法系特有的制度，是在合同没有明确履行日期情况下，债权人必须首先向债务人作出催告，然后才能使债务人承担延迟履约的责任。催告的条件有定日期无需催告，不定期债务大陆法系要求

24、一定要催告。催告的作用1）风险转移2）债权人有权就不履行合同请求法律的救济。3）自送达催告之日起，开始计算损害赔偿及其利息。催告的方式法国法：必须用书面方式，并由法警送达债务人；德国法：不要求任何特定的形式，书面方式或口头方式都可以，唯一的要求是必须把催告传达给债务人。3、违约的形式（1）大陆法系1）德国法将违约分为给付不能、给付延迟、积极违约。给付不能（债务人由于种种原因不可能履行其合同的义务，而不是有可能履行合同而不去履行）德国民法典第306条：凡是以不可能履行的东西为合同的标的者，该合同无效。给付延迟（债务已届履行期，且是可以履行的，但债务人没有按期履行其合同义务）-有过失才负迟延履行的

25、责任 债务人有过失的履行迟延-凡是在履行期限届满后，经债权人催告仍不为给付者，债务人自受催告时起负迟延责任，但是非由于债务人的过失而未为给付者，债务人不负延迟责任。债务人没有过失的履行迟延-债务人不负延迟责任积极违约（合同的当事人作为了不应当作为的情势而引起的违约。-不当作而作）-违约的一方有过失时，应赔偿对方相应损失债务人在履行合同时粗心大意，使债权人受到损害 卖方交付有瑕疵的货物，使买方遭到损失债务人在清偿期届满之前，明白表示不履行合同2）法国法将违约分为不履行债务和延迟履行债务对于双务合同，如果一方当事人不履行其合同义务，对方有权解除合同。但是，在这种情况下，合同并非当然解除，债权人可作

26、如下选择：（1）如果合同仍然有可能履行，他可以要求债务人履行合同；（2）如果合同已不可能履行，他可以请求法院解除合同并要求赔偿损害。（2）英美法系1）英国法将违约分为违反条件、违反担保与总监条款违反条件 第一，条件是双方当事人在合同中订立的重要的，根本性的条款。第二，条件还用来指称以某种不确定时间的发生与否来决定是否生效的合同规定。A 对流条件B 先决条件C 后决条件第三，条件还可以用来指合同中的约定事项。违反条件的法律后果根据英国法的规定，如果一方当事人违反了条件，即违反了合同的主要条款，对方（非违约方）有权解除合同，并可要求赔偿损失。违反担保 含义：违反合同的次要条款或随附条款。明示担保：

27、双方当事人在合同中明确规定的担保；默示担保：按照法律或按照当事人的意思理应包含在合同中的担保，如食品质量安全担保，权利担保。法律后果：非违约方不能解除合同，只能要求违约方承担损害赔偿责任违反中间条款（无名条款）介于条件条款和担保条款之间的合同条款。能解除就解除，不能解除就要求赔偿。2）美国法将违约分为轻微违约和重大违约轻微违约：债务人在履约时尽管存在一些缺点，但债权人已经从中得到该项交易的主要利益。如履行时间略有延迟，交付的数量和质量略有出入等。法律后果：受损害的一方（非违约方）可以要求赔偿损失，但是不能拒绝履行自己的合同义务。重大违约：由于债务人没有履行合同或履行合同有缺陷，致使债权人不能得

28、到该项交易的主要利益。法律后果：受损害一方可以解除合同，即解除自己对待履行的义务，同时可以要求赔偿全部损失。美国法强调的是违约的后果和客观方面；而英国法强调的是合同违约形式的可预见性和主观标准。美国法的标准对于合同的当事人而言，缺乏可预见性，英国法的违约标准则有时会产生不公平的法律后果。3）先期违约：先兆违约，提前违约，是指一方当事人在合同规定的履行期到来之前，即明确表示他届时将不履行合同。处理方法：第一，当一方当事人提前违约时，对方可以解除自己的合同义务，并可立即要求给予损害赔偿，而不必等到合同规定的履行期来临时才采取行动；第二，受损害一方也可以拒绝接受对方提前违约的表示，坚持认为合同仍然存

29、在，等到合同规定的履行期限届满时，再决定采取何种法律上的救济方法。但是这种情况下，受损害一方必须承担“违约方提出违约至合同履行期限届满之前”这段时间的风险。4）履行不可能一种是订立合同时，该合同就不可能履行。（共同错误）另一种是在订立合同后，发生了使合同不可能履行的情况即发生在合同成立后的履行不可能。英：即使这种意外事故不是由于允诺人的过失而造成的，允诺人原则上仍须负损害赔偿的责任。-这一原则过于严厉4、违约的补救方法（一）实际履行（具体履行或依约履行）二是指债权人向法院提起实际履行之诉，由执行机关运用国家的强制力，使债务人按照合同的规定履行合同一是指债权人要求债务人按合同的规定履行合同各国法

30、律关于实际履行的规定1）德国法：实际履行是对不履行合同的一种主要的救济方法。如属于不可能的情况，就不能作出实际履行的判决。如在房地产买卖中，房屋因发生火灾被烧毁，在这种情况下，债权人就不能要求实际履行，因为实际履行已不可能。2）法国法：实际履行是一种可供选择的救济方法在债务人不履行合同的情况下，债权人可以在请求实际履行或请求解除合同并要求损害赔偿二者之中选择其一。但只有在债务人履行合同尚属可能时，债权人才能提起实际履行之诉。3）英美法系普通法：没有实际履行这种救济方法。如一方当事人不履行其合同义务，对方的唯一权利是提起违约之诉，要求损害赔偿。衡平法：实际履行只是作为一种例外的救济方法。如果原告

31、能证明仅仅采用损害赔偿的方法还不足以满足他的要求，则可以考虑判令实际履行。根据英美法院的审判实践，法院不予作出实际履行判决的情形：（衡平法中实际履行只是作为一种例外的救济方法。）第一，凡金钱损害赔偿已可以作为充分的救济方法者；第二，凡属提供个人劳务的合同，法院将拒绝作出实际履行的判决；第三，凡法院不能监督其履行的合同，如建筑合同，法院也不会作出实际履行的判决；第四，对当事人一方为未成年人的合同，法院不判决强制执行；第五，如判决实际履行会造出对被告过分苛刻的负担，法院也不会作出这种实际履行的判决。4）国际商事合同通则（调和大陆法系和英美法系的分歧），对实际履行问题，区别金钱债务与非金钱债务而作出

32、不同规定。金钱债务：允许债权人请求实际履行；非金钱债务：原则上也允许债权人请求实际履行，但施加了若干限制。强制履行的构成要件：第一，要有违约行为；第二，必须是守约方认为有继续履行的必要，并向人民法院提出申请；第三，必须是违约方能够继续履行合同；第四，属于可以强制执行的债务。合同法第110条规定，当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合合同约定的，对方可以请求强制履行，但法律上或事实上不能履行的，债务标的不适合于强制履行或履行费用过高的，债权人在合理的期限内未要求履行的，不适用强制履行。（二）损害赔偿英美法系、法国、公约、中国：金钱赔偿德国：恢复原状一、损害赔偿责任的前提大陆法系1）必须

33、要有损害的事实，没有损害，不存在赔偿。2）须有归责于债务人的原因。原则上债务人仅对其故意或过失所造成的损失负责。3）损害发生的原因与损害之间有因果关系。英美法系只要一方违反合同，对方就可以提起损害赔偿之诉，而不以违约一方有无过失为条件，也不以是否发生实际损害为前提。如果违约的结果并没有造成损害，债权人虽无权要求实质性的损害赔偿，但他可以请求名义上的损害赔偿。（强调当事人的诉权，是重视程序的体现）二、损害赔偿的方法德国：恢复原状为原则，金钱赔偿为例外。法国：以金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外。英美：对损害赔偿采取金钱赔偿的方法。三、损害赔偿的范围1）大陆法系德国：损害赔偿的范围包括违约所造成的实

34、际损失和所失利益。实际损失：如应交货而未交货，应交优质商品而交付劣质商品。法国：包括现实损害和所失利益。2）英美法系英国（差额+利润）美国 直接损失+间接损失+附带的损失（减轻损失原则）3）中国减轻损失原则。当一方违约时，未违约一方有义务采取的措施，以减轻因违约造成的损失。（三）解除合同解除权的发生1）大陆法系的规定。在买卖法中，允许卖方在买方未于一定期限内支付价金时，可以解除合同。法国把该项原则推广适用于一切双务合同，认为在一切双务合同中，都有这样一个默示条款，即当一方不履行合同时，对方有权要求解除合同。德国：在债务人不履行合同时，债权人有权解除合同。不履行合同包括：履行不可能、履行迟延、拒

35、绝履行和不完全履行。2）英美法系的规定英国：当事人一方违反条件时对方可解除合同。如果一方仅仅是违法担保条款，对方只能请求损害赔偿，不能要求解除合同。同时，如果一方当事人违反中间条款性质和后果严重的，非违约方也可以解除合同。美国：当事人一方有重大违约时对方可解除合同，如果只是轻微的违约行为，当事人不能解除合同，只能要求损害赔偿。3）中国的规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务（预期违约）（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务

36、或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。解除权的行使一是由主张解除合同的一方当事人向法院起诉，由法院作出解除合同的判决；（法国）二是无须经过法院，只须向对方表示解除合同的意思即可。（德国、中国、英美法系）解除合同与损害赔偿的并存问题法国、日本、英美法系、中国：解除合同与损害赔偿可以并存德国：解除合同与损害赔偿不能并存解除合同的后果：消灭合同的效力1）大陆法系法国：解除合同是使合同溯及既往地消灭，未履行的债务当然不再履行，已经履行的义务，也因缺乏法律上的原因而发生恢复原状的问题。德国：在解除合同时，各方当事人互负返还其受领的给付的义务。如已履行的给付是劳务的提供或以自己

37、的物品供对方利用者，因无法恢复原状，应补偿其代价。总结：大陆法系认为，解除合同具有溯及既往的效力，是使合同自始无效2）英美法系英国法：由于违约造成的解除合同，并不使合同自始无效，而只是指向将来，即只是在解除合同时尚未履行的债务不再履行。至于已经履行的债务原则上不产生返还的问题。解除合同只是使未履行的义务不再履行。美国法：解除合同应产生恢复原状的效果。3）中国合同法合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此，解除合同原则上发生溯及既往的效力。案例中国甲公司向意大利乙公司订购一批精密仪器，用于高端科技产品

38、的生产。乙公司在缔约时保证其仪器符合甲公司的要求。但交货后，甲公司将乙公司提供的产品进行安装并经技术人员调试后，无法正常使用，后又经乙公司的再次调试和修理仍无法使用，甲公司要求与乙公司解除合同，并赔偿其损失50000美元。问：1）甲公司能否主张解除合同，为什么？2）甲公司要求乙公司赔偿其损失的主张能否被支持，为什么？1）甲公司可以要求解除合同。虽然乙公司保证其卖出的精密仪器符合甲公司的要求并按时向甲公司交货，但其仪器经过两次调试并经修理仍不能使用，使得合同的目的无法实现，乙公司构成根本违约，因此甲公司可以主张解除合同。2）甲公司购买一批精密仪器是用于高端科技产品的生产，由于仪器无法使用，使得产

39、品也无法正常生产，符合我国关于损害赔偿责任的前提条件：有违约行为、受害人有损害、违约行为与损害之间有因果关系、违约人没有免责事由。且在我国，解除合同和损害赔偿这两种救济方法可以并存。因此，合同解除，并不影响甲公司向乙公司主张对其所遭受的损失的损害赔偿。（四）禁令（英美法系）禁令在合同法上的含义：法院作出的，强制合同的当事人执行合同所规定的某项消极的义务，即由法院判令被告不许作某种行为的命令。法院判决禁令的条件和原则条件：只有在一般损害救济方法不能补偿受害人受到的损害时，才作出禁令的判决。（因为禁令是衡平法的概念）原则：必须符合公平合理的原则。（五）违约金性质1）大陆法系德国：违约金是对债务人不

40、履行合同的一种制裁，具有惩罚性质。因此，当债务人不履行债务时，债权人除了请求违约金之外，还可以请求由于违约所造成的损害赔偿。法国法：违约金的性质是属于预先约定的损害赔偿金额。2）英美法系英美法认为，对于违约金，英美法院首先要区分它是属于罚金性质还是属于预先约定的赔偿金。如属于罚金，则是无效的，当事人不能取得这笔金钱；如属于预约的赔偿金，则是有效的，当事人能够取得这笔金钱。英美法认为，当事人对于违反合同只能要求赔偿损失，不能施加惩罚。3）中国在我国违约金具有预定的损害赔偿金的性质。总结德国例外的三种情形一：损害赔偿的方法以恢复原状为原则，金钱赔偿为例外；二：解除合同与损害赔偿不能并存；三：违约金

41、的性质具惩罚的性质。1、 免除违约责任的情形 情势变更：合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力将导致显失公平，允许变更合同内容或解除合同的制度。情势变更在大陆法系体现为情势变迁原则，在英美法系体现为合同落空原则。（一）情势变迁在法律关系成立之后，作为该项法律关系基础的情事，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料得到的变化，如果坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用的原则，因此应当对原来的法律效力作相应的变更（如增加或减少履行的义务，或解除合同）的一项法律原则和制度。情势变迁的适用条件1）情势变迁必须

42、是发生在缔约后，履行合同之前，如缔约前发生的情势变迁，而当事人知道，则属于错误；2）情势变迁既包括缔约内容的变化，又包括缔约时客观环境的变化；3）情势变迁必须为当事人无法预料的，而且发生变迁的事故和障碍使得债务人在相当长的时间内不可能履行； 4）情势变迁的发生必须是不可归责于债务人的原因；5）情势变迁事故发生后，如要求债务人履行合同会产生显著的不公平，或事实上无法履行。情势变迁的法律后果1）遭受情势变迁的债务人，如非因其过失的履行不能，则可以免除合同的履行义务；2）情势变迁的对方当事人可以公平地建议修改合同；3）法院也可以应有关当事人的要求，增加或减少履行的义务。（二）合同落空（英美法系）合同

43、落空意味着假如原来的合同继续存在，它将等于一个新的、与当事人原来签订的合同不同的合同。可以视为合同落空的情形1）标的物灭失，在风险转移前灭失，可以免除履行合同的义务；2）标的物不能再使用，如订立租船合同后，若船被政府征用或发生了不是由于船东和船员的疏忽造成的爆炸事故，则可以导致租船合同落空；3）合同当事人死亡或丧失行为能力4）合同因法律变更而为非法5）情况发生根本性变化。6）政府实行封锁禁运7）政府实行进出口许可证或配额制度不能视为合同落空的情形1）货物价格突涨猛跌2）货币的贬值，汇率的变动；3）发生了必须向原定供货人以外的，要价更高的另一供货人取得供货的情况；4）合同履行时，比签订时变得更加

44、困难，花费更大的开支。（三）不可抗力（不能控制、不能预见、不能避免）不可抗力的条件：1）在合同签订以后发生的；2）不是由于任何一方当事人的过失或疏忽造成的；3）双方当事人所不能控制的，即不能预见，无法避免，无法预防。不可抗力的类型1）由于“自然灾害”所引起的自然事故，如火、水、风灾，大雪，飓风，暴雨，地震等；2）由于“社会力量”所引起的社会实践，如战争、罢工、政府封锁禁运等。不可抗力事件的法律后果1.）根据发生事故的性质及其所产生的影响程度的大小来确定，如事故发生了破坏合同执行的基础，可以解除合同，否则只能迟延履行。2）根据合同标的物的性质分析，如为特定物（古董、字画等），卖方无法重新获得货源

45、，可以解除合同；如为种类物（大米、服饰等）卖方可作出其他努力，重新获得执行合同的货源，则只能迟延履行。案例加拿大某公司与英国某公司洽谈出售某初级产品2000公吨。加方公司发出电报称：“确认售予你方.2000公吨，.请汇5000英镑。”英方公司复电：“确认你方电报的规定.已汇交你方银行5000英镑，该款在交货前由银行代你方保管.请确认在本电日期30天内交货。”加方未回电，以高价将该产品售予第三方。问：加方公司是否违约？为什么？中国某进出口公司向西欧一厂商发价，出售麻制品一批，发价限对方接受于5月底前复到有效，5月10日我公司接到该厂商电函称“你5月8日电悉，报价太高无法接受，请考虑降低价格，再行

46、商议。”半月后麻制品的市价明显趋涨。5月26日，该厂商再次发来电传：“你5月8日电我方接受，请速寄销售确认书，以便会签后开证。”此时，我公司也已获悉麻制品行市看好，以高价卖给他人。问：我公司是否违约？为什么？第三章第一节一、买卖法、买卖、买卖合同、国际货物买卖合同的概念与特征（一）买卖法：是调整买卖活动过程中产生的各种权利义务关系的法律规范的总称。（二）买卖、买卖合同的概念与法律特征买卖：是一方当事人按合同将财产所有权转让给另一方，另一方当事人支付一定价金的行为。第一，买卖要转移标的物的所有权，是否转移标的物的所有权是买卖区别于提供服务的关键；第二，买卖必须支付价金，若仅仅转移所有权而不支付价

47、金，则可能属于易货交易。法律特征：第一，买卖合同是有偿的双务合同；第二，买卖合同的标的是财产；第三，买卖合同的价金一般应由双方当事人确定。（三）国际货物买卖合同-营业地处于不同国家的当事人订立的货物买卖合同。特点：1）国际货物买卖合同的当事人分别处于不同的国家。2）构成合同要约和承诺的行为一般在不同国家完成，或者虽在一国完成，但货物的交付和合同的履行需在另一个国家。3）调整国际货物买卖合同的法律和惯例，是国际条约、国际贸易惯例或内国的买卖法。二、买卖法的法律渊源（一）大陆法系中有关买卖法的渊源大陆法系国家大多把有关买卖的法律作为债编的组成部分编入民法典内，作为民法典的一个组成部分。（二）英美法

48、系中有关买卖法的渊源1、普通法：法院以判例形式确立的法律原则，属于不成文法或判例法。2、成文法（制定法）其中具有代表性的是1893年的英国货物买卖法，该部法典为英美法系各国制定各自的买卖法提供了一个样板。1942年，美国统一州法委员会和美国法学会着手起草美国统一商法典，它是州法而不是联邦法。（三）中国法律有关买卖法的立法1986年的民法通则和1999年合同法（四）有关货物买卖的国际条约1964年国际货物买卖统一法公约；1964年国际货物买卖合同成立统一法公约；1980年联合国国际货物销售合同公约。（五）国际贸易惯例1、国际贸易术语解释通则（Inco terms ）2、华沙-牛津规则是国际协会于

49、1932年针对CIF合同3、跟单信用证统一惯例和托收统一规则，它们确定了在采用信用证和托收方式时，银行与有关当事人之间的责任与义务。三、1980年联合国国际货物销售合同公约（一）公约的订立与基本内容联合国国际贸易法委员会于1969年成立了一个专门工作小组，在1964年的国际货物买卖合同统一法公约和国际货物买卖合同成立统一法公约的基础上订立了统一的国际货物买卖法，于1978年完成了起草任务，把1964年的两项公约予以合并，成立联合国国际货物销售合同公约。1980年通过，1988年生效，1986年，中国加入该公约，成为该公约的缔约国。（二）公约的适用范围（1）公约强调它只适用于国际性的货物买卖合同

50、（营业地）（2）当事人的营业地所在国必须是公约的缔约国，或者如果不是缔约国，而依据国际私法的规则导致适用某一缔约国的法律，则能适用公约。2、不适用于该公约的交易1）仅供私人和家庭使用的货物买卖合同；2）以拍卖方式进行的买卖；3）根据法律当局的执行令状或其他令状进行的买卖；4）股票、投资证券、流通票据或货币的买卖；5）船舶或飞机的买卖；6）电力的买卖；7）供货一方的绝大部分义务是提供劳务或提供其他服务的合同；8）由买方提供制造货物的大部分重要原材料的合同；9）从合同中或从订立合同时当事人所透露的情况中，看不出双方当事人的营业所确实分别处于不同国家的事实。（三）中国批准公约生效的保留（1）关于采用

51、书面方式的保留（2）关于公约适用范围的保留我国：公约的适用范围仅限于双方的营业地分别处于不同缔约国的当事人之间所订立的国际货物买卖合同。（四）公约没有涉及到的问题（五）公约与合同和国际贸易惯例的关系1、公约与合同的关系1）公约的适用不具有强制性，即使当事人的营业所处于两个不同的缔约国，但当事人完全可以在买卖合同中规定合同不适用公约；。2、公约与国际贸易惯例和习惯的关系允许当事人削减或改变公约规定的效力的规定，应以国际贸易惯例为准。第二节一、我国合同法关于国际货物买卖合同成立的规定（一）关于合同的缔结形式问题（二）关于合同的形式（三）当事人在以信件、电报、电传、电子邮件、EDI达成协议时，合同何

52、时成立我国：双方以函电方式达成协议以后，中方还要提出一式两份的销售确认书，邮寄对方交换签字后，才作为合同正式成立的依据。二、联合国国际货物销售合同公约关于买卖合同的规定（一）发价（要约）offer条件：1）发价应向一个或一个以上特定的人提出。2）发价的内容必须十分确定。生效、撤回、撤销英美普通法：发价原则上对发价人没有约束力。不论发价是否已经送达受发价人，发价人在受发价人对发价作出接受之前，任何时候都可以撤销其发价或变更发价的内容。德国：发价原则上对发价人有约束力。公约：在合同成立以前，发价得予撤销，但撤销通知须于受发价人发出接受前送达受发价人。公约在下列两种情形下，发价一旦生效，即不得撤销：

53、一是在发价中已经载明了接受的期限，或以其他方式表明它是不可撤销的；二是受发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，并已本着对该发价的信赖行事。发价的拒绝与失效拒绝发价的两种方式：一种是明白表示拒绝接受发价；另一种是对发价人在发价中所提出的交易条件进行讨价还价，也认为是对发价的拒绝，并构成了反发价。发价的失效：一项发价，即使是不可撤销的发价，应于拒绝该发价的通知送达发价人时终止。发价一旦终止，即丧失其效力，发价人就不再受其约束。（二）接受英美法系：投邮生效的原则 大陆法系到达生效的原则 公约：原则上采取到达生效的原则（三）对发价的内容作了变更的接受除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书面方式提出异议

54、外，仍可作为接受，合同仍可有效成立。（四）逾期接受（迟到的接受）逾期接受不能认为是有效的接受，而只是一项新发价或反发价。公约一般认为逾期的接受原则上是无效的，但为了有利于双方合同的成立，又采取了一些灵活的处理方法：（五）撤回英美法系：接受不能撤回，由于接受的生效采取的是投邮生效；大陆法系德国：由于接受采取到达生效，所以受发价人发出接受通知后，在其到达发价人之前，仍可撤回接受；公约：接受可以撤回，只要撤回的通知能在接受生效之前或与其同时送达发价人。（六）关于接受有效期间的计算方法第三节 卖方与买方的义务一、卖方的义务（一）按合同或法律规定的时间、地点与方式交货的义务1、交货的方式-自愿地移转货物

55、的支配和占有，即由卖方将对货物的占有权移转给买方。交货的方式：（1）实际交货。（2）象征性交货。2、地点公约：（1）如果合同没有规定交货地点，而所交货物涉及运输，卖方应将货物交给第一承运人，以备运交买方，通常即视为交货；（2）如所交货物是特定物，或是从特定库存中提取出的货物，或者是尚待加工生产或制造的未经特定化的货物，而在订立合同时双方当事人已经知道这些货物是在某一地点或将在某一特定地点制造生产的，卖方应在该地交货；（3）除上述情况外，在其他的情况下，卖方的交货义务是在其订立买卖合同时的营业地将货物交给买方处置。（卖方营业地）3、交货的时间大陆法系：如果买卖合同对交货时间没有作出具体规定，买方

56、有权要求即时交货，卖方也有权在合同成立后即时交货。但在合同规定了履行期的情况下，买方不能要求卖方在履行期到来之前交货，但卖方却有权提前交货。英美法系 1893年英国货物买卖法的规定：（1）如果合同没有规定卖方交货的时间，则卖方应在合理的时间内交货；（2）如果买方授权或要求卖方把货物运交买方，则卖方为了把货物运交买方而把货物交给承运人，就可推定已向买方交货；（3）如果卖方同意在货物出售地点以外的其他地点把货物交给买方，则除合同另有规定外，应由买方承担货物在运输途中腐烂、变质的风险；（一般都是在卖方所在地交货）（4）关于货物处于可交付状态的费用，除双方当事人另有规定外，应由卖方承担，同时英美法系还规定，如果合同规定了交货