第二章 破产程序的开始

1、第二章第二章 破产程序的开始破产程序的开始* * 本章分为三节：本章分为三节： 第一节第一节 破产破产程序开始的程序开始的条件条件 第二节第二节 破产申请破产申请 第三节第三节 破产案件的受理破产案件的受理第一节第一节 破产破产程序开始的程序开始的条件条件开始破产程序应当具备的条件开始破产程序应当具备的条件一、债务人有破产能力一、债务人有破产能力二、存在破产原因二、存在破产原因一、债务人有破产能力一、债务人有破产能力 破产能力即破产资格，债务人破产能力即破产资格，债务人可以被宣告可以被宣告破产的破产的资格资格。 商人破产主义和一般破产主义商人破产主义和一般破产主义 我国我国有限制的商人破产主义

2、有限制的商人破产主义 我国现行破产法的适用范围我国现行破产法的适用范围: NO2“企业法人企业法人” 合伙企业法合伙企业法NO92 “合伙企业合伙企业破产清算破产清算” 邹海林：关于破产法适用范围的思考，政法论邹海林：关于破产法适用范围的思考，政法论坛，坛，2002（3）几类特殊主体的破产能力几类特殊主体的破产能力 公法人可否破产？公法人可否破产？ 公益法人可否破产？公益法人可否破产？ 公用企业可否破产？公用企业可否破产？ 金融企业可否破产？金融企业可否破产？ 遗产可否破产？遗产可否破产？ 外国人的破产能力外国人的破产能力二、存在破产原因（破产界限）二、存在破产原因（破产界限） 破产原因，当事

3、人据以提出破产申请，破产原因，当事人据以提出破产申请，法院据以启动破产程序的法定法院据以启动破产程序的法定事实事实。引起破产程序开始的原因引起破产程序开始的原因 立法上：列举主义立法上：列举主义概括主义概括主义 概括主义的三种标准：概括主义的三种标准： 不能清偿不能清偿-现金流量、客观经济状态现金流量、客观经济状态 停止支付停止支付-外在行为表现外在行为表现 资不抵债资不抵债-资产负债比例资产负债比例我国破产法规定的破产原因我国破产法规定的破产原因 我国破产法采取概括主义立法方式我国破产法采取概括主义立法方式规定规定破产原因破产原因 NO2企业法人不能清偿到期债务，并且企业法人不能清偿到期债务

4、，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。偿能力的，依照本法规定清理债务。 破产原因的认定标准破产原因的认定标准 1. 债务人债务人不能清偿到期债务，并且资产不不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务足以清偿全部债务； 2. 债务人债务人不能清偿到期债务，并且明显缺不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。乏清偿能力。* * “ “不能清偿到期债务不能清偿到期债务”的的认定认定 司法解释：司法解释：下列情形同时存在的，认定债务人下列情形同时存在的，认定债务人不能清偿到期债务：不能清偿到期债务： （一）债权债务关系依法成立；（

5、一）债权债务关系依法成立； （二）债务履行期限已经届满；（二）债务履行期限已经届满； （三）债务人未完全清偿债务。（三）债务人未完全清偿债务。 香港的百富勤破产就是不能支付到期债务，因香港的百富勤破产就是不能支付到期债务，因为它到期的千万美元债务不能支付为它到期的千万美元债务不能支付, 最后被申最后被申请宣告破产。请宣告破产。“资产不足以清偿全部债务资产不足以清偿全部债务”的认定的认定 资产不足以清偿全部债务是指债务人的实资产不足以清偿全部债务是指债务人的实有资产不足以清偿全部债务，即通常所说有资产不足以清偿全部债务，即通常所说的的“资不抵债资不抵债”或或“债务超过债务超过”。资不抵。资不抵债

6、的着眼点是资债比例关系，考察债务人债的着眼点是资债比例关系，考察债务人的偿还能力仅以实有财产为限，不考虑信的偿还能力仅以实有财产为限，不考虑信用、能力等可能影响债务人清偿能力的因用、能力等可能影响债务人清偿能力的因素，计算债务数额时，不考虑是否到期，素，计算债务数额时，不考虑是否到期，均纳入债务总额之内。通常用来判断债务均纳入债务总额之内。通常用来判断债务人是否资不抵债的标准为资产负债表，审人是否资不抵债的标准为资产负债表，审计报告或者资产评估报告等也可作为判断计报告或者资产评估报告等也可作为判断债务人资产总额是否资不抵债的依据。债务人资产总额是否资不抵债的依据。“明显缺乏清偿能力明显缺乏清偿

7、能力”的认定的认定（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；无法清偿债务； （二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产理财产，无法清偿债务；无法清偿债务； （三）经人民法院强制执行（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；无法清偿债务； （四）长期亏损且经营扭亏困难（四）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务无法清偿债务; （五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。开始破产程序是否开始破产程序是否必须存在多数债权人必须存在多数债权人 有些国家的立法规定破

8、产程序只适用于多数债权有些国家的立法规定破产程序只适用于多数债权人，如奥地利、西班牙。人，如奥地利、西班牙。 也有国家的破产法规定，在只有一个债权人的也有国家的破产法规定，在只有一个债权人的情况下也可适用破产程序，如智利。情况下也可适用破产程序，如智利。 大多数国家的破产立法对此未予明文规定。大多数国家的破产立法对此未予明文规定。 我国学者对此问题的观点也不一致，考虑到对各我国学者对此问题的观点也不一致，考虑到对各方当事人权益更好的维护，以及法院司法实践工方当事人权益更好的维护，以及法院司法实践工作的需要（法院无法在受理破产案件前查明债权作的需要（法院无法在受理破产案件前查明债权人的人数），多

9、数债权人的存在不宜作为破产程人的人数），多数债权人的存在不宜作为破产程序开始的要件。序开始的要件。第第二二节节 破产申请破产申请 一、破产一、破产程序启动程序启动的的模式模式 二、破产二、破产申请申请的的提出提出 三、三、破产申请的撤回破产申请的撤回 四、四、破产申请的不予受理或驳回破产申请的不予受理或驳回一、破产一、破产程序启动程序启动的的模式模式 破产程序由何人启动？破产程序由何人启动？ 申请主义还是职权主义？申请主义还是职权主义？ 破产程序何时启动？破产程序何时启动？ 宣告开始主义还是受理开始主义？宣告开始主义还是受理开始主义？ 我国我国破产申请不是破产程序开始的标志，破产申请不是破产程

10、序开始的标志，而是破产程序开始的条件。法院受理才是而是破产程序开始的条件。法院受理才是破产程序破产程序的的开始。开始。二、破产二、破产申请申请的的提出提出 哪些人可以提出破产申请？哪些人可以提出破产申请？ NO7债务人有本法第二条规定的情形，可以向债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。 债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。 企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资企业法人已解散但未清算或

11、者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。当向人民法院申请破产清算。（一）债权人申请（一）债权人申请 申请条件申请条件NO7NO7： * *债务人债务人不能清偿到期债务不能清偿到期债务 须书面形式须书面形式NO8NO8 记载记载内容：内容： （1 1）申请人、被申请人基本情况；）申请人、被申请人基本情况； （2 2）申请求目的；）申请求目的； （3 3）申请事实和理由；）申请事实和理由； （4 4）其他。）其他。（二）债务人申请（二）债务人申请 * * 申请条件申请条件NO7清算、和解：不能清偿且资不抵债或者明

12、显清算、和解：不能清偿且资不抵债或者明显缺乏清偿能力的。缺乏清偿能力的。 重整：不能清偿且资不抵债或者明显缺乏清重整：不能清偿且资不抵债或者明显缺乏清偿能力的，或者有明显丧失清偿能力可能的。偿能力的，或者有明显丧失清偿能力可能的。须书面须书面申请申请NO8NO8 申请人、申请目的、申请事实和理由以及有关材申请人、申请目的、申请事实和理由以及有关材料（财产状况说明、债权债务清册、财务会计报料（财产状况说明、债权债务清册、财务会计报告、职工安置等）告、职工安置等）（三）清算人申请（三）清算人申请 申请条件申请条件： 清算中公司清算中公司资不抵债资不抵债 公司法公司法NO188清算组在清理公司财产、

13、编制资清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿财产不足清偿债务债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。的，应当依法向人民法院申请宣告破产。 破产法破产法NO7-3 企业法人已解散但未清算或者未清企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿全部债务的，依法负有算完毕，资产不足以清偿全部债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。三、三、破产申请的撤回破产申请的撤回 各国规定不同：各国规定不同： 1.1.法院许可主义法院许可主义 2.2.任意撤回主义任意撤回主义 3.3.区别主义

14、区别主义 我国采法院许可主义：我国采法院许可主义： NO9NO9：人民法院：人民法院受理破产申请前受理破产申请前，申请人可，申请人可以请求撤回申请。以请求撤回申请。 人民法院人民法院准许准许申请人撤回破产申请的，申请人撤回破产申请的，在撤回破产申请之前已经支出的费用由破产在撤回破产申请之前已经支出的费用由破产申请人承担。申请人承担。四、四、破产申请的不予受理或驳回破产申请的不予受理或驳回 1.1.不符合受理条件的，裁定不予受理。不符合受理条件的，裁定不予受理。 2.2.债务人不符合破产条件的，裁定驳回债务人不符合破产条件的，裁定驳回申请。申请。 3.3.救济：救济： 可在裁定送达之日可在裁定送

15、达之日10日内向上级人民法日内向上级人民法院上诉。院上诉。第三节第三节 破产案件的受理破产案件的受理 一、一、破产案件的管辖破产案件的管辖 二、二、破产案件的审查破产案件的审查 三、三、破产案件的裁定受理破产案件的裁定受理四、四、破产案件受理的法律效力破产案件受理的法律效力 五五 、破产案件受理后法院应做的工作破产案件受理后法院应做的工作一、一、破产案件的管辖破产案件的管辖（一一）地域管辖地域管辖 由由债务人债务人（主要办事机构）（主要办事机构）住所地法院住所地法院管辖。管辖。（二二）级别管辖级别管辖 以债务人的登记机关的级别为准。以债务人的登记机关的级别为准。 县、县级市或区级登记的企业的破

16、产案件由基层法县、县级市或区级登记的企业的破产案件由基层法院管辖；院管辖； 地区、区级市以上登记的企业和纳入国家计划调整地区、区级市以上登记的企业和纳入国家计划调整的企业的破产案件，由中级法院管辖。的企业的破产案件，由中级法院管辖。（三三）移送管辖移送管辖 需要移交管辖的，可依据民诉法的规定办理移送管需要移交管辖的，可依据民诉法的规定办理移送管辖。辖。23受理管辖权破产能力破产原因申请权二、二、破产案件的审查破产案件的审查1.1.形式要件形式要件申请人有申请权申请人有申请权法院有管辖权法院有管辖权2.2.实质要件实质要件债务人有破产能力债务人有破产能力存在破产原因存在破产原因审 查三、三、破产

17、案件的受理破产案件的受理 1.1.裁定裁定 法院经审查认为破产申请符合规定，应当法院经审查认为破产申请符合规定，应当作出受理裁定，并制作受理通知书，送达作出受理裁定，并制作受理通知书，送达申请人和债务人。申请人和债务人。 2.2.受理的时间受理的时间 受理是受理是破产程序开始的标志破产程序开始的标志，受理通知书受理通知书作出时间作出时间为破产案件受理时间，不以送达为破产案件受理时间，不以送达时间为准。时间为准。四、四、破产案件受理的法律效力破产案件受理的法律效力 （一）（一） 对债务人权利限制对债务人权利限制 （1 1）债务人丧失对财产的控制权，财产由管理人接管。）债务人丧失对财产的控制权，财

18、产由管理人接管。 “妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料等资料 ”NO15 NO15 （2 2）禁止对债权人个别清偿。）禁止对债权人个别清偿。NO16NO16 （3 3）债务人有关人员承担法定义务。）债务人有关人员承担法定义务。NO15 NO15 配合破产工作配合破产工作 NO15自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：列义务： （一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、（一）妥善保管其占有和管

19、理的财产、印章和账簿、文书等资料；文书等资料； （二）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并（二）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；如实回答询问； （三）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（三）列席债权人会议并如实回答债权人的询问； （四）未经人民法院许可，不得离开住所地；（四）未经人民法院许可，不得离开住所地； （五）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理（五）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。人员。 前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营民法院决定，可以包括企业

20、的财务管理人员和其他经营管理人员。管理人员。 NO16人民法院受理破产申请后，债务人人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。对个别债权人的债务清偿无效。 （二）（二）对债权人的影响对债权人的影响一方面对债权人权利限制一方面对债权人权利限制（1 1）不得接受债务人的个别清偿；）不得接受债务人的个别清偿；（2 2）在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。使。NO75另一方面使一些债权发生变化另一方面使一些债权发生变化（1 1）未到期债权视为到期；）未到期债权视为到期；NO46NO46（2 2）附利息的债权自破产申请受理时

21、起停止计息。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 NO46（3）债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向）债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。管理人主张抵销。 （三）（三） 管理人的指定管理人的指定 NO13人民法院裁定受理破产申请的，人民法院裁定受理破产申请的，应当应当同时同时指定管理人。指定管理人。 （1）管理人有权决定解除或者继续履行未）管理人有权决定解除或者继续履行未履行完毕的合同；履行完毕的合同；NO18 （2）对债务人在特定时期的违法行为，有）对债务人在特定时期的违法行为，有权请求法院予以撤销。权请求法院予以撤销。NO31、32 NO18人民

22、法院受理破产申请后，管理人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。之日起三十日内未答复的，视为解除合同。 管理人决定继续履行合同的，对方当管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要事人应当履

23、行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。视为解除合同。 2008年年6月月20日，甲、乙公司签订日，甲、乙公司签订100万元的买万元的买卖合同，卖合同，7月月1日，人民法院受理了甲公司的破产日，人民法院受理了甲公司的破产申请。同时指定丙会计师事务所为破产管理人。申请。同时指定丙会计师事务所为破产管理人。该买卖合同甲乙公司均未履行。该买卖合同甲乙公司均未履行。 根据破产法的规定回答下列问题：根据破产法的规定回答下列问题： （1）对于甲乙均未履行完毕的合同，管理人应）对于甲乙均未履行完毕的合同，管理人应当如何处理？当如何处

24、理？ （2）该买卖合同在什么情况下视为解除？）该买卖合同在什么情况下视为解除？ （3）如果管理人决定解除合同，给乙公司造成）如果管理人决定解除合同，给乙公司造成10万元的经济损失，该损失应当如何处理？万元的经济损失，该损失应当如何处理？ （4）如果管理人决定继续履行合同，乙公司按）如果管理人决定继续履行合同，乙公司按照合同约定发货后，照合同约定发货后，100万元的货款应当如何支万元的货款应当如何支付？付？ （四）（四） 民事诉讼与执行程序方面的效力民事诉讼与执行程序方面的效力 （1 1）有关债务人财产的）有关债务人财产的 （2 2）有关债务人财产的有关债务人财产的执行程序执行程序中止中止NO1

25、9 （3 3）民事诉讼或者仲裁程序中止与继续民事诉讼或者仲裁程序中止与继续NO20 （4 4）有关债务人的新发生的民事诉讼专属）有关债务人的新发生的民事诉讼专属管辖。管辖。NO21NO21 NO19人民法院受理破产申请后，有人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的关债务人财产的保全措施保全措施应当解除，应当解除，执行执行程序程序应当中止。应当中止。 NO20人民法院受理破产申请后，已人民法院受理破产申请后，已经开始而经开始而尚未终结尚未终结的有关债务人的民事诉的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。人的财产

26、后，该诉讼或者仲裁继续进行。 NO21人民法院受理破产申请后，有人民法院受理破产申请后，有关债务人的关债务人的民事诉讼民事诉讼，只能向受理破产申，只能向受理破产申请的人民法院提起。请的人民法院提起。 * 破产受理的法律后果破产受理的法律后果对债务人：？对债权人：？对管理人：？对诉讼程序：？五五 、破产案件受理后法院应做的工作破产案件受理后法院应做的工作1.1.组成合议庭组成合议庭2.2.指定管理人指定管理人3.3.通知和公告：通知和公告： 受理后受理后2525日内通知已知债权人，并公告日内通知已知债权人，并公告 公告事项：公告事项：NO14 7NO14 7项项 公告方式：公告栏张贴并报刊登载公

27、告方式：公告栏张贴并报刊登载 公告效力：发布有效公告效力：发布有效【案例】【案例】 破产受理及其效果破产受理及其效果 甲公司一直亏损，形成资不抵债的局面，最甲公司一直亏损，形成资不抵债的局面，最终不能清偿到期债务，该公司陷入一系列的终不能清偿到期债务，该公司陷入一系列的民事诉讼中。民事诉讼中。 其中，乙公司是甲公司最大的债权人，其中，乙公司是甲公司最大的债权人，20201 10 0年起诉至法院要求甲公司偿还长期拖欠货款，年起诉至法院要求甲公司偿还长期拖欠货款，已胜诉但未申请执行。已胜诉但未申请执行。 甲公司所在市工商银行也于甲公司所在市工商银行也于20002000年年3 3月起诉甲月起诉甲公司但法院尚未判决。公司但法院尚未判决。 丙公司曾于丙公司曾于2002009 9年底供给甲公司一批原材料，年底供给甲公司一批原材料，约定在约定在20201 10 0年年7 7月付款，丙公司担心自己的月付款，丙公司担心自己的债权无法得以实现，于债权无法得以实现，于20201 10 0年年8 8月向法院申月向法院申请甲公司破产，法院依法受理该项破产申请。请甲公司破产，法院依法受理该项破产申请。 甲公司因扭亏无望，于是在甲公司因扭亏无望，于是在20201 10 0年年4 4月提前月提前清偿了其多年业务伙伴丁公司的未到期债务，清偿了其多年业务伙伴丁公司的未到期债务，并补发了拖欠公