高分通过司法考试笔记之三国法(共31页)

1、精选优质文档-倾情为你奉上国际法l 国际法概述l 国际法主体l 国际法律责任l 国际法上的空间划分l 国际法上的个人l 外交关系与领事关系法l 条约法l 国际争端的和平解决l 战争与武装冲突法一国际法概述1.国际法的概念国际法是调整国家之间法律关系，确立国家间权益和义务的法律原则、规则和制度；2.国际法的渊源国际法的渊源是指国际法产生和出现的一些外部形式或程序；主要包括：国际条约、国际习惯、一般法律原则、辅助资料；3.国际法编撰的概念国际法编撰，是指国际法的法典化，包括两方面的内容，一方面是把现有的原则、规则和制度制定成法典，以使分散的原则、规则、制度法典化，另一方面是通过签订国际公约，使各国

2、对国际法的问题达成协议，促进国际法的发展；4.国际法的基本原则（一）国家主权平等原则；（二）不侵犯原则；（三）不干涉内政原则；（四）和平解决国际争端原则；（五）善意履行国际义务原则；5.国际法与国内法的关系国际法和国内法是两个独立的法律体系，但它们之间又有密切的联系，主要表现为：（1）国家处理二者的关系上是国内法应执行国际法的规定；（2）国际法的许多原则、规则和制度是借用国内法的概念的；而国内法也受国际法原则、规则和制度的影响；（3）一般认为，在民商事范围内，中国缔结的国际条约与国内法有不同规定的部分，可以优先适用国际法；在民商事范围以外，需视具体情况而定；二.国际法主体1国际法主体的概念国际

3、法主体，是指能独立从事国际交往和参加国际法律关系，能直接承受国际法上的权利和义务，能进行国际求偿以保护自己合法权益的实体；国际法主体包括主权国家、国际组织、争取独立的民族解放组织；2.国家（一）国家的构成要素作为国家，必须具备固定的居民、确定的领土、政府、主权等四个要素；（二）国家的类型（1）单一国，即由若干地方行政区域组成的拥有统一主权的国家；我国属于单一制国家；（2）复合国，即由两个或两个以上的州、邦或加盟共和国等成员单位组成的联合国家；（3）永久中立国，即根据国际条约或国际承认而在对外关系中承担了永久中立的义务，从而使其主权受到了限制；目前的永久中立国是瑞士和澳大利亚；（三）国家的基本权

4、利（1）独立权，即按照自己的意志处理本国内外事务而不受他国或国际组织的支配和干涉的权利；（2）平等权，即国家具有平等的法律地位，以平等的身份和资格进行国际交往并承受国际权利义务的权利；（3）自卫权，即国家以武力防卫外国对本国的武力攻击的权利；（4）管辖权，即国家通过立法、司法和行政等手段对特定的人、物、事进行管理和处置的权利；（四）国家豁免权国家豁免权是指一国不受他国的立法、司法和行政管辖，主要是指不受他国的司法管辖，除非经一国同意，他国司法机关不得受理针对该国或该国的行为和财产提起的诉讼，也不得对该国的财产采取诉讼保全措施和强制执行；（五）国家承认国家承认是指既有国家对新国家产生的事实给予确

5、定,并表示愿意与该新国家进行交往,并接受由此产生的法律后果的行为；（六）政府承认政府承认是指一国确认他国的新政府具有代表本国正式资格并表示愿意与之交往的行为；（七）国家继承国家继承是指一国家对某一领土的国际关系所负的责任由别国取代；（八）政府继承政府继承是指某一政府代表国家的资格被新政府所取代；3.国际组织（一）国际组织的概念国际组织是指由若干个国家的政府为特定的国际合作目的，依据国际条约而创立的常设国际机构；（二）国际组织成员的种类（1）完全成员，即在国际组织中享有全部权利和承担全部义务的成员；（2）部分成员，即参加某一国际组织的一个或数个机构工作的成员；（3）联系成员，即在国际组织中享有部

6、分权利，承担部分义务的成员；（4）观察员，即能够和愿意致力于某一组织的工作，被邀请或接纳参加该组织的工作的成员；（三）国际组织的主要机关（1）决策机关，是国际组织的最高机关，由全体成员组成，一般称为大会；（2）执行机关，由少数人员组成，一般称为理事会；（3）行政机关，是国际组织处理日常工作的常设机构，由从事专门工作的人员组成，统称为秘书处；（四）联合国的概念联合国是一个以集安全、和平解决争端原则为基础的维持国际和平、发展国际合作的普遍性国际组织；联合国宗旨为四项： （1）维持国际和平与安全；（2）发展各国间的友好关系；（3）促进国际合作；（4）构成协调各国行动的中心；（五）联合国家主要机关（1

7、）联合国设立了6个主要机关：大会、安全理事会、经社理事会、托管理事会、人权理事会、国际法院、秘书处；（2）安全理事会,由5个常任理事国和10个非常任理事国组成，每个理事国有1名代表，常任理事国是不经选举和永久担任的，目前有中、俄、美、英、法等5国担任；非常任理事国任期2年，每年改选5个，不得连任；（六）联合国的表决程序（1）联合国大会的表决程序：对于程序性事项的表决，半数以上通过；对于实质性事项的表决，则需要2/3以上通过；实质性事项包括：维持和平与安全的建议、理事国的选举、会员的接纳开除中止等；（2）安理会的表决程序：对于程序问题的决定，由个理事国中任何个以上理事国可决票通过；关于非程序的实

8、质性问题，必须有个以上的理事国包括个常任理事国的同意票才能通过；只要有个常任理事国投反对票，其决议草案或提案就否决，但弃权不认为是一种否决；实质性事项包括：和平与安全方面的决议、会员国和秘书长推荐等；（3）对于联合国新任秘书长的选举，由安理会采用实质性事项表决程序通过后向联合国大会推荐，再有联合国大会以程序性事项表决程序通过后任命；（七）联合国的专门机构联合国专门机构是根据政府间缔结的国际条约建立的，在社、经、文、教、卫等特定领域内负有广泛责任，并根据与联合国经济及社会理事会缔结的协定与联合国建立联系的专门性国际组织，如世界贸易组织、世界知识产权组织等；三国际法律责任1.国际责任（一）国际责任

9、的概念指国家从事国际不当行为所必然产生的法律后果，具体体现为国和受害国及其他有利害关系的国家之间的一种权利义务关系；（二）国际不当行为的归责原则和构成要件（1）国家不当行为的归责原则，一般情况下，只要该国实施了国际不当行为，而不管有关行为是否给他国造成了实际损害，也不管行为国是否有主观错误；只有在特殊情况下才适当考虑行为国家的主观错误；即对国家不当行为实行无过错责任原则；即国家不当行为的要件，一是存在一国的国家行为；二是该行为违背了国际义务；（2）在特殊情况下，一国违背国际义务的行为的不当性可以因国际法的规定而被排除，该行为因而可不被视为该国的国际不当行为；应当排除国家不当行为的6种情况有：同

10、意、国际不当行为的对抗措施、不可抗力和偶然事件、危难、紧急状态、自卫；（四）国家责任的形式其行为主要有：停止不当行为、恢复原状、道歉、承诺并保证不重犯、补偿损害结果、限制主权；四国际法上的空间划分1.国家领土（一）国家领土的概念和构成国家领土，是指隶属于国家主权之下的地球的特定部分；国家领土由4部分构成，包括：领陆、领水、领陆和领水的底土、领空；（二）国家领土的主权国家对本国领土具有完全排他的主权，国家对其领土本身具有最高所有权，对领土上的人和物具有最高管辖权；（三）领土的取得方式传统国际法上的取得方式有：先占、时效、添附、割让、征服；而现代国际法上的取得方式有：全民投票、恢复领土主权；（四）

11、边界（1）边界的形成有3种情况：历史边界、条约边界、继承边界；（2）边界的划分方法有3种：几何学划界法、天文学划界法、自然划界法；（3）划界的程序一般要经过2个阶段，即定界和标界；（五）边境制度边境制度的内容主要包括以下几个方面：（1）边界标志的维护（2）边界水资源的利用和保护（3）边境土地的利用（4）边境居民的往来（5）边境事件的处理（六）界河的利用制度（1）沿岸国对界河均有使用权，该权利以不影响邻国利益为限；（2）在界河上建造工程设施可能引发水流特性改变，应征得邻国同意；（3）垂钓和捕捞一般只能在本国一侧进行，如果在整条河进行捕捞则需征得邻国同意；（4）沿岸国在界河的主航道有平等的航行权，

12、但除遇难等特殊情况外，未经邻国同意不得在邻国停泊或靠岸；（七）南极地区的法律地位南极条约对南极地区的法律地位作了规定，主要内容有：（1）和平利用南极；（2）南极科学考察自由；（3）冻结各国对南极的领土和权利要求；（4）维持南极地区的公海制度；2.海洋法（一）领海和毗连区（1）领海和毗连区的概念领海为连接国家领土和内水一带的海域，其中内水是指向陆地一侧的水域；我国的领海的宽度从领海基线量起为12海里；毗连区为领海以外邻接领海的一带海域，毗连区的宽度为12海里；我国毗连区的外部界限为一条其每一点到领海基线的最近点的距离等于24海里的线；（2）我国领海的主权范围我国对领海行使完全的、排他的主权，主权

13、范围包括：领海、领海上空、领海的海床及底土；（3）外国船舶在我国领海通行制度非军用船舶在我国领海享有无害通过权，即外国非军用船舶无害通过时，不需要批准，外国军用船舶则不享有此权；外国潜水艇通过我国领海，必须在海面航行，并展示其旗帜；外国军用船舶和用于非商业目的的外国政府传播在通过我国领海时，违反我国法律的，由船旗国负国际责任；（4）外国组织和个人在我国领海的科研或作业制度任何外国组织和个人，在我国领海内进行科研、海洋作业等活动，必须经过我国批准；（5）外国航空器通过我国领海上空制度外国航空器，不论上民用还是军用，都不享有无害通过权，即外国航空器进入我国领海上空，必须根据两国的协定协议或经过我国

14、的批准；（6）我国在毗连区行使管制权的范围在毗连区行使管制权的范围仅限于有关安全、海关、财政、卫生、出入境等特定事项，而不是任何违法行为；（二）专属经济区和大陆架（1）专属经济区和大陆架的概念我国的的专属经济区，为我国领海以外并邻接领海的区域，从基线量起延至200海里；我国的大陆架，为我国领海以为依本国陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床而底土；如果从基线量起至大陆边外缘的距离不足200海里的，则扩展至200海里；（2）我国对专属经济区和大陆架的主权对在专属经济区和大陆架的勘查、开发自然资源等活动行使主权；对在专属经济区和大陆架的设施、机构等行使管辖权；对在大陆架上的钻探活

15、动享有批准权；对在专属经济区从事渔业活动的批准权；专属经济区和大陆架的海洋环境的保护权可行使登临、检查、逮捕、扣留、进行司法程序等必要措施的权利可行使紧追权；对于被逮捕的船只及船员，在提出保证或其他担保后，应迅速获得释放；对于沿海国对在专属经济区内违反渔业法规的的处罚，如无相反的协议，不得包括监禁或任何其他方式的体罚；在逮捕或扣留外国船只的情形下，沿海国应迅速通知船旗国。（3）其他国家在我国专属经济区和大陆架的权利航行、飞越的自由；铺设海底电缆和管道的自由，但必须经过我国同意；其他与上诉自由有关的合法使用海洋的便利；（三）群岛水域（1）群岛水域的概念群岛水域是群岛国的群岛基线所包围的水域；群岛

16、国对其群岛水域具有完全派他的主权；（2）群岛水域的航行制度所有国家的船舶均享有无害通过的群岛水域的权利；群岛国家可以在群岛水域指定适当的海道和其上的空中航道；（四）国际航行海峡（1）国际航行海峡的概念国际航行海峡是指构成世界性航道从而用于国际航行的海峡；（2）国际航行海峡的通行制度适用国境通行制，即对于在规定海峡继续不停和迅速过境的目的而进行的自由航行和飞越，这种过境是不受组阻碍的；（五）公海（1）公海的概念公海是指不包括在国家的专属经济区、领海或内水或群岛国的群岛水域的全部海域；（2）公海自由制度任何国家均可在公海上行使以下权利：自由航行、捕鱼、铺设海底电缆和管道、建造人工岛屿和其他设施；（

17、3）公海上的管辖权一般情况下，在公海上航行的船舶只受其船旗国的专属管辖；但各国对于在公海上发生的违反人类利益的的国际犯罪以及违反国际法的行为应予管辖，包括：海盗行为、贩运奴隶、贩运毒品、从事未经许可的广播等；（4）公海上的登临权和紧追权登临权是指军舰在公海上有合理根据认为外国船舶从事海盗行为、奴隶贩运、从事未许可的广播、没有国籍或拒不展示其旗帜而事实上与该军舰属同一国籍时，可以命令该船舶停船并派人检查的权利；悬挂两国或两国以上旗帜航行并视方便而换用旗帜的船舶，可视同无国籍的船舶；紧追权是指沿海国主管当局有充分理由认为外国船舶违反该国法律和规章时，在从本国内水、群岛水域、领海、毗连区开始追逐并未

18、曾中断的情况下，可以对该外国船舶进行追逐，继续到公海将其拿捕和交付审判的权利；（5）国际海底区域国际海底区域是指国家管辖范围以外的海床和洋底及底土；国际海底区域开放给所有国家，区域资源的开发制度采取“平行开发制”；（六）外国船舶上的刑事管辖权外国船舶上的刑事管辖权由船旗国行使，沿海国原则上没有管辖权，但有下列情形除外；（1）罪行的后果及于沿海国家；（2）罪行属于扰乱当地安宁或领海良好秩序的性质；（3）经过船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助；3.国际民用航空法（一）航空器的国籍航空器分为国家航空器和民用航空器，国家航空器是指用于军事、海关、警察部门的航空器；国际民用航空法只适用于

19、民用航空器；航空器只应在一个国家进行有效的登记并具有登记国的国籍；（二）对航空器的管辖登记国对航空器及其内发生的事件有管辖权；（三）对危害国际民用航空器安全的非法行为的管辖权一般有管辖权的国家有：登记国、降落时罪犯仍在航空器内的降落地所在国、罪行发生地所在国、航空器承租人的主要营业地或永久居住地；（四）我国关于领空主权的规定我国领空为我国领陆和领水以上的空域，我国对领空具有完全排他的主权；（五）我国关于航空器的登记效力的规定民用航空器所有权的取得、转让、消灭、设定抵押权，应当登记，没有登记的后果是不得对抗第三人；（六）我国关于涉外关系的法律适用民用航空器所有权的取得、转让、消灭、设立抵押权，适

20、用登记国法律；民用航空器优先权适用受理地法律；民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法律；民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理地法律；民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用与合同最有密切联系的国家的法律；4外层空间法（一）外层空间活动的原则根据外层空间条约，各国从事外空活动必须遵守的原则有：共同利益原则；自由探索和利用原则；不得据为己有原则；限制军事化原则；援救宇航员原则；承担国际责任原则；登记国对其发射的空间物体具有管辖、控制和所有权原则；保护外层空间环境原则；国际合作原则；（二）外层空间活动的制度（1）损害责任承担发射国对空间物体在地

21、球表面或飞行中的飞机造成的损害，应负有绝对赔偿责任；而在地球表面以外的地方对他国的空间物体或所载人员或财产造成损害时，只有在发射国的过失的条件下，才负有赔偿责任；其赔偿的途径可以是国家或个人通过外交途径向发射国提出；（2）救助、送还、归还制度根据营救协定，缔约国发现空间物体处于危险状态或紧急降落的，应当立即通知发射当局，采取措施救助宇航员，并根据发射当局的证明而向其归还；发射国须将发射的空间物体在国内登记并登记册报告联合国秘书长； 五国际法上的个人1国籍（一）国籍的取得方式（1）因出生而取得国籍；主要有三种原则：一是以父母任何一方的国籍作为赋予子女原始国籍标准的血统原则；二是以本人出身地作为赋

22、予工人原始国籍的出生地原则；三是兼以父母国籍和本人出生地作为赋予个人原始国籍的混合原则；（2）因归化而取得国籍；主要指个人申请取得某一国籍；（二）中国国籍的取得和丧失（1）我国对因出生而取得国籍的制度，采用的是兼以父母国籍和本人出生地作为赋予个人原始国籍的混合原则；我国不承认中国公民具有双重国籍；（2）我国对申请加入国籍采用批准制，只要符合下列条件之一即可申请：一是中国人的近亲属；二是定居在中国的；三是有其他正当理由的；（3）中国国籍的丧失必须办理申请手续；对于定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍，但国家工作人员和现役军人不得退出中国国籍；而对于一直未离开中国且未按

23、照规定申请退出中国国籍的，即使已取得外国国籍也不予认可，即仍为中国公民；（三）外国人的待遇原则（1）国际上外国人的待遇原则主要分为三种：国民待遇原则、最惠国待遇原则、互惠待遇原则；（2）我国对在华外国人的待遇体现三个方面，即国民待遇、最惠国待遇、合理的差别待遇；2.外交保护（一）外交保护的概念外交保护是指国家通过外交机关对在国外的本国公民的合法权益进行的保护；（二）外交保护的条件（1）本国国民的合法权益因所在国的国际不当行为而受到侵害；（2）受害人自受害之日到求偿或抗议之日须持续具有本国国籍；并且受害人与其国籍国之间有实际或真正的联系；（3）受害人须已用尽了当地救济方法并且未能获得合理补偿；3

24、.引渡（一）引渡的概念引渡是指一国根据外国的请求，将位于本国境内而被请求国追诉或判刑的人移交请求国审判或执行刑罚的行为；（二）引渡的条件（1）双重归罪，即要求引渡对象的行为依请求国和被请求国的法律都属于应受到处罚的犯罪行为；（2）政治犯不引渡；（3）根据我国引渡法的规定，外国向我国提出引渡请求的，还需要符合最低法定刑和服刑刑期的限制，即：为提起刑事诉讼而请求引渡的罪犯根据两国的法律可判处1年以上；为了执行刑罚而请求引渡的罪犯尚未服完的刑期至少为6个月；（4）请求国如果要将被引渡人转引渡给第三国，一般要经过原引出国同意；4.庇护（一）庇护的概念庇护是指国家允许因政治原因受外国追诉或迫害而前来请求

25、避难的外国人在本国境内入境、拘留并对之加以保护的行为；（二）庇护的根据和对象庇护是国家行使属地管辖权的结果，庇护的对象主要是由于政治、种族、宗教等方面的原因将要或已经受到有关国家迫害的人；（三）中国关于庇护的实践（1）根据我国引渡法的规定，外国向中国提出引渡请求的情况下，如果中国已经给予被请求引渡人以受庇护的权利，则中国应当拒绝外国的引渡请求；中国不实行域外庇护，也反对外国在中国境内进行域内庇护；（2）我国向外国提出引渡要求，被请求国附加条件的，对于不损害我国主权公共利益的，可以由外交部向被请求国作出承诺，对于限制追诉的承诺，由最高检察院决定；对于量刑的承诺，由最高法院决定；5.国际人权法（一

26、）国际人权法的概念国家人权法是指在和平时期促进和保证人的基本权利和自由的普遍尊重和实现的国际法原则、规则和规章、制度；（二）国际保护人权的监督机制（1）报告机制，即公约缔约国向有关监督机构提出报告；（2）国家间控诉机制；（3）个人来文机制；六外交关系法与领事关系法1外交机关外交机关分为国内外交机关和驻外外交机关；国内外交机关包括国家元首、政府和外交部门；驻外外交机关包括常驻外交团、临时性使团、特别使团；2使馆（一）使馆的特权和豁免（1）使馆馆舍不得侵犯；（2）使馆的档案和文件不得侵犯；（3）使馆有通讯自由；（4）使馆免纳捐税；（5）使馆人员有行动和旅行自由（6）使用国旗国徽；（二）外交人员的特

27、权和豁免（1）人身不可侵犯；（2）寓所、财产和文书信件不可侵犯；（3）管辖豁免；（4）免税检验；（外交人员的豁免可以由派遣国明示作出，外交人员本人没有作出放弃豁免的权利；）（三）外交人员豁免权的例外外交人员在下列3种情形中的争议可以由接受国法院管辖：（1）外交人员在接受国以私人名义涉及的不动产物权诉讼；（2）外交人员以私人身份为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受赠人的继承事项的诉讼；（3）外交人员在接受国在公务范围以外从事的专业或商业活动的诉讼；（四）使馆及外交人员的义务（1）尊重接受国的法律规章；（2）不得干涉接受国达到内政；（3）使馆不得用于与使馆职务不相符合的用途；（4）使馆与接受国洽谈

28、公务，应经接受国的外交部门或商定的其他部门办理；（5）外交代表不应在接受国为私人利益从事任何专业或商业活动；3领事馆（一）领事馆的领事职务（1）保护本国和本国国民在接受国的利益；（2）促进本国与接受国的贸易文化发发展；（3）给予本国国民以及入港如境的本国船舶、飞机、和其他人员以所需要的协助和援助；（4）办理公证、签证、认证、护照、户籍登记等法律手续；（二）领馆的特权和豁免（1）领馆馆舍不得侵犯；（2）领馆的档案和文件不得侵犯；（3）领馆有通讯自由；（4）领馆免纳捐税；（5）领馆人员有行动和旅行自由；（三）领事官员的特权和豁免权（1）人身不可侵犯；（2）管辖豁免；（3）免税检验；七.条约法1条约

29、的概念条约是指国家等国际法主体之间缔结的并受国际法支配的国际协议；按其性质可分为造法性条约和契约性条约；2条约成立的实质要件包括：缔约方有缔约能力、拥有能代表主体缔结条约的缔约权、自由同意、符合强行法规则3条约的缔结程序（1）约文的议定；（2）约文的认证；（3）表示同意并接受条约约束；4条约的保留（1）条约的保留是指一国在签署或加入条约时所作的单方面声明,其他目的在于屏除或更改条约中的若干对该国适用时的法律效果；（2）保留有一定的范围限制，有下列情形不得提出保留：一是条约规定禁止保留；二是条约准许特定的保留，而提出的保留不在准许的保留范围内；三是保留与条约的目的和宗旨不符；（3）对于条约的保留

30、，如保留经另一缔约国接受，保留国即成为该条约当事国；如保留经另一缔约国反对时，不妨碍条约在反对国与保留国之间生效，除非反对国明确表示反对条约在两国间的生效；5条约冲突的解决条约的冲突是指缔结国所订条约的内容与其先后条约产生矛盾的情况，从而引起哪一个条约应优先适用问题，其解决方法为：（1）先后就同一事项签订的两个条约的当事国完全相同时，后法优于前法的原则； （2）先后就同一事项签订的两个条约的当事国部分相同时，在当事国之间适用后法优于前法； （3）条约本身规定解决冲突的方式；6我国的缔结条约程序法（1）国务院同外国缔结条约和协定；全国人大常委决定条约和协定的批准和废除；国家主席根据全国人大常委的

31、决定而批准或废除条约和约定；（2）我国同外国缔结条约和协定以下列名义：中华人民共和国、中华人民共和国政府、中华人民共和国政府部门；（3）条约有两种文本的，效力相同，经缔约双方同意，也可以规定对条约协定的解释发生分歧时，以第三种文本为准；八.国际争端的和平解决1国际争端的分类国际争端一般分为法律性质的争端和政治性质的争端2解决国际争端的方法（1）强制的方法：反报、报复、平时封锁、干涉；（2）非强制的方法分为政治的方法和法律的方法，政治的方法包括：谈判、斡旋、调停、和解、国际调查；法律的方法包括：仲裁、司法解决；3国际法院（1）国际法院的诉讼当事者只限于国家，注意联合国大会无权在国际法院提起诉讼，

32、其受理的诉讼案件有3类：一是各当事国提交的一切案件；二是联合国宪章或其他条约协定中所特定的一切事件；三是国际法院规则规定的案件；（2）如果某一国不履行国际法院判决的义务时，其他当事国可以向联合国安理会申诉；安理会认为必要时，可以建议或决定采取相应措施来执行判决；（3）国际法院的职权有诉讼管辖权和咨询管辖权；其中有权利请求国际法院发表咨询意见的只有联合国大会、安理会、经联合国大会授权的联合国其他机关和专门机构，其咨询意见虽不具有法律约束力，但往往被作为权威性解释；九.战争与武装冲突法1战争和战争法的概念战争主要是指国家间武力争斗和由此而产生的法律状态；战争法是指在战争中调整交战国之间、交战国与非

33、交战国之间关系的原则、规则和制度；2战争开始后的国家关系（一）外交和领事关系断绝交战国关闭在敌国的使领馆，使领馆人员有返回派遣国的权利，但接受国对其可暂予扣留，至其本国使领人员返国为止；派遣国对使领馆以及侨民的权益可委托接受国认可的第三国（一般为中立国）管理；（二）条约关系发生变化在交战国之间，凡以维持共同政治行动或友好条约为前提的条约，如同盟条约、和平友好条约等，立即废止；一般政治性和经济性条约，如引渡条约、商务条约等，应停止施行；纯私法性质条约不停止实行；（三）断绝通商往来（四）对敌产的影响（1）公产方面：交战国对其境内的敌国财产，除使领馆可予以没收；对占领区的敌国动产可征用，对不动产可使

34、用，但不得取得和变卖；（2）私产方面：交战国对其境内的敌国人民的私产可予以限制，但不得没收；对占领区的敌国人民私产不应以任何方式干涉和没收，但对军事需要的财产可征用；（五）对敌国公民的影响交战国对其境内的敌国公民可以实行各种限制，但对其人身及财产应当给予宽免；（六）战争结束后的国家关系（1）恢复外交和领事关系；（2）恢复经济贸易往来；（3）条约恢复效力；（七）作战手段和方法的限制（1）禁止使用极度残酷和过分伤害的武器；（2）禁止使用不分皂白的作战手段和方法；（3）禁止使用改变环境的作战手段和方法；（4）禁止使用背信弃义的手段和方法3战争犯罪战争犯罪是指在战争中违反战争法规和惯例的行为，主要包括

35、三种：破坏和平罪、战争罪、反人类罪；4惩罚战争犯罪的原则；（1）追究犯罪者的个人刑事责任；（2）官方身份不免除个人责任；（3）政府或上级命令不免除责任原则；（4）上级责任原则；（5）不适用法定时效原则国际私法l 国际私法概述l 国际私法的主体l 法律冲突和冲突规范l 适用冲突规范的制度l 国际民商关系的法律适用l 国际民商争议的解决l 区际法律问题一国际私法概述1. 国际私法的概念国际私法是以涉外民商事关系为调整对象，其范围由确定外国人的民事法律地位规范、解决法律冲突的冲突规范、解决涉外民事纠纷的国际民事诉讼程序、国际商事仲裁程序规范组成的一个独立的法律部门；2. 国际私法的渊源国际私法的渊源

36、是指国际私法规范的表现形式，包括：国内立法、国内判例、司法解释、国际条约、国际惯例；二国际私法的主体国际私法的主体包括自然人、法人、国家、国际组织；1自然人（一）我国关于自然人国籍的规定我国不承认中国公民有双重国籍；对于有双重或多重国籍的外国人，以其住所或与其最有密切联系的国家法律为其本国法；对于无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律，如未定居，适用其住所地国法律；（二）我国关于自然人住所的规定（1）公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，以经常居住地为住所；（2）当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系最为密切联系的住所为其住所；（五）我国关于自然人行为能力的确

37、定（1）中国公民定居国外的，如行为在定居国所为，其民事行为能力可以适用定居国法；但如其行为在我国境内所为，适用我国法律；（2）外国人在我国进行民事活动，如依本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地法律；2法人（一）我国关于法人国籍的确认外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法；（二）我国关于法人住所的确认法人以它的主要办事机构所在地为住所；（三）我国关于法人营业所的确认当事人有两个以上的营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；没有营业所的，以其住所地或经常

38、居住地为准；（四）外国法人的认许外国法人的认许，是指对外国法人以法律人格者在内国从事民事活动的认可；一般国际上对外国法人的认可的方式有：特别认许制、一般认许制、概括认许制（相互认许制）；（五）我国关于外国法人的民事行为能力法人的民事行为能力依其本国法即注册登记地国家的法律确定；3.外国人的民事法律地位外国人的民事法律地位，是指外国人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状态；其制度包括：国民待遇原则、最惠国待遇原则、优惠待遇原则；三法律冲突、冲突规范和准据法1法律冲突（一）法律冲突的概念法律冲突是指对同一涉外民事关系，因与该涉外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同，两个或两个以上国家

39、的法律都要求适用或都可以适用该民事关系而造成的法律冲突现象；（二）法律冲突的解决方法（1）冲突法调整，即在国内立法或国际条约中制定法律适用规则，然后按照冲突规范指定的那个国家的实体法确定当事人的权利义务；（2）实体法调整，即制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务；2.冲突规范（一）冲突规范的概念冲突规范是指涉外民事关系应适用哪一国法律来调整的规范；（二）冲突规范的特征冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务，只指出该民事关系应适用何国法；冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利与义务；（三）冲突规范的结构（1）冲突规范在结构上有“范围”和“系属”组成，“范围”是指冲突规范所要调整的

40、民事关系，“系属”是指调整涉外民事关系应适用的法律；如“侵权行为适用侵权行为地法”中，“侵权行为”是“范围”，“侵权行为地法”是“系属”；（2）冲突规范中的连接点，是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素，如“侵权行为适用侵权行为地法”中，“侵权行为地”即为连接点；（四）冲突规范的类型（1）单边冲突规范，即冲突规范的系属直接指明适用内国法或外国法；（2）双边冲突规范，即冲突规范的系属并不指明适用内国法或外国法，而是提出一个客观标志或适用原则，结合事实情况，确定应适用内国法或外国法；（3）选择性冲突规范，即冲突规范的系属规定了两个或两个以上的连接点，指出可以适用两个或两个以上国家的法

41、律；（4）重叠性冲突规范，即涉外民事关系必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律；3.准据法（一）准据法的概念准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法；（二）准据法的特征准据法是经冲突规范指引所援用的法律；准据法是能确定当事人权利义务的法律；（三）区际法律冲突的准据法的确定（1）区际法律冲突是指一国之内不同法域、不同法律制度之间产生的法律冲突；（2）我国规定：适用外国法时，如果该外国不同地区实施不同的法律，依据该国关于调整冲突的规定确定准据法，该国未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律；（四）时际法律冲突的准据法的确定时际法律冲突是指在同一法域对

42、同一涉外民事关系新法与旧法之间的时间上的法律冲突，其冲突的解决方法有：旧法延续规则、溯及既往规则、不溯及既往规则；（五）人际法律冲突的准据法的确定人际法律冲突是指一国存在两个或两个以上的种族、民族、宗教，分别适用不同的法律而产生的法律冲突，其冲突的解决方法有：依据该该国的人际私法确定准据法、直接适用当事人所属的种族或民族或宗教的法律、适用与案件或当事人有最密切联系的法律；四.适用冲突规范的制度1识别识别是指对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类，把它纳入法律规范，从而确定应适用哪一冲突规范的过程；比如说，是属于债权问题还是侵害问题，是实体问题还是程序问题等；2反致（一）反致的概念反

43、致是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案件应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致；广义的反致还包括：转致、间接反致；（二）中国关于反致的规定我国法院解决涉外民事纠纷不采用反致，即我国法院在审理涉外民事案件时，根据我国的冲突规范指引应适用外国法的实体法为准据法，而不包括冲突规范；3外国法的查明（一）外国法的查明的概念外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民事案件时，根据冲突规范的指引应适用外国法为准据法，在这种情况下如何查明外国法的存在与否及怎样确定外国法的内容；（二）我国关于外国法查明的规定

44、法院负责查明外国法的内容，法院不能确定的，可通过下列途径查明：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国的使领馆提供；由该国驻我国使领馆提供；由中外法律专家提供；当外国法无法查明时，适用我国法律即法院地法律；3公共秩序保留（一）公共秩序保留的概念公共秩序保留，是指本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法律的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用；（二）我国关于公共秩序保留的规定我国采用公共秩序保留制度，即适用外国法时，不得同我国的法律和公共秩序相抵触，否则不予适用；4法律规避（一

45、）法律规避的概念法律规避，是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用；或规避冲突规范中的连接点，使其没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的；（二）我国关于法律规避的规定规避我国法律一律无效；规避外国法，如果规避外国法中的合理规定，应该认定为无效；如果规避外国法中不合理的规定，则应认定为有效；五国际民商事关系的法律适用1.我国关于涉外物权的法律适用的规定我国在处理涉外物权纠纷时一般采用“物之所在地法”原则，我国法律只对不动产的所有权与物权作了规定：不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均适用不动产所在

46、地法律；2.我国关于涉外合同的法律适用的规定（一）当事人意思自治原则双方当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；（二）最密切联系原则当事人在合同中未订立法律适用条款，或争议发生后未能就法律适用达成协议的，适用与合同有最密切联系国家的法律；具体情形为：国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律；保险合同，适用保险人营业所所在地的法律；加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律；科技咨询合同或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律；代理合同，适用代理人营业所所在地的法律；动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律；仓储合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律；银行贷款或担保合同，适用

47、银行所在地的法律；技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律；不动产的租赁、买卖、抵押合同，适用不动产所在地的法律；工程承包合同，适用工程所在地的法律；成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律；（三）适用国际条约原则我国缔结或参加的国际条约同我国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国申明保留的条款除外；3我国关于涉外侵权的法律适用的规定（1）侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律；当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律；我国不认为在境外的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理；（2）船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律；船舶在公海上发生碰撞的损

48、害赔偿，适用受理案件的法院地法律；同一国籍的船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律；4.我国关于涉外结婚的法律适用的规定涉外结婚适用婚姻缔结地法律；相同国籍的外国人可以根据条约或互惠原则办理领事婚姻；5.我国关于涉外离婚的法律适用的规定涉外离婚案件，离婚及引起的财产分割，适用受理案件的法院所在地法律；认定其婚姻是否有效，则适用婚姻缔结地法律；6.我国关于涉外收养的法律适用的规定外国人在华收养子女，适用我国收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律；这说明外国人在我国收养子女，必须重叠适用中国收养法和收养人所在国的法律；7.我国关于涉外法定继承的法律适用的规定遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡

49、时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律；8我国关于涉外票据的法律适用（1）票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律；票据债务人的民事行为能力依照本国法律为无民事行为能力，依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律；（2）票据的背书、承兑、付款和保证行为，适用票据行为地法律；（3）票据出票时的记载事项，适用出票地法律；但支票出票时的记载事项，经当事人协议，也可以适用付款地法律；（4）票据追索权的行使期限，适用出票地法律；9涉外仲裁条款效力的审查的法律适用对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律，没有约定适用的法律但约定仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地的

50、，适用法院地法律；10船舶物权的法律适用（1）船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律；（2）船舶抵押权适用船旗国法律，船舶在光船租赁以前或租赁期间设立抵押权的，适用原船舶登记国的法律；（3）船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律；六国际民商事争议的解决1.我国关于承认与执行国际商事仲裁的规定（一）我国关于承认与执行国外仲裁裁决的制度国外仲裁机构的裁决，需要在我国承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或其财产所在地的中级法院申请，法院应当按照缔结的国际条约或按照互惠原则办理；（二）我国涉外仲裁裁决在本国的承认与执行经我国涉外仲裁机构裁决的涉外仲裁，当事人不得起诉，一方不履行裁决的

51、，对方可以向被申请人住所地或财产所在地的中级法院申请执行；（三）我国涉外仲裁裁决在外国的承认与执行经我国的涉外仲裁机构裁决的涉外仲裁，如果被执行人或其财产不在我国境内的，当事人请求执行的，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行；2.我国关于涉外民事诉讼管辖权的规定（一）普通地域管辖对被告提起民事诉讼，由被告住所地法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地法院管辖；（二）特别地域管辖因保险合同提起的诉讼，由被告住所地或保险标的物所在地法院管辖；因票据纠纷提起的诉讼，由被告住所地或票据支付地法院管辖；因交通运输合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地、运输始发地、目的地法院管辖；因

52、侵权行提起的诉讼，由被告住所地或侵权行为地法院管辖；因交通事故请求赔偿提起的诉讼，由被告住所地、事故发生地、交通工具最先到达地法院管辖；因船舶碰撞提起的诉讼，由被告住所地、碰撞发生地、碰撞船舶最先达到地、或加害船舶被扣留地法院管辖；因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或被救船舶最先到达地法院管辖；因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地法院管辖；（三）专属管辖在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，由我国法院专属管辖；因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖；因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地的海事法院管辖；

53、因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖；（四）协议管辖涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖；只要不违反级别管辖和专属管辖的规定，均可协议管辖，没有任何限制性条件；（四）我国关于涉外民商案件的诉讼管辖范围（1）涉外合同和侵权纠纷案件；（2）信用证纠纷案件；（3）申请撤消、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；（4）审查有关涉外民商事仲裁条款裁决的案件；（5）申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件；注意：边境贸易纠纷案件、涉外房地产案件、涉外知识产权纠纷案件不适用涉外民商案件诉讼管辖的范围；3.我国关于司法协

54、助的规定（一）我国的司法协助机关（1）我国的司法协助机关主要是指司法部，有的情况下也同时指定司法部和最高检察院或最高法院；（2）我国法院提供司法协助，应当依照我国法律规定的程序进行；外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但不得违反我国法律；（二）我国关于域外送达的规定（1）外国法院向我国的受送达人送达诉讼文书，应根据两国缔结或共同参加的国际条约所规定的途径送达；即由外国领使馆直接送交司法部，由司法部转递给最高法院，再由最高法院交有关法院送达当事人；法院不得依据对该诉讼标的管辖属于专属管辖权或文书中的出庭日期已过等理由拒绝执行送达请求；当事人收到文书后发现只有英文文本的，可

55、以拒收；对于没有条约关系的，通过外交途径进行；（2）我国法院对在我国领域内没有住所的外国自然人、企业或其他组织送达文书的，可以通过条约规定或外交途径向受送达人送达，也可以送达给其在我国领域内的代表机构，或送达给经过该受送达人授权的分支机构或业务代办人；如果法定代表人或主要负责人在我国领域内的，法院也可以向其送达；（三）我国关于域外调查取证的规定我国法院与外国法院根据国际条约或互惠原则，相互请求代为调查取证；外国驻我国使领馆可向其本国公民调查取证，外国机关或个人未经许可不得在我国境内调查取证；（四）我国关于承认与执行外国法院判决的规定（1）我国法院判决在外国的承认与执行我国法院作出的生效的判决，

56、如被执行人或其财产不在境内，当事人可以直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行；或由我国法院依照缔结或参加的国际条约的规定，或按照互惠原则请求外国法院承认与执行；（2）外国法院判决在我国的承认与执行我国承认与执行外国法院的裁判须符合下列条件：一是该外国判决已经生效；二是该国与我国有存在条约或互惠关系；三是该外国判决不违反我国法院的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益；注意：如我国与该外国间既不存在司法协助协定，也不存在任何互惠关系的，法院应当退回当事人的申请。（3）我国对外国法院离婚判决的规定对与我国没有订立司法协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定向法院申请承认该外国法院的离婚判决中的解除夫妻身份关系的内容，对