法律培训企业的合同签订及履行风险防范20131015

1、企业的合同签订及履行风险防范企业的合同签订及履行风险防范广东竞德律师事务所 合伙人/律师 李凯目目 录录一 合同的含义二 合同的订立三 合同的履行风险四 合同变更五 权利义务转让六 合同终止七 合同风险控制措施一一 合同的含义合同的含义（一）概念（一）概念【合同合同】是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（二）（二）合同形式合同形式合同形式：口头、书面书面、其他方式应当采用书面形式的合同：借款合同、租期六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、委托监理合同、技术开发合同、技术转让合同、担保合同、土地承包合同、政府采购合同、专有著作权许可使用合同

2、、信托合同、民用航空器买卖等【书面形式】【书面形式】合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。（三）（三）合同名称与内容冲突的解决合同名称与内容冲突的解决“名不符实”的合同，以条款内容界定合同性质。二二 合同的订立合同的订立（一）合同主体资格（一）合同主体资格适格合同主体：适格合同主体：自然人、法人、其他组织（社会团体、合伙企业、法人分支机构等）。不适格合同主体：不适格合同主体：无民事行为能力人（10周岁以上、智障、精神病人）、未取得工商营业执照的企业内部职能部门、对合同主体有特殊从业资格要求而未取得相应资质或许可文件的企业或个人。重

3、大合同签订前的尽职调查重大合同签订前的尽职调查 A-调查内容：审查合同主体的各类执照、证件、资格证、许可证、财务报表等，重点调查合同主体的经济状况和发展前景，包括营业场所、经营状况、财务报表、涉诉情况、注册资本、对外担保、企业规模、企业资产、债权债务等。 B-调查途径：现场了解；档案查阅（工商、房产、车管等）；被调查人提供（资产状况、债权债务、财务数据、员工薪酬等）；独立审计；行业调查；互联网调查等。（二）合同主要条款（二）合同主要条款当事人名称/姓名、住所、联系方式等。合同标的（买卖/借款/租赁/融资租赁/承揽/建设工程/技术/运输/保管/仓储/赠与/居间/委托/行纪/水电气热力等）。数量。

4、质量标准。合同价款（报酬）及支付。履行期限、地点及方式。权利义务。违约责任。争议解决。根据合同需要可增加担保条款、保密条款、送达条款、约定解除条款、附件条款等。（三）约定不明确的处理方式（三）约定不明确的处理方式协商处理按照合同有关条款或者交易习惯确定前述方式仍无法确定，适用下列规定： A-质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 B-价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 C-履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在

5、不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 D-履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 E-履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 F-履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。（四）格式条款四）格式条款提供方提请注意义务。免责及加重对方责任、排除对方主要义务条款无效。格式条款格式条款争议解释，作不利于提供格式条款一方之解释。条款冲突：格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。【格式条款】【格式条款】是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。（五）签约要点（五）签约要点签章主体签

6、约地点代理签约手续合同附件（六）补充条款（六）补充条款签订方式效力三三 合同的履行风险合同的履行风险（一）合同的效力（一）合同的效力合同成立与生效附条件合同效力附条件生效、附条件失效附期限合同效力附期限生效、附期限失效特殊合同行为的效力 A-限制民事行为能力人签订合同效力 B-无权代理行为人签订合同效力 C-表见代理行为人签订合同效力 D-无处分权人的处分行为效力 E-超越经营范围签订合同效力当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 法律规定的合同无效情况 A- 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 B-

7、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益 C-以合法形式掩盖非法目的 D-损害社会公共利益 E-违反法律、行政法规的强制性规定可撤销合同 A-因重大误解订立的 B-在订立合同时显失公平的 C-一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同（二）合同履行中的抗辩权（二）合同履行中的抗辩权同时履行抗辩权当事人互负债务，没有先后履行顺序的，一方在对方履行之前或履行债务不符合约定时有权拒绝其履行要求，而不负迟延履行的违约责任。先履行抗辩权当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的

8、履行要求。不安抗辩权应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉或有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，危及到自己债权的实现时，可以中止自己的履行。（三）合同违约（三）合同违约违约事实与催告依据合同约定，针对违约事实提出违约索赔要求，并保留相应证据。违约责任 A-责任类型:继续履行、采取补救措施、赔偿损失等 B-特殊规定：不可继续履行情况、违约金调整、定金与违约金减损责任：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担

9、。不可抗力不可抗力因素【不可抗力不可抗力】是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如台风、地震、洪水、泥石流、罢工、动乱、战争等。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。请求权竞合-违约责任与侵权责任竞合因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。（四）证据保全（四）证据保全合同原件及签约授权文件保管合同标的物交付凭证款项支付凭据往

10、来文件签收影像、语音第三方（如见证方、担保方、鉴定方）证据合同履行过程中形成的其他有关资料文件等（五）争议管辖（五）争议管辖诉讼（人民法院） A-当事人约定管辖（原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院） B-法定管辖（被告住所地、合同履行地）仲裁（仲裁委员会） 约定管辖（六）诉讼时效（六）诉讼时效时效期限：一般为2年。时效中止在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止，诉讼时效从中止时效的原因消除之日起继续计算。时效中断在诉讼时效期间进行中，因发生一定的法定事由法定事由，致使已经经过的时效期间全部无

11、效，待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。【法定事由】【法定事由】包括提起诉讼/仲裁；当事人一方提出要求；当事人部分清偿、请求延期给付、支付利息、提供履行担保等。四四 合同变更合同变更（一）协商变更（一）协商变更当事人协商一致，可以对合同条款进行变更、补充。（二）法定变更（二）法定变更出现下列情况之一，受不利影响或受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：出现情事变更情事变更事由。【情事变更情事变更】是指合同依法有效成立后，全面履行前，出现因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础或环境发生当事人无法预见的、非不可抗力造成的重大变化，若继续维持合同的原有效力则显失公平，允许

12、变更或解除合同。因重大误解订立的合同。订立合同时显失公平。一方以欺诈胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，不损害国家、集体或者社会利益的。五五 权利义务转让权利义务转让（一）转让形式（一）转让形式合同权利转让合同义务转移权利义务一并转让（二）转让限制（二）转让限制不可转让情形：根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。（三）合并分立（三）合并分立当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。六六 合同终止合同终止（一）合同终止情形（一）合同终止情形债务已经按照约定履行合同解除 A-约定解除：合同约定的解除条件成就时，解除权人可以解除合同。 B-法定解除：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。 C-解除后处理：尚未履行的，终止履行；已经履行的，