避风港规则解读——法经济学视角

1、避风港规则解读法经济学视角刘廷华作者简介：刘廷华（1978-），男，四川广安人，博士，副教授，主要研究法经济学。通信地址：四川省宜宾市酒圣路8号宜宾学院法学院。邮编：644000摘要：避风港规则是一个精巧构建的制度体系，利用“通知-删除”规则免除了网络服务商无效率的审查义务，同时综合运用“红旗”规则、引诱侵权规则及替代责任规则要求网络服务商承担有效率的预防措施，节约了预防网络侵权的社会成本。关键词：避风港；“通知-删除”规则；“红旗”规则；引诱侵权；替代责任 避风港规则源自美国1998年颁布的数字千年版权法的第512条，以“通知-删除”规则为核心进行构建，通过有条件豁免直接侵权责任有效减轻了网

2、络服务商的审查义务，同时利用间接侵权责任的威慑激励网络服务商承担合理范围内的审查义务，避免了“通知-删除”规则被滥用。国内很多文献在介绍避风港规则时往往只注意到了“通知-删除”规则和“红旗”规则，片面地认为避风港规则过分强调网络服务商的利益，变相鼓励了网络侵权。2012年3月31日，国家版权局在官方网站上公布了中华人民共和国著作权法（修改草案），“避风港”条款引起了轩然大波。国家版权局法规司司长王自强指出，“可悲的是很多法学家从字面上去解读，没有回到制度背后的规律和本源。所以对一个世界各国通用的基本规则、常识性问题提出了如此大的争议。”1为了更好理解和把握避风港规则的精髓，论文拟对避风港规则进

3、行经济学重述。一、“通知-删除”规则的经济学重述按照“通知-删除”规则，网络服务商在知晓网络侵权行为后立即删除侵权相关内容或屏蔽对他的访问即可免除自己的侵权责任。一般认为，网络服务商无须承担审查义务，不需要在事前主动采取措施去防止侵权、也无须对网络用户进行实时监控或在事后主动搜索侵权活动的线索。从经济学视角看，“通知-删除”规则免除网络服务商的审查义务主要是基于以下考虑：第一，去中心化在互联网发展过程中逐渐实现，海量信息才得以及时发布和共享。如果法律强制赋予网络服务商审查义务，信息发布必定会因为严格的审查而延迟，网络信息发布的便捷性和及时性将消失殆尽。第二，每天上传互联网的信息量都非常巨大，要

4、求网络服务商对其进行逐一审查，无疑会加大其经营成本。网络服务商为了确保自己的利润，必定会将审查成本转嫁给网络用户，无谓增加了消费成本，限制网络用户的规模，影响互联网行业的发展。第三，从概率上看，涉嫌侵权的信息毕竟所占比例较小，花费很多资源从浩如烟海的网络信息中筛查出有限的侵权信息无异于大海捞针，明显得不偿失。相反，权利人只需要花费极低的成本即可发现并提供侵权信息，让权利人而不是网络服务商承担审查义务可以节约预防侵权的社会资源。第四，相比较而言，权利人更容易判断自己的权益是否受到侵害。网络服务商缺乏潜在被侵权人的各项信息，没有判断网络信息侵权与否的能力，即使投入大量资源用于审查也难以有效预防侵权

5、，要求网络服务商承担审查义务会丧失预防侵权的优势。“通知-删除”规则所谓立即，是指删除或屏蔽行为不会给网络服务商增加“不必要的负担”的合理时间。相对于诉讼途径,“通知-删除”规则使权利人几乎免费获得了消除网络上侵权信息之快捷通道。从诉前角度看，网络用户大多未经实名注册，这为权利人启动诉讼程序制造了不小的麻烦。而且，即使权利人诉讼成功，网络用户可能无力承担侵权责任，权利人遭受的损失可能得不到赔偿。这决定了诉讼难以为网络用户提供预防侵权的激励。从诉后角度看，诉讼过程需要时间，即使申请并获得诉前禁令，侵权损失都会比“通知-删除”规则要大，诉讼程序的救济效率明显低于“通知-删除”规则。因此，经济效率要

6、求网络服务商接到通知就应立即删除，而不是等到侵权事实被法院确认再行删除。由此产生的问题在于，大多数权利人具有扩大权利保护范围的倾向，其发出的侵权通知可能是真实的，也可能是虚假的，但通知的真假并不是网络服务商关心的对象。“通知-删除”规则免除的网络服务商的审查义务是双向的，网络服务商既不需要审查网络用户的信息是否侵权，也不需要审查权利人发出的通知是否属实。接到通知后立即删除即无须承担责任，不删除却存在侵权的风险，得到通知后立即删除总是网络服务商的占优策略。结果，“通知-删除”规则表面上是豁免了网络服务商的审查义务，实则侧重保护了权利人的利益，但那些被权利人无端指控侵权的网络用户，只能通过诉讼途径

7、去洗脱自己的冤屈，或者通过提供反担保并要求网络服务商恢复信息。这是合理的吗？无论侧重保护权利人还是网络用户的权利，都可能因此而损害另一方当事人的权利（至少，多负担了担保费用），此即科斯指出的权利的相互性问题。为了实现产出最大化，科斯认为法律应该按照能够避免更为严重损害的方式来配置权利。2因此，从功利的角度考虑，“通知-删除”规则更侧重于保护权利人的利益是否合理便取决于它是否避免了更严重的损害。权利人发送通知时必须附加网络用户发布信息构成侵权的证明材料，并且要保证其证据材料是真实准确并愿意承担伪证罪的风险，这决定了权利人利用“通知-删除”规则可能需要承担以下两个方面的成本：其一，搜集侵权成立的证

8、明材料及发出通知过程中产生的成本；其二，如果最终被法院认定为诬告，发出侵权通知的权利人还需要承担诉讼费用、侵权责任甚至因伪证罪而遭受的刑罚等成本。权利人自愿承担上述成本相当于为通知行为提供了担保，使得权利人通知为真的概率远高于为假的概率，要求网络用户在提供反担保前提下通知网络服务商恢复信息的方式比起要求权利人发送通知时必须提供担保的方式更能节约社会成本。二、“红旗规则”的经济学重述依据“通知-删除”规则，网络服务商无须刻意对网络用户上传的信息进行审查。为了防止网络服务商滥用“通知-删除”规则赋予的“完全置身事外”的超然地位去放纵网络侵权，“红旗规则”规定，如果侵权行为如此明显以至于像红旗一样在

9、网络服务商眼前飘扬，那么网络服务商便不能再利用避风港免除侵权责任。3网络用户在缺乏网络服务商的帮助时无法单独完成对权利人的侵害，或者说，网络服务商的帮助为网络用户对权利人的侵害提供了极大的便利。4除了这种传统的解释，“红旗规则”从经济学角度考虑也是合理的。如果要求网络服务商承担帮助侵权责任，这会激励网络服务商在发现红旗后即自行将其删除，网络用户对权利人的侵害可能因此会得以避免或减轻。比起“通知-删除”规则，适用“红旗规则”可以节约权利人通知的成本并且防止了权利人损害的扩大；与此同时，适用“红旗规则”并不会给网络服务商带来额外负担，因为当侵权信息像红旗一样在网络服务商眼前飘扬时，网络服务商几乎无

10、须承担任何成本即可辨认并删除侵权信息。“红旗规则”的适用需要考虑：第一，在客观方面，侵权行为是否像红旗一样醒目以至于网络服务商几乎无须额外花费任何成本便可以发现；第二，在主观方面，网络服务商是否故意采取措施避免自己发现侵权行为或者在发现侵权行为后故意装作看不见。侵权信息是否属于红旗的认定一般采用客观的理性人标准，而在判断网络服务商是否看到红旗时却不是采用“理性人标准”，而必须考虑当事人的主观情况。5“理性人标准”的引入减少了红旗认定上的分歧，便于认定网络服务商的侵权责任，从而有助于预防网络侵权。在主观方面要求网络服务商确实知悉侵权行为，同样是基于经济效率方面的考虑。如果网络服务商主观上已经注意

11、到红旗，那么删除红旗以防止侵权无须额外再另行承担任何成本，比起无视红旗的存在而引发诉讼，可以节约大量的社会资源。“红旗规则”的适用要求权利人去证明网络服务商在主观上已经知悉侵权事实，而且是具体的侵权事实而不是不特定的侵权行为，只是故意装作看不见而已。按此规定，在网络服务商知道具体侵权行为以前，即使对网络用户的侵权行为有一般认知，即使明知网络上侵权行为比比皆是，网络服务商也没有义务主动采取措施去降低网络用户侵权的风险，无须删除涉嫌侵权的红旗。照此看来，若不是亲自发送通知，权利人很难证明网络服务商在主观上确实已经知悉具体的侵权事实，网络服务商因此很容易逃脱自己的责任，这为网络用户侵权留下了过大的空

12、间。若真是如此，“红旗规则”增加了权利人证明网络服务商主观过错的难度也许正好巧妙地平衡了网络用户和权利人之间的利益，毕竟“通知-删除”规则相对侧重于保护权利人。但避风港规则在设计时似乎并不看重网络用户权利的保护，它巧妙地利用引诱侵权责任填补了“红旗规则”在网络服务商主观过错认定上的漏洞，激励网络服务商不愿故意无视红旗的存在。三、“引诱侵权”的经济学重述除了被用于侵权之外，网络服务还具有可以被广泛合法使用的实质性用途，即具有“实质性非侵权用途”。即使网络服务具有被用作侵权的高度盖然性，也不能据此就推定网络服务商因为“故意”帮助网络用户实施侵权而构成“帮助侵权”。但是，具有“实质性非侵权用途”并非

13、阻却侵权责任的充分条件，而只是前提之一。一旦被证明存在故意教唆和引诱他人侵权的主观意图，则网络服务商须承担引诱侵权责任，无法再利用“通知-删除”规则得到豁免。证明网络服务商存在故意教唆和引诱他人侵权的主观意图，并不是一件容易的事。如果没有找到便于司法实践的认定办法，引诱侵权的适用可能会受到限制，无法实现预期效果。意志决定行为，人的主观意图最终都会通过外在行为得以体现。由于无法探明网络服务商引诱网络用户侵权的主观故意，只得通过网络服务商的客观行为去推定。即使权利人无法证明网络服务商主观上知道具体的侵权行为，无法利用“红旗规则”要求网络服务商承担责任，如果网络上侵权行为比比皆是而网络服务商并未采取

14、任何措施去加以制止，该网络服务商很可能被推定为存在引诱他人侵权的意图。法律可以将引诱侵权的主观意图转化为网站上侵权行为所占比例的大小，这一比例越大，引诱侵权成立的可能性就越大。理由在于，当网络服务商存在引诱客户侵权的主观意图时，一方面他会积极引诱，另一方面他会极力包容侵权行为，最终表现为网络上侵权信息所占比例较大。因此，引诱侵权责任通过将网络服务商主观过错的认定转变为侵权行为所占比例这一客观事实的判定，避免了“红旗规则”下网络服务商主观认知认定上的困难，使得网络服务商不能采取“鸵鸟策略”去放任网络侵权。网络用户也是理性人，从侵权收益最大化角度出发，通常会选择在侵权行为比比皆是而不是寥寥无几的网

15、络上实施侵权。如果侵权行为在一个网络上比比皆是，这至少暗示着网络服务商对侵权行为高度包容，即使并无引诱的主观故意。网络服务商容忍侵权也会导致侵权行为得以长时间保留，扩大了侵权损失，降低了网络用户的侵权成本。如果网络服务商在知悉网络上普遍存在侵权行为时仍然故意装作不知道，某某网站容忍侵权这一事实很容易被网络用户发现并扩散，可能诱发更多的网络侵权。更进一步，当网络上侵权行为越多，发现侵权的概率就越大、 成本越低,推定网络服务商引诱侵权越是正当。当然，如果网络服务商采取更为积极主动的行为去引诱用户侵权，侵权责任更是难以避免，毕竟权利人的侵害在很大程度上可以直接归因于网络服务商的过错。无论主动引诱，还

16、是故意无视和放纵网络侵权，要求网络服务商承担引诱侵权责任明显有助于以更低成本预防和减少网络侵权。四、“替代责任”规则的经济学重述如果网络服务商有能力控制而没有控制侵权行为并且获得了直接归功于该侵权行为的经济利益，那么网络服务商将被要求承担替代责任。在判定网络服务商是否有控制侵权行为的能力时，主要考虑是否能对网络用户的行为施加实质性的影响或者主动参与侵权行为。但无论如何，法律并不强求网络服务商承担监视网络的义务，没有主动采取各种技术手段去防止侵权并不会因此而丧失避风港的庇护。尽管如此，替代责任的操作规则并不确定，缺乏一致性和连贯性，如果没有出台更具操作性的规则，被“通知-删除”规则豁免的审查义务

17、很可能在替代责任规则下又折返回来。网络服务商若想彻底避免替代责任，最优策略依然是主动采取措施去避免用户侵权。随着技术发展，尤其是当搜索和过滤技术变得成熟以至于网络服务商能够在不用承担过大负担的情况下查找和发现侵权信息时，网络服务商可能很容易被认定为具有控制侵权行为的能力。与此类似，如果权利人主动向网络服务商提供防止侵权的技术措施，并且愿意自行承担将这种技术措施接入网络的成本，那么也可以因此而认定网络服务商具有控制侵权行为的能力。除此之外，对于反复侵权的网络用户，网络服务商有义务拒绝为其提供服务以防止他再实施侵权行为。网络用户的侵权行为有时对网络服务商有利，网络服务商为了自己的经济利益不愿意断开

18、网络用户的链接，替代责任恰好能制止这一行为。6综上几种情况可以发现，法院在认定网络服务商是否具有控制侵权行为的能力时通常都会考虑网络服务商制止侵权行为的成本。制止侵权的成本越低，被认定为具有控制侵权行为的能力的可能性就越大。换言之，替代责任要求具备侵权控制能力是为了满足预防侵权的可能性，同时不会为网络服务商带来过重的负担。网络服务商的经营活动客观上增加了他人权益受害的风险，而自己又恰好从中获利。即使从侵权行为的获利不足以支付替代责任的赔偿，网络服务商也可以将责任成本转嫁给网络用户。所以，网络服务商从侵权行为获益的认定，条件变得越来越宽松。即使没有直接从侵权行为获得收益，或者缺乏任何与收入相关的

19、凭证，网络服务商希望将来从侵权行为中获利的做法也可能被认定为满足“从侵权中获得了直接利益”的要件。例如网络运营商惯常使用的通过积累网络用户吸引广告客户的做法，可以被认定为获得了直接受益。换言之，只要因为用户的侵权行为而增加了获益的能力，即使因此而可能获得的收益在将来才变为现实，也足以认定网络服务商从侵权行为获得了一定经济利益。放松获益条件的认定主要是为了提高替代责任的适用可能，更有效杜绝网络服务商从用户侵权行为获益的可能，从而消除网络服务商纵容网络用户侵权的激励。五、避风港规则的借鉴意义避风港规则是由“通知-删除”规则、“红旗”规则、引诱侵权规则以及替代责任规则等系列制度精巧构建的制度体系，为

20、网络服务商预防网络侵权提供了充分激励，而且也不会带给网络服务商过重的负担，有效实现了利益平衡。作为上文的总结，用图表的形式更直观地将避风港规则的具体构造展示出来。避风港规则的组成主要内容对网络服务商的影响遗留问题通知-删除规则网络服务商在接到权利人通知后立即删除或屏蔽侵权信息即可免责。免除了一般性的审查义务，完全置身事外。网络服务商只是在接到权利人的通知才被动删除侵权信息，没有主动采取措施预防网络侵权的激励。与此同时，网络服务商没有审查权利人通知真假的激励，可能引起误删。红旗规则如果特定侵权信息像红旗一样明显且已经知悉，网络服务商必须立即删除或屏蔽，否则应承担帮助侵权责任。有义务删除已经知悉的

21、红旗一般显眼的侵权信息，但无须刻意花费成本去监督网络客户。红旗的认定采用了理性人标准，但是否已经知悉红旗却需要考虑主观状态，网络服务商可以凭借自己主观上并不知道特定侵权信息为由推诿责任。引诱侵权规则即使不存在引诱客户侵权的故意，网络上容留越多侵权信息这一事实可能被用来推定存在引诱侵权。将侵权行为的主观认知基本上变为客观的“应知”，不敢采用鸵鸟策略。主观认知采用客观评判后完全无视个体差异，而且引诱侵权的规则并不清晰，客观上加重了网络服务商的审查义务。替代责任网络服务商有能力控制而未控制侵权行为且从侵权行为中获利。不敢寄望于从侵权信息中获利，被迫主动采取措施控制侵权。网络服务商对侵权的控制能力以及从侵权中获利的认定条件变得越来越宽松，网络服务商的审查义务因此变得越来越重。国家版权局报请国务院审议的中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)第七十三条的规定明显借鉴了美国避风港规则的相关规定，明确规定网络服务商可以利用“通知-删除”规则免除直接侵权责任，减轻了审查义务，遗漏了虚假通知可