比较法导论复习思考题

1、比较法导论复习思考讨论题8.如何理解功能比较与规范比较各自的特点和局限？法的规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有，可分为指引、评价、教育、预测和强制五种。14.试述在古罗马、中世纪和近现代，civil law在不同的参照系中的各自指称意义。15.试述common law 与 jus commune 的各自含义及其相互区别。common law,即普通法，一般指英美法系中的概念，与衡平法相比较的一个概念，以英国法和美国法为代表；（1） 最初来自中世纪教会法学家所称的jus commune，表示教会的一般法律； （2） 英国自12世纪以来由王室法官所创立，适用于整个英格兰地区的一般法律； （

2、3） 在普通法法系国家，分别与衡平法，教会法和制定法相对的一种法律； （4） 以英国普通法为基础而形成的，与民法法系不同的一种法系； （5） 在法德等欧洲大陆国家，指适用于全国的一种法律,不同于地方上的习惯； （6） 它也可泛指与根本法或特别法相对称的一种法律，但这种意义上的普通法在英语中又称ordinary law或general law； （7） 自欧共体建立后，欧洲一些法学家所倡导的"欧洲普通法"，即不通过统一立法，而由法学研究和教育来发展的一种法律。16.裁判官告示和法学家解答在罗马法中的地位和意义是怎样的？ 这些裁判官通过他们所发布的告示对罗马法的发展起了很大作用

3、。这些告示是具有法律效力的，因而构成罗马法的一个渊源。早期罗马法具有很大机械性、硬性，无论在诉讼范围或诉讼标的等方面都有很刻板的规定，因而对法律救济和居民的权利义务关系具有极大的限制。从形式上讲，裁判官无权改变法律，他们的告示所强调的并不是法律上的权利而只是一种法律上的救济，不是诉讼原因而是诉讼形式，但实质上通过法律救济或诉讼形式而创立了新的法律权利或新的法律,所以这种裁判官告示具有发展罗马法的作用。它有很大的灵活性，使原先包括十二铜表法在内的公民法中的硬性规定与现实的需要相协调，并且也使万民法取代公民法。随着裁判官告示的日益增多和裁判官权力的扩展，罗马皇帝哈德良于131年任命法学家优里纽斯修

4、订全部裁判官告示，实际上取消了裁判官创制法律的权力。法学家的解答。罗马法学家的主要任务之一就是解答法律问题，这些解答实际上是解释甚至发展法律的活动。在开始时，这种解答并不具有法律上的效力。奥古斯都授予他们以解答法律的特权，使他们的解答具有法律效力。但到底指哪些法学家，其效力究竟怎样，这种特权持续多久等问题，现在都无从查考。公元426年，东罗马皇帝狄奥多西二世和西罗马皇帝瓦伦提尼三世发布引证法，规定权威性的法律解答权仅限于以下五大法学家：伯比尼安；保罗；莫特斯蒂努斯；乌尔比安；盖尤斯。引证法还规定，此五人意见有冲突时，以多数意见为准，如不同意见人数相等，则以伯比尼安的为准。如在这一问题上伯比尼安

5、没有表示过意见，适用法律者可自行决定。因此，根据该法律，仅五大法学家生前的法律解答才构成罗马法的一个渊源。再有，从盖尤斯以外的四个法学家的经历看，他们除法学家专业外，还兼任高级官员、将领、议员等职。有的由于卷入当时罗马帝国复杂的宫廷斗争，因而被处死或谋杀。17.就成文法而论，古罗马法的渊源有哪些？=就成文法而论，罗马法的渊源大体包括五类，即具有立法权的会议制定的法律、元老院的决议、皇帝敕令、高级长官告示和法学家的解答。帝国前期的法律渊源实际上仅后三类。具有立法权的会议的法律(lex leges)。在共和国时期，有三个具有立法权的会议，即百人团会议(Comitia Centuriata)、特里贝

6、会议(ComitiaTributa)和平民会议(Concilium Plebis)。但它们制定的法律为数有限，仅三十几个私法。在奥古斯都建立帝制后，这些机构虽未立即消失，但其作用已微不足道。 元老院的决议(Senatus Cousulta)。在共和国时期，元老院并无立法权，只能向具有立法权的会议和执政官提出建议，由它们发布法律或告示以取得法律效力。在建立帝制后，因原先具有立法权的会议逐渐消失，元老院的地位在短时期内一度上升，其决议实际上取代了原先法律的效力。但至公元2世纪后期，其作用也限于在形式上核准皇帝的建议。 皇帝敕令(Constitutions Principum)。自奥古斯都建立帝制后

7、，皇帝敕令日益成为最重要的法律渊源。法学家乌尔比安曾讲过：“皇帝的决定具有法律的效力。”（注：查士丁尼：法学阶梯，1.2.6；学说汇纂，1.4.1。）他的这句话在西欧中世纪一直被引来作为君王拥有绝对权力的论证。皇帝敕令的内容极为广泛，其形式主要有向全国发布的命令，对下属特别是各行省总督的指令和对下属请示的批复以及对案件的裁决等。 高级长官，特别是执政官、裁判官的告示，通称为大官法(jus honorarium)，这也是罗马法的一个重要渊源。这里特别应注意裁判官(Praetor）的告示，即裁判官法。早在公元前367年就任命了裁判官，负责处理原先由执政官处理的有关民事案件的职能，成为高级司法长官。

8、约公元前242年，分别任命内事裁判官(Praetor Urbanus)和外事裁判官(Praetor Peregrinus)，后者负责处理至少一方当事人是非罗马公民的民事案件，以后又增设了驻各行省的裁判官。法学家的解答。罗马法学家的主要任务之一就是解答法律问题，这些解答实际上是解释甚至发展法律的活动。在开始时，这种解答并不具有法律上的效力。奥古斯都授予他们以解答法律的特权，使他们的解答具有法律效力。21.法国民法典与德国民法典的制定各受到什么学说的影响？对此您有何评价？法国民法典仿效罗马法的法学阶梯体系，而德国民法典仿效罗马法的学说汇纂体系。法国民法典体系深受法学阶梯的影响是很明显的。法学阶梯分

9、为人、物和民事诉讼三大部分，法国民法典分三编，第一编是人法，第二、三编均为物法，诉讼法另有单独法典。德国民法典的确深受学说汇纂的影响，而这种影响是通过19世纪德国的“学说汇纂派”形成的，但学说汇纂本身并没有像后世德国民法典五编那样的划分法。中世纪评论法学家力图将罗马法，特别是学说汇纂与现实生活结合起来，因而有“学说汇纂新用”之说。德国民法典的结构形式、风格、立法技术是德国“学说汇纂派”影响下的产物。事实上，这种结构形式也不是从德国民法典开始的。在“学说汇纂派”的影响下，1865年的巴伐利亚民法典已采用了这种结构。也有人认为，这种结构最早是海瑟在其普通民法纲要一书中提出的。总之，这种结构在19世

10、纪德国法学家中是相当流行的。“学说汇纂派”过于强调法律的系统化、抽象化和逻辑性，他们也就特别注意法律的概念、原理、分类、体系，同时又通过传统的形式和逻辑方法对这些概念和原理进行推理，从中演绎出更普遍的概念和原理，但他们却并不或很少注意这些概念和原理与实际生活的关系，因此后来就被人们讥笑地称为“概念法学”或“机械法学”。 “学说汇纂派”的学说以后受到德国法学家耶林和自由法学派、利益法学派的猛烈攻击，但它仍然有很大影响。23.法国革命时期对古典自然法学派的三权分立学说是如何理解的？这种理解与革命前司法的状况有何关系？其对于革命后法律体制特别是司法体制建构的影响是怎样的？与其他国家有何不同？宪法是近

11、代资产阶级革命的产物。在民法法系国家中，法国开创了成文宪法的先例，确立了以宪法保障公民权利的制度，以三权分立原则为根据的代议制。在法国，行政法作为一个独立的法律部门是在较后时期才出现的，但行政法规则的主要来源-行政法院却是在1799年首先创立的。民法大全和中世纪法律中都规定了刑法及其诉讼程序法。神圣罗马帝国皇帝查利五世（Charles ，1519-1558年在位）于1532年所发布的加洛林纳刑法典就是一部以残酷闻名的刑法和刑事诉讼法典。法国革命和自然法学说使这些法律部门经历了重大的改革。法国人权宣言中所列举的刑法和刑事诉讼法的原则以及意大利法学家贝卡里亚（C.B.Beccaria，1738-1

12、794年）于1764年所发表的犯罪和刑罚一书，都足以表明法国革命和自然法学说对刑法领域的巨大影响。像法国公法一样，国际公法也是17-18世纪的产物。25.您如何认识民法法系得以产生重大影响的原因？27.在民法法系国家，判例在理论上和在实践中的地位是怎样的？从理论上或法律上说，在民法法系国家，法官无权创制法律，也不承认“遵从前例”的原则，法院根据法律（或习惯）加以判决，如果没有相应法律和习惯，就以法理作为根据，而决不仅限于援用判例。从法院实践来看，判例在法律发展中有重大的说服作用。 首先，尽管在法律上或理论上否认法官有权创制法律和“遵从前例”的原则，但法院强烈地倾向遵从判例，特别是上级法院的判例

13、。主要理由是贯彻平等适用法律的原则；维护司法职业的尊严，由整个司法界分担判例的责任；节省时间，使法官可以集中时间研究没有判例的案件；符合当事人根据判例而产生的期望；有利于减少诉讼和冗长的诉讼时间。此外，由于上诉制度的存在，一般法院在判决时也不能不考虑上级法院对类似案件的态度。 其次，民法法系国家都出版官方和民间的判例汇编。律师在诉讼中经常引用判例，学者也经常钻研判例，这些现象也说明了判例在法律发展中的作用。 最后，行政法院存在的历史较短，行政法并没有像民法和刑法那样完备的法典。因此，行政法院在实践中必须更多地依靠判例。事实上，行政法主要是通过行政法院的判例而发展起来的。 总之，在民法法系国家，

14、从法律上或理论上说，判例并没有“约束力”，不是法律渊源之一，但在实践中，它具有“说服力”，从这一意义上讲它可以列为法律渊源之一。28.民法法系形成公法和私法划分的原因是什么？为何普通法法系不存在这种意义的实际上的划分？第一，随着封建制度的瓦解，近代民族统一国家的形成和发展，国家主权观念的兴起以及国家机构的相对加强，有关公法也就急剧增多。 第二，资本主义反对封建主义的斗争不仅要求以资本主义私有制为基础的财产权、合同自由等私法上的权利，而且也要求政治上的即公法上的各种权利、自由，如选举权和被选举权，言论、出版、集会等自由。 第三，17-18世纪的先进思想家的学说，包括古典自然法学说，也有力地促进了

15、法律部门的变革，促进公法的加强和公私法之分的确立。正如有的比较法学家指出的，罗马法学家将公法领域看作是危险的禁区，但“自然法学派废除了这种禁忌”在19世纪的西欧大陆，公私法之分在广泛开展的法典编纂和法律改革中都被普遍应用，并成为法律教育和法学研究的基础。对民法法系的法学家来说，公私法之分几乎成了一个自明的真理。这一现象是同当时经济领域中的自由竞争以及与此相适应的个人自由主义不可分的。30.试分析法国普通法院之外专设行政法院的原因。其与英美国家无行政法院之设的区别何在？与德国有无不同？法国在18世纪末建立了民法法系国家的第一个行政法院(Conseild'Etat)。法国革命前的高等法院拥

16、有巨大权力，除司法权外，还拥有重要的立法和行政权。法国行政法院的任务主要是以下三个方面：第一，对政府所起草的法律草案提出意见，这种草案只有经行政法院研究后才能提交议会。第二，对行政机关依据“制定条例权”或授权立法而制定的法规和其他法律文件提出意见。以上两方面任务可称为行政法院的咨询职能。第三，受理行政诉讼，行使审判职能。它的管辖权大体上有两类：其一是滥用权力问题，行政法院有权宣布政府官员的违法行为无效；另一类是关于行政机关责任案件，行政法院有权裁决受害人应得到损害赔偿。 欧洲大陆的许多国家，如荷、卢、西、比等国在19世纪都仿照法国模式建立了各自的行政法院，德、奥等国也设立了类似性质的行政法院。

17、日本在战前也设有行政法院，第二次世界大战后，取消了行政法院制度，将受理行政诉讼的任务转归普通法院。与普通法院所受理的民事刑事案件不同，行政法院在适用行政法时具有较大程度的自由裁量权，相当于中国法律中所说的“酌情处理”的权力。同样地，与私法和刑法的确定性不同，行政法中变动性和灵活性较大。行政法中常见的一些概念，如公共福利、公共秩序、公共安全、危险性、正常、经常的概念都是伸缩性很大的概念。法国与德国的行政法有很多共同性，但又有很多区别，除了以上已讲到的外，可以将它们之间的主要区别归纳为如下几点。 1.法国最早建立和发展了行政法和行政法院。德国的行政法和行政法院在理论和实践上都借鉴了法国。 2.民法

18、法系国家的法学著作一般将行政法分为一般行政法和特别行政法，即行政法总则和分则。但在法国，行政法又往往仅指一般行政法。它又可再分为行政组织法和纯行政法，前者规定行政机关的组织和职能等，主要由有关条例、规章构成，故又称为“成文”行政法；后者规定因行政活动所产生的权利义务关系以及公民权利的保护等，主要由行政法院判例所构成，故又称为“不成文”行政法。在德国，除一般行政法和特别行政法之分外，行政法又可分为行政组织法、公共服务法以及纯行政法。行政程序法也属于行政法的一个特别部门。特别行政法也可按不同对象而分为警察法、贸易法、公共服务法、社会服务法、公路法、水法、建筑法、住房法、物价管理法、教育法。从广义行

19、政法讲，国防法和税务法也属于行政法。 3.法德两国均有行政法院。但法国行政法院属于行政系统，而德国行政法院则属于司法系统，是与处理民刑案件的普通法院有所不同的专门法院。 4.行政法同样有实体法和程序法之分。但在部门法的划分中，行政程序法一般属于行政法的组成部分。通常所讲程序法往往仅指普通法院的诉讼程序法。行政法的程序法有行政程序法和行政法院诉讼程序法之分，前者泛指行政部门关于特定事务（例如社会治安、税收）、特定行政活动（如通知送达）以及执行行政文件等程序。行政法院诉讼程序仅指在行政法院进行诉讼时的程序33.您如何看待和评价英国法历史上的令状制度及其意义？ 见书现在在英国，令状是指司法机关发出的

20、、要求接受令状人履行某种行为的命令，如传唤出庭令(Writ of Summons)、执行令(Writ of Execution)等。在中世纪英国，发出令状的程序是：由原告本人缴纳费用，要求英王主持正义，通过英王的近臣(Chancellor)发出令状。发出令状在形式上是由有关郡长负责命令被告满足原告要求或在王室法院出庭受审（令状中简单地说明了原告起诉的理由），但其实质是以王室法院的判决来代替地方法院的判决或地方习惯法。35.试述英国法历史上普通法与衡平法的关系及其发展变化。在17世纪初，由于普通法法院与王室之间争夺权力，普通法和衡平法之间曾发生冲突；17世纪后期以来，两者趋于妥协和协调，特别在1

21、9世纪普通法法院和衡平法院合并后，这两种法律的关系愈益密切。 从理论上说，这两种法律之间的关系应该是密切的。在衡平法兴起以前，普通法是一种独立的、自成一体的法律。但衡平法从一开始就不是一种独立的、自成一体的法律，它是以普通法为前提并围绕普通法而产生和发展的。 这两种法律之间具有这样的密切关系，是因为衡平法产生的根本原因在于：普通法在诉讼形式方面的极端机械性不能适应当时社会发展的需要。但衡平法的兴起并不意味普通法的消失，而是两者并存，由衡平法填补普通法的缺陷。因而在普通法法系国家，人们经常讲衡平权利和法律权利、衡平所有权和法律所有权、衡平补救和法律补救，等等。在解释法律时，人们也通常讲在法律上如

22、何如何，在衡平中又如何如何。这里讲的法律(legal)就是指普通法；衡平(equitable)就是指衡平法。 普通法和衡平法之间的这种密切联系体现为衡平法中一个公认的准则：“衡平追随法律”，大意是衡平法并不推翻普通法，它应尽量根据普通法，仅对普通法加以补充和修改而已。即使衡平法中要创立自己特有的规则（衡平规则）时，也应尽可能提出与有关普通法规则相似的规则。 这里应注意的是，普通法法系中的普通法和衡平法的划分不同于民法法系的公法和私法之分。普通法所包括的部门法和衡平法所包括的部门法既有交错又有区别，但它们之间并不是像公私法之间那种仿佛是截然分立的关系，而且普通法和衡平法也不像公法和私法那样本身就

23、是两个大的部门法。38.试述普通法法系的“遵循前例”原则和区别技术。判例法的基础是“遵从前例”的原则。意即遵从前例，不应扰乱已定问题。这一原则的含义是：法官在审理案件时应考虑上级法院，甚至本法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则或规则。简单地说，前例具有约束力。就英国而论，遵从前例原则是指以下三种情况：第一，上议院的判决对其他一切法院均有约束力。第二，上诉法院的判决，对除上议院以外的所有法院，包括上诉法院本身，均有约束力。 第三，高等法院的一个法官的判决，下级法院必须遵从，但对该法院其他法官或刑事法院法官并无绝对的约束力，而仅有重要的说服力。在美国，州下级法院在州法律问题上受州上诉法院（其顶

24、端是州的最高级法院）判决的约束；在联邦法问题上，应受联邦法院，特别是联邦最高法院判决的约束。联邦法院在联邦法案件中受联邦上级法院判决的约束，可是在州法律问题上，则受州法院的有关判决的约束，只要这些判决并不违反联邦宪法。在“遵从前例”原则问题上，英美两国的实践有明显的差距。一般地说，在美国不像英国那样严格，特别是美国联邦以至各州的最高法院从未认为它们自己应受本院以前判决的约束。这也就是说，它们有权推翻自己以前的判决。为了保证法律的稳定性，美国最高法院并不轻易地推翻自己以前的判决。对它来说，遵从前例还是一个原则而不是例外。运用判例法或遵从前例的原则的一个重要方法是“区别技术”（distinguis

25、hing technique）问题在分析包含前例的那一判决中的法律问题时，必须严格区分“判决根据”（ratio decidendi，但在美国，习惯上称holding）以及“附带说明”(obiter dicta)。判决根据是指有约束力的前例。对作出判决来说，这是一个必不可少的部分；附带说明并不是这一判决中必不可少的，但它对以后其他的判决来说，可能会有影响，因而它不是一个有约束力但却是有说服力的前例。从区分技术中也可以看出，在普通法法系国家中，法官在审理案件时往往有几种可能性：一个是遵从有约束力的前例。在一般情况下，法官都采取这种态度。另一个是推翻前例。这种情况较少，一般限于某些高等法院或最高级法

26、院。再一个是拒不适用某一前例，换句话说，既不遵从也不推翻，而是对该前例和现在的案件加以“区别”，认为包含该前例的那一案件和现在案件之间在实质性事实和法律方面存在重大差别，因而不必援引这一前例。在下级法院不愿适用某一前例但又不愿公开推翻它时，往往采取这一态度。40.试分析普通法法系国家重程序传统的成因以及表现。进一步，反观我国在程序问题上的理念和制度，您有何评价和思考？在诉讼程序法方面，普通法法系和民法法系之间的一个重要差别是：前者重程序法，后者重实体法。重程序法也即英国法中所讲的“补救方式先于权利”(remedies precede rights)。 在古代罗马法即民法法系的历史渊源中，一开始

27、对诉讼形式还是相当重视的，在以后，特别是查士丁尼编纂法律时代，罗马法强调的是实体权利，而不是诉讼形式。事实上，即使是古典罗马法时代的法学家，他们研究诉讼问题是指在什么情况下导致诉讼，而不是指诉讼程序问题本身。自19世纪开始，民法法系国家普遍制定了详尽的民刑诉讼程序法典，但重实体法这一传统还有相当大的影响。 与此不同，英国法在普通法的形成过程中，由于令状制，因而强调诉讼形式、诉讼程序。陪审制也促进了对程序法的重视。“普通法在其起源中是由许多诉讼程序-'诉讼形式'构成的，在完成程序后才下判决，尽管作为判决基础的实体原则本身可能还不明确普通法并不是以规定个人权利和义务的实体规则为基础

28、的。”即使古老的诉讼形式在英国已消除殆尽（当然还有若干残余），但重程序法的传统对普通法法系各国至今仍有深刻影响。 英国的重程序法传统以后已发生了变化，因为旧诉讼形式的废止，陪审制逐渐衰落，判例法制度的加强，都有助于对实体法的重视，也即重视当事人实体法上权利与义务。但我们也应注意：重程序法而轻实体法，即将把握程序法看作中心，显然是片面的。但重程序法也有其合理性的一面。正确的看法应是实体法与程序法并重。这一点正是普通法法系与民法法系相互靠拢的一个方面。 在美国，重程序法的影响尤为显著。它强调诉讼程序，特别是刑事诉讼程序方面的权利是一种宪法权利。42.判例法制度对于我国有无借鉴意义？（一）中国不应采

29、用判例法制度 中国不应采用判例法制度的主要理由可归纳为以下几点： 1.判例法制度不适合中国现行的政治制度。 中国和西方国家的政治制度是根本不同的。判例法制度和“三权分立”的原理是密切联系的。但我们不能说判例法制度是上述原理的产物。事实上，并非所有西方国家都接受判例法制度，这一制度的出现远远早于“三权分立”原理。 2.中国并没有像英国或其他普通法国家所存在的长期和牢固的判例法历史传统。在判例法和制定法已大大发展的时代，法学家以这样的形式来讨论这一问题，是相当自然的。可是，我们也应考虑到判例法形成的历史背景。这并不是说12-13世纪英国统治者相信判例法是最好的法律形式，他们那时之所以接受这种法律形

30、式是因为在当时别无其他选择。历史传统在法律发展中可以具有重要作用。如果某个法律规则或具体制度符合本地居民历史传统、习惯或惯例，这一规则就较易实施，否则将较难实施。 3.中国法官缺乏判例法方法论经验。一个国家无论实行制定法或实行判例法，司法方法在其法律发展中总具有重大作用。 当代中国的司法方法可概括为中国的三大诉讼法中所明确规定的原则：在进行诉讼时，法院或任何机关必须“以事实为根据，以法律为准绳”。这一原则意味着中国的司法方法多少是类似民法法系传统的。笔者设想，当代中国绝大部分法官、检察官和律师未曾受到过判例法方法的训练。 4.判例法制度或“遵从前例”的原则是极为复杂的。 判例法方法不仅复杂而且

31、又费时费钱。首先，这种方法需要出版某一法院或某类法院的不同种类的判例汇编。潮水般涌现的判决是发现判例法的巨大障碍。为此，只有使用那些完善的工具书系统-判例摘要和引证系统，才能加以处理。幸运的是，电子计算机技术已被用来节省时间和保证研究判例法的全面性。 5.判例法本身的缺点也是中国不应采用这一制度的一个原因。判例法有许多因其本性而固有的缺点。首先，就它是由法官创立这一意义上讲，是不民主的，而制定法可能是比较民主的。其次，判例法是在适用时创立的，所以是溯及既往的法律，而制定法是适用于未来的法律。第三，判例法是以个别案件（即使是一个典型案件）为基础的决定，它具有片面性，而制定法一般是以总的社会条件为

32、基础的，针对一般情况的。第四，判例法不像制定法那样以精确的词语来表达。第五，判例法往往是匆忙地并由一个人或几个人作出的，而制定法通常是由集体经过认真调查研究，审慎考虑制定的。最后，上面已提过，判例法相当复杂，既费时又费钱。 （二）中国应加强判例的作用在以上部分，笔者首先建议中国不应采用判例法制度。在这一部分将论述第二个建议，即中国应加强判例的作用。第二个建议的重要意义不亚于第一个。 必须分清“判例法”（英文中通称case law）和“判例”（precedent，也可称“前例”或“先例”）这两个词。在普通法法系国家的一些作品中，这两个词可能是通用的。但就中国法学家来说，它们是很不同的。顾名思义，

33、判例法是一种法律，而判例可以在审判过程中作参考，但它并不是法律，至少在中国不是。至于判例是否是法的渊源之一，其回答将依对法的渊源这一讲法怎样界说而定。关于判例的作用的问题，我们必须注意到法的渊源方面的国际趋势。传统的观点是：在普通法系国家或地区，某些法院的作为前例的判决被认为是法的正式渊源之一。但在民法法系国家，情况相反，判例不被认为是正式的法的渊源。可是，在这些国家中，法官也十分注意判例，将它们看作是怎样适用制定法的一个助手。同时，在过去半个世纪中，普通法系国家和民法法系国家之间差别虽然存在，但已大大减少。44.试述民法法系与普通法法系在法律解释上的差别及其变化。法律解释，除法律有特别规定外

34、，一般都是指法院（包括宪法法院、行政法院）和法官对法律的解释。在民法法系国家中，法官解释法律的方法可以归纳为以下四种：第一，文法解释，即从文字、语法分析来确定法律条文的含义而不考虑立法意图或社会、道德要求。第二，逻辑解释，即不把有关法律条文看作一个孤立的片面材料而是从这一法律的整体来探求该条文的含义。第三，历史解释，即通过有关立法的历史资料而探求法律起草时的原意。第四，目的解释，即探求法律的当前条件下的需要。在民法法系各个国家或不同时期或一个国家的不同法官，在法律解释上也都可能有不同的倾向。一般地说，不论哪一个国家，大部分法官倾向于文法解释、逻辑解释和历史解释，他们不愿背离法律条文规定，并尊重

35、立法者的原意。但也有一些法官，尤其是在特定条件下（如社会矛盾激化、发生危机、对外战争等场合），会作出改变法律字面含义或法律原意的解释。=就普通法法系国家来说，判例法制度本身就意味对法律的解释。适用或不适用前例，扩大或缩小以至推翻前例，都是通过法律解释来进行的。这里讲的法律解释主要是指对制定法的解释。在英国法学著作中，法律解释的基本任务是确定国会的立法意图，为此有两种不同的解释方法：其一是字义解释法；其二是目的解释法。 字义解释法，又称“显然意义规则”，是指立法意图应通过法律条文用词的通常意义来理解。如果从字义上讲，含义不明，这种方法就无法使用；如果含义清楚，就必须采用这种意义，而不必考虑立法意

36、图，也不必借助外力来帮助阐明。 目的解释法又称“黄金规则” “黄金规则”的含义是对法律条文所用文字应尽可能根据其文法和通常意义来解释，但以不导致荒谬结果为条件。 一般说，法官必须先使用字义解释法，如果含义不明，就必须应用目的解释法。英国法官还使用以下一些解释规则：1.必须从整体来理解法律的规则。2.消除混乱的规则3.同类规则4.刑法条文应作狭义解释。 此外，在英国法学著作中也常讲到，解释法律时应注意一些公认的推定(presumption)。事实上，它们也是一些法律解释的规则，如无法律明文规定，法律不作改变；除非法律明文规定，王室不受法律约束；法律不溯既往；无过错不负责任；不剥夺他人既得权利；不

37、排除法院审判权，等等。 从历史上看，英国法官在解释制定法方面的权力是相当广泛的。当他们发现法律在实际生活中会导致不利时就不拘泥于文字。但以后随着议会权力的增长，特别是议会至上原则的确立，法官在解释法律时的权力和方法日益受到限制。相比之下，在解释制定法方面，民法法系法官要比英国法官更加强调从立法者意图和法律目的出发的解释。他们反对以法律条文的字义作为确定法律内容的唯一根据，也就是说，他们反对英国的“显然意义”的解释法。 英国没有成文宪法，因而也就没有宪法解释问题。在美国，由于宪法以及违宪审查占有重要地位，因而对制定法的解释就可分为对一般法律的解释和对宪法的解释。以下先分析一般法律的解释，这对英美

38、两国都共同适用。在对一般法律的解释问题上，美国法院处于不定型状态。在19世纪时，对那些背离普通法传统、具有一定革新意义的法律，法院往往采取抵制的态度，就使用严格意义的解释法，类似英国的“显然意义规则”。 美国，除了对一般法律的解释外，还有对宪法的解释问题。在这方面经常提出的一个问题是：怎样确定宪法规定的意义？是根据制定宪法时的理解，还是根据现在解释宪法时的知识、需要和经验（也即法律的现行目的）。这一宪法是在两个世纪以前制定的。对这一问题的回答一般可分为两派：一派可称为“历史解释派”，另一派称为“现代解释派”，现在美国法院一般倾向现代解释论，但同时认为，这种解释不应扩大到完全推翻宪法本文的精神而

39、变成与它的原意相反的方面。法律解释方法上的差别不仅体现了不同的传统，而且在很大程度上反映了立法、行政和司法这三个部门的关系以及法官对不同法律的态度。美国宪法解释中的历史解释和现代解释两派，实质上与当时美国社会中的不同政治倾向密切联系。45.试分析民法法系与普通法法系在诉讼程序上的主要区别及其变化。在民事案件中并不实行陪审制，它仅用在刑事重罪案件中。法国在大革命时期对司法制度进行了许多重大改革，其中之一就是借鉴英国实行的陪审制，但仅适用于重罪案件，其他一些民法法系国家也加以仿效。在采用陪审制的情况下，诉讼程序要求当事人、律师、法官和陪审官一起在法庭上进行诉讼活动，因而这种诉讼就具有集中性的特征。

40、与此不同，没有陪审官参加，诉讼活动一般就缺乏这种集中性，并且可以采用书面诉讼形式。 在民事诉讼中，由于不实行陪审制，也就没有像传闻不构成证据之类的证据规则。但民法法系国家也有不少关于证据的限制性规则，如当事人和近亲不得作为证人。医生和律师等专业人员不得泄露有关当事人的机密，出生、结婚、死亡等事件需要书面证明。民法法系国家一般实行自由心证制，证据的证明力及其取舍一般不由法律特设规定，而取决于法官对证据的评价是否已达到确信无疑的程度，而且法官对证据的提出也有较大的自由裁量权。这种制度是对中世纪后期宗教法庭所推行的法定证据制的改革。根据法定证据制，证据的效力取决于法律上的硬性规定。与决斗和神明裁判相

41、比，法定证据制是一个进步，但总的来说，它还体现封建专横、武断和特权。 在民法法系国家，中级上诉法院受理上诉案件的含义较为广泛，不仅有对法律适用是否正确的审查，而且有对认定事实是否正确的审查，一般还容许当事人提出新的证据。但最高法院对上诉案件的处理一般仅指对适用法律是否适当的审查，不复查事实，也不准提出新的证据。 民法法系国家的法院一般不泄露合议庭法官对判决的分歧意见，判决是以法院集体名义作出的。 刑事诉讼程序除了受民事诉讼程序的影响外，还受到17-18世纪革命时期盛行的有关刑事诉讼的理性主义、人道主义思想和原则的影响。它们坚决反对封建酷刑拷问等。 民法法系国家在诉讼程序上的另一个重要特征是实行

42、职权制（exofficio system，一译职权主义）。其含义主要是，对于诉讼的进行以及证据的调查，以法院为主，法官以积极的审判者姿态出现。职权制不同于对抗制（adversary system，一译辩论制，或译当事人主义）。职权制起源于罗马帝国，特别是西欧中世纪宗教法庭所实行的纠问式程序(inquistory procedure)。这种程序的含义主要是法庭主动追究犯罪，秘密进行侦查和审理，并对被告进行刑讯逼供。这种程序制反映了封建专制、专横的特色。普通法法系诉讼程序法的一个重要特征在于陪审制。它起源于英国，有大陪审团和小陪审团之分。大陪审团(grand jury)是指有权审查是否对被控告人提

43、起公诉(indictment)，一般由16至23人组成，比通常所讲的陪审团为多，故被称为大陪审团。大陪审团制在英国已于1933年原则上废除，1948年完全废除。由于有宪法规定，美国联邦一级和部分州在审理重罪案件时仍沿用这一制度。通常所讲的陪审团是指小陪审团，它由12人或少于12人组成。在美国，不仅在刑事案件中，而且在民事案件中，也实行陪审制，但民事案件中当事人或刑事案件中被告可放弃由陪审官审理的权利。英国早在1933年就已取消在民事案件中实行陪审制，仅在刑事案件中才保留。在英美两国，第二次世界大战后，陪审裁决必须一致同意的原则一般已改为多数同意。 普通法法系诉讼程序的另一显著特征是对抗制（ad

44、versary system，一译辩论制或当事人制）。其大意是民事案件中原被告律师以及刑事案件中公诉人（检察官）和被告律师（辩护人）在法庭上“对抗”（如提出对各自一方有利的人证或物证，询问自己一方提出的证人和盘问对方提出的证人，等等），扮演了最为活跃的角色。陪审官不进行调查，在法庭上也不提问，他们的任务只是听取双方及其证人发言，并在最后就案件事实作出裁决。法官主持开庭，并对双方提出的动议或异议作出裁定，而且对违反其命令的人可以判处“藐视法庭”的罪名。法官也不主动进行调查，甚至也不参加提问，在法庭上表现为一个消极的仲裁人。这种制度和民法法系国家在诉讼程序方面的职权制成为对比，是两大法系在诉讼程序

45、方面的一个显著差别。普通法法系的辩论制或对抗制来源于英国中世纪的控告制(accusatory system)，它主要指犯罪应由被害人或有关人员提出控告并提供证据，法院一般不主动追究犯罪和调查证据。英国中世纪的这种控告制和它所推行的陪审制是密切联系的。 由于实行陪审制和辩论制，普通法法系国家就比民法法系国家更为重视证据法。证据法的内容包括构成证据的标准、证据的种类、证人的资格和审查、证据的采纳和排除、举证责任等。证据法是诉讼程序法中的一个重要组成部分。46.民法法系与普通法法系在法律教育方面的差别表现在哪些方面？造成这种差别的原因是什么？民法法系国家现代法律教育的中心是各大学的法律系。这种法律教

46、育在性质上是一般的学科间的教育而不是美国式的法律职业教育。法律系的课程以法律专业为主，也包括了大量人文学科课程。大学法律系的教学目的是提供理论基础，是法律科学研究，而不是法律职业训练。在民法法系国家，大学法律系学生就是一般大学本科生，而不是本科生毕业以后的学生。当然，有些大学法律院系也培养法学硕士和博士研究生以及博士后研究人员。 民法法系国家法律教育的另一个特征是：大学一般是国立或公立的，部分民法法系国家并没有私立大学。法律教育由国家通过主管教育的政府部门加以管理和监督。各大学的自主权和相互之间的竞争都比较缺乏。 民法法系国家的法律系的学生一般为数很多，有几千甚至1万多。据70年代中期统计，罗马大学法律系学生有12,000-15,000之多，而同一时期美国斯坦福大学法学院仅有450名学生。 在课程设置方面，选修课比例较小，一个主导思想是在大学中应为学生提供本国法律的全面知识。此外，课程设置上重实体法而轻程序法。 在教学方法上，强调教员的系统讲授，旨在向学生传授知识。以上已指出，民法法系国家法律规则比较注重抽象，教育内容和教材也注重对较抽象的概念和原理加以阐释和分类。英国的法律教育主要由各大学法学院承担，但在选拔律师方面，律师学院的法律教育理事会和法律协会分别负责培训。大学法律教育与律师学院或