第一编 商法总论 第三章 商行为1

1、商法学第一编 商法总论第三章 商行为 第一节 商行为概述 第二节 商行为的分类 第三节 一般商行为与特殊商行为第一节 商行为概述 一、 商行为的概念特征 二、商行为的规制方式 三、商行为的法律性质一、 商行为的概念与特征商行为商行为也称商事行为，是大陆法系的特有的商法基础概念。 我国学者对“商行为”的概念，尚未达成学术共识。其实，国内学者是在广、狭两义上解释商行为的概念。 国内学者普遍采取狭义解释。 一、 商行为的概念与特征（一）商行为的概念（一）商行为的概念n 商行为，是指商事主体基于一定的意思表示旨在商行为，是指商事主体基于一定的意思表示旨在发生所预期的法律效果的合法行为，它是使商事发生所

2、预期的法律效果的合法行为，它是使商事法律关系得以产生、变更、终止的一种法律行为。法律关系得以产生、变更、终止的一种法律行为。 商行为除了具备法律行为的一般属性外，它还具有商行为除了具备法律行为的一般属性外，它还具有其其自身的特性自身的特性。商行为的这种特性可概括为：商。商行为的这种特性可概括为：商行为是商事主体为实现其商业目的而进行的以营行为是商事主体为实现其商业目的而进行的以营利为目的的商事营业行为。利为目的的商事营业行为。 （二）商行为的特征（二）商行为的特征l1、商行为的实施必须是以营利为目的、商行为的实施必须是以营利为目的(making profit)l2、商行为的表现形式是营业、商行

3、为的表现形式是营业(doing business)。l3、商行为须体现为特定形态的商业活、商行为须体现为特定形态的商业活动动(specified by purpose) 这里所谓这里所谓“商业商业”，其范围极其广泛，现代社会，其范围极其广泛，现代社会可以说可以说“无业不商无业不商”。大致说来，商业的范围主。大致说来，商业的范围主要涉及如下行业：制造业、加工业、建筑业、运要涉及如下行业：制造业、加工业、建筑业、运输业、水电煤气业、买卖业、出租业、仓库业、输业、水电煤气业、买卖业、出租业、仓库业、承揽业、打捞业、出版业、印刷业、广告业、传承揽业、打捞业、出版业、印刷业、广告业、传媒业、娱乐业、饮食

4、业、行纪业、居间业、代办媒业、娱乐业、饮食业、行纪业、居间业、代办业、典当业、服务业、担保业、银行业、证券业、业、典当业、服务业、担保业、银行业、证券业、期货业、信托业、投资基金业、保险业、国际贸期货业、信托业、投资基金业、保险业、国际贸易、海上贸易、以及农业、林业、牧业、渔业、易、海上贸易、以及农业、林业、牧业、渔业、矿业等等。矿业等等。二、商行为的规制方式 各国商法上规定的商行为，具有不同的外延。1德国商法典是采纳商主体立法体例的典范。2法国商法典是采取商行为立法体例的代表。3日本商法典是折中主义立法的代表性立法之一。三、商行为的法律性质关于商行为的法律性质，学者有两种代表性观点。 （1）

5、法律行为说。法律行为说。商行为仅仅是指某种“商事法律行为”，是商人为了确立、变更或终止商事法律关系而实施的行为，以行为人的意思表示为必备要件。 （2）混合行为说。混合行为说。商行为既包括法律行为，也包括事实行为。 第二节 商行为的分类 一、单方商行为与双方商行为 二、基本商行为与附属商行为 三、绝对商行为与相对商行为一、单方商行为与双方商行为 这是以商行为当事人的人数商行为当事人的人数为标准作出的划分，是各国商法通用的分类标准。 1单方商事行为。也有人称之为“混合交易行为”，是指行为人一方为商主体，另一方为非商主体，相互之间实施的交易行为。 一方是商行为，双方都适用商法。（大陆法系）一方是商行

6、为，双方都适用商法。（大陆法系）一方商行为，只商人适用商法。（英美法系）一方商行为，只商人适用商法。（英美法系） 2双方商行为。是指行为人双方均为商主体所从事的营业行为。 二、基本商行为与附属商行为 根据某种商行为在交易活动中发挥的作用某种商行为在交易活动中发挥的作用，可将商行为分为基本商行为和附属商行为。 1基本商行为。指直接从事的营业行为，包括绝对商行为和相对商行为。 2附属商行为。又称“辅助商行为”，是指附属于基本商行为而实施的行为。 三、绝对商行为与相对商行为 这是根据行为的行为的客观性质和是否需要附加其客观性质和是否需要附加其他条件他条件作为标准而进行的分类，法国、日本、韩国等采取这

7、种特殊分类。在确定商法适用时，须考虑行为人是否具有商主体身份。 1绝对商行为。又称“客观商行为”，由于行由于行为本身具有商的属性，而由法律规定当然属于商为本身具有商的属性，而由法律规定当然属于商行为的行为。具有客观性和无条件性，如海商、行为的行为。具有客观性和无条件性，如海商、票据、保险、证券等行为。票据、保险、证券等行为。 2相对商行为。又称“主观商行为”、“营业商行为”，在法律列举的范围内，由商主体基于在法律列举的范围内，由商主体基于营业性营利目的实施的行为。营业性营利目的实施的行为。 以主体是以主体是商主体和行为采用营业形式商主体和行为采用营业形式为要件。为要件。第三节 一般商行为与特殊

8、商行为 一、一般商行为 二、特殊商行为 根据大陆法系国家商法学理论占主导地位的观点，一般商行为和特殊商行为并不是从商行为本身提出来的问题，而是从商法对商行为之特别调整的共性和个性的角度提出来的问题。 一、一般商行为 一般商行为是相对特殊商行为而言的，它们是大陆法系国家商法学理论研究中使用的一对概念。一般商行为一般商行为是指在商事交易中具有共性的、并受商法规则所调整的行为。它可以涉及到商法上的物权行为、商法上的债权行为、商法上的交易结算行为、商法上的给付行为、商事交易中的谨慎责任等等。 一、一般商行为 （一）商法上的债权行为 （二）商法上的物权行为 （三）商事交互计算二、特殊商行为 （一）特殊商

9、行为概述（一）特殊商行为概述 特殊商行为特殊商行为作为一个与一般商行为相对应的概念，它是从商法对商行为之特别调整的个性角度提出来的，是指在商事交易中具有个性的，并受商法中的特别法或特别规则调整的商行为。二、特殊商行为 (二)特殊商行为的种类 与商业的范围一样，与商业的范围一样，特殊商行为的种类同商行为的种类同样极其广泛，现代商行为的概念几乎覆盖样极其广泛，现代商行为的概念几乎覆盖了一切以营利为目的的营业行为。这里仅了一切以营利为目的的营业行为。这里仅仅以商事行为的发展大致顺序以及以买卖仅以商事行为的发展大致顺序以及以买卖商行为作为参照依据将商事行为归纳为如商行为作为参照依据将商事行为归纳为如下

10、几类：下几类：n买卖商行为买卖商行为 买卖商行为，是指直接沟通生产经营者与消费者买卖商行为，是指直接沟通生产经营者与消费者之间的购销关系的商事经营活动，既通常所说的之间的购销关系的商事经营活动，既通常所说的“固有商行为固有商行为”或者或者“买卖商行为买卖商行为”，如货物买，如货物买卖等，属于第一种商行为。卖等，属于第一种商行为。n辅助商行为辅助商行为 辅助商行为，是指沟通商品交换的媒介行辅助商行为，是指沟通商品交换的媒介行为，如仓储保管、运送、居间、行纪、代为，如仓储保管、运送、居间、行纪、代办、代理等中介、中转行为，属于第二种办、代理等中介、中转行为，属于第二种商行为。商行为。n生产制造加工

11、商行为生产制造加工商行为 生产制造加工商行为，是指与商品买卖有生产制造加工商行为，是指与商品买卖有着密切联系并为之提供交易物的商品的生着密切联系并为之提供交易物的商品的生产、制造、加工、印刷等商业行为，属于产、制造、加工、印刷等商业行为，属于第三种商行为。第三种商行为。n服务性商行为服务性商行为 服务性商行为，是指为商品交易提供服务服务性商行为，是指为商品交易提供服务的经营性活动，如旅馆、旅游、饮食、娱的经营性活动，如旅馆、旅游、饮食、娱乐以及信息广告等营业行为，属于第四种乐以及信息广告等营业行为，属于第四种商行为。商行为。n金融性商行为金融性商行为 金融性商行为，是指为了融通资金并提供金融性商行为，是指为了融通资金并提供交易安全保障而进行的商事交易行为，如交