合同法基础理论与实务

1、合同法基础理论与实务第一部分 合同法基础理论一、合同的本质任何一门学科都有自己的逻辑起点，这个起点决定着这个学科的知识架构和理论方向。如同经济学以理性经济人的假设为起点，经济人都是自私、趋利避害的，都是利益最大化的追求者，没有这个逻辑起点，整个经济学就是建立在流沙上的大厦。合同法作为一门学科，应当围绕合同来展开，什么是合同、合同的本质是什么就成了首当其冲要解决的问题。从字面上来看，“合”可以分解为一人一口，那么合同从字面上就可以解读为异口同声，两个相对应的意思表示达成一致。也就是多方主体通过协商、讨价还价、相互妥协、达成合意，即协商一致，合同的内容均需当事人同意。这是合同的本质属性，合同的这一

2、本质是合同法的元问题，合同的订立、变更、解除等一系列理论和合同法的规定均从合同的这一本质为逻辑起点推演得出。二、合同的订立（成立）能约束当事人的合同应该首先是成的合同，所谓合同成立就是合同订立完成，这就出现一个问题，即合同何时成立。案例：2011年1月1日，乙向甲发函询问有无XX型号设备，欲购买100台，如有请报价。2011年1月10日，甲回函有你方所需型号设备100台，1万元/台，款到发货。2011年1月20日，乙回函要求9000元/台。2011年1月30日，甲回函表示同意。2011年2月10日，双方签订正式合同书。问题：该买卖合同何时成立？是2011年2月10日吗？上面那个案例是一个个案，

3、我们总结提炼一下合同订立的普遍过程：请报价报价新报价成交签约从合同的本质的讲解，我们可以看出合同的本质是合意，即双方通过协商达成一致，合同的本质决定了合同的成立，当合同各方当事人意思表示一致时合同就成立了。看一下上述案例，关于合同的内容何时达成了合意？应该是2011年1月30日，而不是签订合同时。这就是大家在认识上存在的一个误区，人们认为合同就是合同书，没有合同书当然也就不存在合同，因为人们心中合同当然是合同书签字盖章时成立了。 之所以存在这个认识上的误区，是因为人们对合同的订立方式和合同的订立形式没有清醒的认识。（一）合同的订立方式现实生活中的合同纷繁复杂，合同的订立方式也是五花八门，需要立

4、法者从五花八门的合同订立过程中通过总结抽象出合同订立过程的上层概念，就是采取类型化的方式将合同订立过程抽象规定出来。为了更好理解，讲一下立法类型化。古代始期的立法可以说是针对个案的立法，规定偷一只羊如何处罚、偷一头牛如何处罚，在物质匮乏的古代社会这种立法方式还能适应的话，物质丰富的现代社会当然就不实用了。于是，立法者就通过抽象，将具有类似特征的事物类型化为某个名词，这是个“形而上”的过程。如将上述牛羊等一切有价值的东西规定为财物，然后规定盗窃他人财物，数额较大的，构成盗窃罪。合同法的立法者将五花八门的合同订立过程类型化为两个准确反映合同订立过程的法律思维的概念，用以解决任何合同的成立时间问题，

5、那就是：要约和承诺。任何一个合同的签订必须要经过这两个过程。合同的本质是意思表示一致，所谓合同的成立即何时才能认定当事人之间达成了一致，只要达成了一致合同即告成立。要约即表达出订立合同的条件，承诺是对该条件的认同，经过了这两个过程当事人之间的意思就达成一致。我们来看一下合同法关于合同订立过程的这两个概念的具体规定。合同法第十四条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约，要约一词尽管晦涩，但与商务活动中经常提到的发盘、报价同义。合同法对要约的定义是，要约是希望和他人订立合同的意思表示。既然想

6、与他人订立合同，他发出的要约必须内容具体确定，所谓“具体”是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款，即提出交易条件。如果没有包含合同的主要条款，受要约人难以做出承诺，即使做出了承诺，也会因为双方的这种合意不具备合同的的主要条款而使合同不能成立。所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而不能含糊不清，否则无法承诺。要约必须具有订立合同的意图，表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的拘束。以上述例子进行说明：报价包括了标的设备、数量100台、价款1万元/台，内容具体明确，同时款到发货等表述也表明了一旦受到要约人承诺即受该意思表示约束。因此我们案例中所说的报价符合合同法规定的要约。提示：要约

7、人发出要约后反悔的，要约到达受要约人之前，要约人可以撤回要约；到达后受要约人承诺前，可以撤销要约。要约经要约人撤回或者撤销便不受其意思表示的约束。合同法中承诺的含义要比日常用语中承诺的含义狭窄，承诺是同意他人要约的意思表示，是针对要约而言的。承诺自到达要约人时生效，承诺一旦生效，即达成合意，合同即告成立，此后，当事人双方再不按合同约定履行各自的义务就构成了违约行为，承担违约责任。提示：受要约人发出承诺后反悔的，可以在承诺到达要约人之前撤回要约。关于合同订立过程的概念除了要约和承诺外还有要约邀请。要约邀请不是任何一个合同成立的必备要件。要约邀请还有一个不甚雅观的概念即要约引诱，即希望他人向自己发

8、出要约的意思表示。要注意区分什么是要约什么是要约邀请。因为他们具有不同的法律效力，应予以不同的应对。要约的内容必须具体明确，并有希望与他人订立合同的意思表示。接到要约的人可以承诺而成立合同。而要约邀请内容不明确具体，所以不能通过对要约邀请的承诺来成立一份合同。要知悉与对方的商务信函的性质，以免将试探性信函（要约邀请）表述成承诺，一旦对方承诺即成立了合同，我方丧失了主动权。(二)合同的订立形式所谓合同的形式是要约承诺的表现方式，要约、承诺是通过什么方式做出的，是通过什么方式来记录合同内容的。1、书面形式，采用书面形式的最大特点就是便于保存，有据可查，发生纠纷时方便举证，有利于当事人主张权利，也便

9、于法院或仲裁机构审判、裁决。因此，对于关系复杂的合同、价款或报酬数额较大的合同，当事人最好采用书面形式。书面形式不仅指合同书，除合同书之外还包括信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。提示：A、传真的证据效力低，不能以传真订立合同；B、使用电子邮件签订合同的，应先经双方书面指定联系邮箱；C、采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在上述函件中表示合同成立之前要求签订确认书。确认书签订时合同成立；2、口头形式，口头形式一般适用于能够即时履行的，并不易发生争议。由此可见，合同的成立不是必须要由一份合同书，通过双方来往信件甚至电子邮件都可能成立一

10、份合同。所以与应当了解商务信函的法律效果，以免在无意识中成立了一份合同，无形中将自己置于合同的约束之中。提示：A、在商务谈判中就已经双方协商一致的事项可以通过会议纪要的方式记录下来，并经对方谈判人员签字；B、保留来往商务函件，经对方签字的商务谈判会议纪要，电子邮件等。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立；C、合同签订后，就成了双方当事人的圣经，双方当事人都受合同的约束，合同管理人员应熟知合同的内容。三、合同的主要内容合同的四大功能：（一）锁定交易主体（二）锁定交易内容（三）锁定交易程序（四）锁定违约处理方式。即：通过一份合同确定，由谁

11、，干什么，怎么干，不干会受到什么惩罚。设定合同的内容应以交易目的为出发点，实现合同的上述四大功能。1、当事人的名称或者姓名和住所；即审查合同当事人缔约主体资格，自然人、法人当然具有缔约主体资格。2、标的；明确的标的，建设工程施工的承包范围 3、数量；明确计量单位。 4、质量； 质量是合同的重要内容，是对标的物的确定。须明确约定。5、价款或者报酬； 6、履行期限、地点和方式；履行期限关系风险转移、诉讼时效、履行地点关系管辖法院。履行期限是合同中的一个重要内容，首先，只有到了合同履行期限，合同义务方才承担履行义务，反之构成违约，才能追究违约方的违约责任。追究对方的违约责任的诉讼时效也是从此时开始起

12、算的。履行地点也是合同的一个重要内容，对双方当事人的权利影响重大，首先，履行地点关系标的物的风险转移，如我们与广州的一个客户签订货物买卖合同，从广州到天津遥远路途中，可能发生众多风险，如果约定的履行地为天津，对方应送货到天津，那么从广州到天津路途中发生的风险，如泥石流造成的损失应由对方承担，如果与诶的那个的履行地是在广州，我方提货，路途中发生的风险就由我方承担。关于履行地的另一个重要的作用是确定纠纷管辖法院。我国民事诉讼法规定合同纠纷提起诉讼的，以被告所在地或合同履行地法院管辖。合同的履行方式，要根据订立合同的目的来进行约定。法律法规对履行方式由特殊要求的，应按照该特殊要求进行约定，如房屋买卖

13、合同应约定过户。7、违约责任；明确约定分为届期违约和预期违约。违约责任防范合同当事人违约的堤坝，由当事人约定合同的违约成本，当事人想违约是，他自然会考虑违约成本和违约获利。有些合同仅仅约定任何一方当事人违反约定均按照约定承担违约责任。这样的约定达不到限制对方违约的作用，与无约定无异。要限制对方违约，应充分考虑合同履行过程中可能发生什么违约情形，针对各种违约情形对我方损害的大小分别约定违约责任。如在大型设备采购过程中，根据交易程序，可以分为交货、安装、调试、试运行等应当分别约定各个进程中违约行为应当承担的责任。我们可以约定违约金数额也可以约定违约损害赔偿的计算方式。我们在合同中约定的违约金数额应

14、适当高于我们所预计的损失，但是也不宜过高，我国相关司法解释规定，约定的违约金如果高于实际损失的30%的话，法院可以根据对方的请求调整违约金。如果对方履行期限届满而没有履行构成违约是无疑的，但是，如果在履行期限届满前对方明确表示或以自己的行为表明将不履行合同的话，将构成逾期违约，我方此事可以追究对方的违约责任，甚至解除合同。提示：注意预期违约当事人在合同履行期到来之前无正当理由明确表示将不履行合同，或者以自己的行为表明将不履行合同，即构成预期违约。在合同履行期限届满前，守约方可以追究对方的违约责任，也可以解除合同。 8、解决争议的方法。提示：A、由于仲裁存在种种弊端，不提倡选择仲裁；B、争取主场

15、诉讼的两种方式：（1）约定合同履行地为我方所在地（2）约定管辖法院为我方所在地法院。可供约定选择的管辖法院：原告所在地、合同履行地、合同签订地、被告所在地、标的物所在地。(最好选择选择合同签订地，并在合同中注明合同在我方所在地签订)四、合同的履行（一） 履行的原则合同在西方法学理论中被称为法锁，合意产生法律，当事人之间的合意形成的合同，犹如当事人之间施行的法律一样，合同双方当事人必须严格按照合同的约定履行自己的义务，我国合同法也有明确的规定，合同法第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。总结合同法的规定，履行合同应遵守如下

16、原则：1、全面履行原则：又称适当履行原则或正确履行原则，是指当事人按照合同约定的标的、数量、质量、价款或者报酬等，在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。2、诚实信用原则，即讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，以“诚实商人”的形象参加经济活动。案例：甲借给乙1万元整，某天甲、乙同行，遭遇强盗。乙从口袋拿出1万元，给甲说，这是还你的1万元，塞到甲的口袋。结果钱被强盗抢走。事后，甲要求乙还钱，乙说借你的钱已经还了，被抢走跟我有什么关系。甲无奈诉至法院。法官在查清事实的基础上，判决乙重新归还甲1万元，因为，之前乙的还钱行为

17、不符合诚实信用原则，视为未履行。这是古罗马的一个真实的案例。我国法院也不乏相关裁判案例。（二）履行抗辩权所谓抗辩权是因为发生一定事由，而拒绝履行合同的一种权利，这种权利是法定的，正因为法律授予了我们这种权利，才在拒绝履行合同的情形下，而不构成违约。根据我国法律规定，主要有如下抗辩权：1、先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或履行义务严重不符合约定条件时，相对方中止履行合同的权利。2、同时履行抗辩权，是指没有先后履行顺序的双务合同的当事人一方，在对方未为对待给付前，有拒绝自己给付的权利。3、不安抗辩权，即负有先履行义务的一方在对方发生有碍履行其义务的

18、情况发生时，为维护自己的利益，可以中止履行。主张条件：（1）负有先履行义务；（2）对方发生丧失履行能力可能丧失履行能力的情形；（3）有充分的证据。丧失履行能力可能丧失履行能力的情形：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。案例：甲为一著名相声表演艺术家，乙为一家演出公司。甲、乙之间签订了一份演出合同，约定甲在乙主办的一场演出中出演一个节目，由乙预先支付给甲演出劳务费五万元。后来，在合同约定支付劳务费的期限到来之前，甲因一场车祸而受伤住院。乙通过向医生询问甲的伤情得知，在演出日之前，甲的身体有康复的可能，但

19、也不排除甲的伤情会恶化，以至于不能参加原定的演出。基于上述情况，乙向甲发出通知，主张暂不予支付合同中所约定的五万元劳务费。 五、合同的变更合同一经当事人协商确定，就形成约束双方的“法律”，任何一方均不得擅自变更合同的内容。但是合同并非绝对不能变更，但是应经过严格的条件。1、协议变更，过程如同合同订立，要经过要约承诺，签订补充协议。2、默认变更，通过行为接受对方变更请求。六、合同解除（一）合同解除的含义合同的解除，是指合同有效成立后，当解除的条件具备时，因当事人一方或者双方的意思表示，使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为（二）合同解除有以下法律特征：1合同解除是对有效合同的解除。合同解除以有效成

20、立的合同为标的，其目的在于解决有效成立的合同提前消灭的问题。这是合同解除与合同无效、合同撤销及要约或承诺的撤回等制度的不同之处。2合同的解除必须具有解除事由。合同一经成立，便形成一种稳定的社会关系，为了维护社会的稳定，只有有足够的理由，才能打破这种稳定，解除稳定的社会关系。如同婚姻关系，夫妻双方只有在感情确已破裂的情形下，才能判决离婚。合同一经有效成立，即具有法律约束力，双方当事人必须信守，不得擅自变更或解除，这是合同法的重要原则。只是在主客观情况发生变化。使合同履行成为不必要或不可能的情况下，才允许解除合同。这不仅是合同解除制度的存在依据，也表明合同解除必须具备一定的条件，否则便构成违约。对

21、合同解除的条件，我国合同法既有一般性规定，又有适用于个别合同的特殊规定。3合同解除必须通过解除行为实现。具备合同解除的条件，合同并不必然解除。要使合同解除，一般还需要解除行为。解除行为有两种类型：一是当事人双方协商同意；二是享有解除权一方的单方意思表示，又分为约定解除和法定解除。4合同解除的效果是使合同关系消灭。合同解除的法律效果是使合同关系消灭。但其消灭是溯及既往，还是仅向将来发生，各国立法主张和学术见解不尽相同。（三）解除合同的类型：（1）协议解除是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为。(2) 约定解除，是当事人以合同形式约定为一方或双方设定解除权的解除。其中，有关解除权的合意称为解约

22、条款。解除权可以赋予当事人一方，也可以赋予当事人双方。设定解除权，可以在订立合同时约定，也可以在合同成立后另订设定解除权的合同。案例：甲将闲置的房屋租给乙，在租赁合同中约定，如果甲的儿子回国，双方解除租赁合同，乙归还房屋。在这个房屋租赁合同中，甲的儿子回国是双方约定的合同解除的一个条件，当这个条件成就时，甲方即有权要求租赁合同。（3）合同解除的条件由法律直接加以规定者，称为法定解除。A因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力致使合同目的不能实现，该合同失去意义，应归于消灭。在此情况下，我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式消灭合同关系。案例：2008年5月10日，甲、乙签订房屋买卖合同约定，

23、甲方将其位于汶川的住房一套卖给乙方，并约定5月15日腾空交付乙方。但是在5月12日发生地震，房屋被震倒。甲乙双方之间的买卖合同，因地震这个不可抗力导致双方不可能再履行这个合同，不能实现合同目的。B在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。此即债务人拒绝履行，也称毁约，包括明示毁约和默示毁约。作为合同解除条件，它一是要求债务人有过错，二是拒绝行为违法(无合法理由)，三是有履行能力。C当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。此即债务人迟延履行。根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容中非属特别重要时，即使债务人在履行期届满后履行，也不

24、致使合同目的落空。在此情况下，原则上不允许当事人立即解除合同，而应由债权人向债务人发出履行催告，给予一定的履行宽限期。债务人在该履行宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。D当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。对某些合同而言，履行期限至为重要，如债务人不按期履行，合同目的即不能实现，于此情形，债权人有权解除合同。其他违约行为致使合同目的不能实现时，也应如此。案例：甲乙签订买卖月饼的协议，约定甲方没给乙方月饼十吨，甲方应在农历八月初一之前将月饼送达乙方处，但是甲方逾期交货，农历八月十五仍未交付。由于月饼是节令食品，超过了相应时间，乙方已经没有在按照协议履行的必要了，

25、乙方签订该合同的缔约目的已经落空，因此乙方可以据此解除合同。E法律规定的其他情形。法律针对某些具体合同规定了特别法定解除条件的，从其规定。 (四)合同解除的程序1、单方解除的程序单方解除，即享有合同解除权的一方当事人通过行使解除权而解除合同。解除权属形成权，不需对方当事人同意只需解除权人的单方意思表示，即可发生解除合同的法律效果。但解除权的行使并非毫无限制，合同法对其行使期限和行使方式均有明确规定。关于解除权的行使期限，合同法第95条规定：(1)法律规定或当事人约定解除权行使期限的期限届满当事人不行使，该权利消灭；(2)法律没有规定或当事人未约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的

26、，该权利消灭。关于解除权的行使，合同法第96条规定：(1)一方行使解除权解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力、(2)法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，应遵循其规定。最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)（法释20095号）第24条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。2、协议解