行政法与行政诉讼法练习题二2

1、综合练习题（二）（一）名词区别与联系（15分）1 .行政监督和行政法制监督2 .派出机关和派出机构3 .行政征收与行政征用4 .行政强制措施与即时强制5 .行政处罚与执行罚（二）填空题（10分）1 .行政法是国家重要的部门法之一，是调整 以及由此产生的的法律规范的总称。2. 我国中央行政立法的主体有国务院、 和 。3 .行政处罚法规定，违法在年内未被发现的，不再给予行政处罚。作为例外，治安管理处罚条例规定的时效只有 。4 .行政违法与行政不当的划分与 行为和行为的划分相联系。5.国家机关和国家机关工作人员合法权益造成损害的，受害入有依法取得（三）单项选择题（5分）1. 行政法的调整对象是 A

2、.行政法关系BC .行政法律关系D，侵犯公民、法人和其他组织的 的权利（D ）.行政关系.行政关系和监督行政关系2 .行政机关工作人员在滥用职权、向相对方索贿之情形下颁发许可证的行 为，应予A .确认无效C .撤销3. 治安管理处罚条例规定， 另行规定。（B ）A .全国人大常委会 C .交通部.废止.确认有效对违反交通管理行为处罚的实施办法，由B .国务院 D .公安部4 .深圳市福田公安分局干警万某在执行巡逻任务巡逻时，非法殴打他人 致残，该受害人应向 提出赔偿请求。A .干警万某BC .福田公安分局D5.对省政府作出的具体行政行为不服应向（B ）AC.基层.咼级（C ）.深圳市公安局.深

3、圳市人民政府人民法院提起诉讼。.中级.最咼00多项选择题（10分）（ ）.行政法律关系.监督行政关系（四）.行政法调整的对象是 A.行政法关系 C 行政关系02 下列行为，属于行政主体作出的行政行为的有 。（）A .购买办公用品B .罚款C .清理“三无”人员D .扫“黄”3.下列属于声誉罚的有。( )AA 警口B.记过C .通报批评D.公布开除4 .赔偿义务机关被撤销的，为赔偿义务机关。（)A.撤销该赔偿义务机关的行政机关B .继续行使其职权的行政机关C .若无B项，则为A项D .原赔偿义务机关的上级主管机关5 . 有权提起再审案件。（）A .各级法院院长B.上级人民法院C .审判委员会D.

4、人民检察院（五）简答题（16分）1 .简述我国行政法的渊源。2 .简述行政合同的概念与特征。3 .简述行政违法的构成要件。4. 什么是司法审查的合法性标准？它包括哪些内容？（六）论述题（24分）1 .论行政立法程序。2 .论行政处罚的原则。3 .论述人民法院对具体行政行为合法性进行审查原则。4 .试举例论述行政强制执行的方法。（七）案例分析题（20分）1. 某区工商行政管理局与区消费者协会对该区电器市场进行联合检查中，认为个体工商户甲销售的电器不符合质量标准， 便共同署名对其作出罚款并没收 所有电器的行政处罚决定。甲不服，决定向市工商局申请复议。但他在去市工商 局的途中不幸车祸身亡。其子乙遂于

5、第二天向区人民法院提起行政诉讼，没有向市工商局申请复议。该诉讼以区工商局为被告，要求被告撤销行政处罚决定。同 时乙一并提起行政赔偿诉讼，要求赔偿因没收电器而造成的经济损失。 区人民法 院审理该案，追加区消费者协会为共同被告，同时驳回行政赔偿请求，要求原告 先向工商局请求解决。问：（1）原告未经行政复议便向法院起诉是否合法 ？是否具有原告资格？（2）法院将区消费者协会和区工商局列为共同被告是否正确 ？为什么?（3）区消费者协会在本案中可否成为当事人 ？（4）法院要求原告先向工商局请求解决行政赔偿是否正确 ？2. 甲准备重新翻建房屋，申请并取得了城建部门颁发的许可证。 由于许可 证上批准的重新建房

6、面积比原房屋面积扩大， 占据了相邻乙和丙出入自家房屋的 部分通道，给乙和丙的出入带来不便。对此乙向人民法院提起诉讼，要求撤销城 建部门颁发的许可证。问：（1）乙是否具有原告资格？（2）如果法院受理此案，丙与此案是何关系 ？综合练习题（二）参考答案（一）名词区别与联系1 行政监督，又称行政监督检查，是指行政主体依法定职权，对相对方遵 守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政 行为，其性质是一种依职权的单方具体行政行为， 目的在于防止和纠正相对方 的违法行为，保障法律、法规、规章的执行和行政目标的实现。行政法制监督， 是指各类监督主体对行政活动的监督，主要是指行政主体

7、以外的其他国家机关、 组织或个人对行政主体及其公务员是否依法进行行政管理活动所实施的监督。行政监督和行政法制监督的区别在于： （ 1）监督的主体不同。 行政监督的主 体只能是行政主体，而行政法制监督的主体主要是行政主体的组织与个人。 （2） 监督的对象和客体不同。 行政监督的对象是相对方， 客体为相对方的守法和执行 行为，而行政法制监督的对象是行政机关及其公务员，客体为行政行为。 （3）监 督行为的性质不同。 行政监督是一种具体行政行为， 而行政法制监督有的具有法 律意义，有的不具确有法律意义。1 派出机关， 是指由县级以上地方人民政府经有权机关批准， 在一定区域 内设立的行政机关，包括行政公

8、署、街道办事处、区公所三种类型。派出机关是 一种国家行政机关， 具有行政主体资格。 派出机构， 是指国务院的职能部门和县 级以上地方人民政府的工作部门根据工作需要在一定区域内设立的工作机构代 表该职能或工作部门从事一定范围内的某些行政事务的管理工作， 原则上其自身 没有独立的法律地位和行政主体资格。派出机关和派出机构的区别在于： （1）设立的机关不同。 派出机关是由县级 以上地方人民政府经有权机构关批准而设立的， 而派出机构是由县级以上人民政 府的工作职能部门根据工作需要设立的。 （2）法律地位不同。 派出机关属于行政 机关，具有行政主体资格和独立的法律地位， 而派出机构属于行政机构， 是设立

9、 派出机构的行政机关的内部构成单位， 除法律、法规授权外， 原则上不具有独立 的法律地位和行政主体资格。 （3）获得行政主体资格的方式不同。 派出机关是自 成立时就取得行政主体资格， 而派出机构是在法律、 法规的明确授权规定下， 才 能取得行政主体资格。3行政征收，是指行政主体根据法律规定，以强制方式无偿取得相对方财 产所有权的一种具体行政行为， 其实施必须以相对方负有行政法上的缴纳义务为 前提。行政征用， 是指行政主体为了公共利益的需要， 依照法定程序强制征用相 对方财产和劳务的一种具体行政行为。行政征收与行政征用的区别在于： （1）法律后果不同。 行政征收的后果是财 产所有权从相对方转归国

10、家， 而行政征用的后果则是行政主体暂时取得了被征用 财产的使用权，不发生财产所有权的转移。 （ 2）行为的标的不完全相同。行政征 收的标的一般仅限于财产， 而行政征用的标的除财产外还可能包括劳务。 （ 3）能 否取得补偿不同。 行政征收是无偿的， 而行政征用应给予被征用方以相应的经济 补偿。4行政强制执行，是指行政主体为了保证行政管理活动的正常执行，对不 履行国家行政机关或法律、 法规授权的组织作出的行政处理决定或科以的行政义 务的相对方依法采取各种强制手段， 以迫使其执行行政处理决定、 履行行政义务 或达到与履行义务相同的状态的行为。 即时强制， 是指国家行政机关在遇有重大 灾害和事故，以及

11、其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下， 依照法定职权直接采取的强制措施。行政强制措施与即时强制都属于强制执行， 带有强制性，不同之处在于：（ 1） 行政强制措施虽常带有紧迫性， 但采取行政强制措施却必须经过法定程序， 很多 都有批准程序， 并必须作出书面的行政强制措施决定； 但即时强制一般都是在情 况紧急时， 只要符合法律规定的条件， 即可采取即时强制手段， 如对酒醉者的拘 束，救火时拆除毗邻房屋； 即时强制大都是在紧急状态下采取的措施， 因而没有 事先程序，它无须也不可能作出即时强制决 定。（ 2）行政强制措施针对的常 常是有违法的嫌疑， 即时强制则主要是由于情况紧急， 可能

12、会出现危害本人或他 人的情况，如由于地震、水灾、疫情等灾害的发生，有关部门可以采取即时强制 手段，救灾防病，减少损失。（3）行政强制措施常与行政强制执行紧密联系，在 需要采取行政强制执行情况时， 常先采取行政强制措施， 但即时强制一般与行政 强制执行没有联系。5行政处罚，是指行政主体依照法定权限和程序对违反行政法规范尚未构 成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为。 执行罚，是指行政主体对拒不履 行行政法义务的相对方科处一定数额的金钱给付义务， 以促使其履行义务的行政 强制方法。行政处罚与执行罚的区别在于： （ 1）前提不同。行政处罚是以相对方的违法 行为作为前提的， 而执行罚所针对的行为不具

13、有严格意义上的违法性。 （2）目的 上存在差异。 行政处罚的目的是对违法行为实施惩罚并教育行政违法行为入， 而 执行罚的目的是为了促使相对方履行法定义务。 （3）继续适用上存在差异。 行政 处罚是一次性适用， 对违法行为既已处罚即告结束， 而执行罚的适用以义务履行 为止，因而可以反复多次适用。（4）法律性质不同。行政处罚是制裁性行政行为， 执行罚只是一种间接强制执行措施。（二）填空题1 行政关系监督行政关系2 国务院各部委国务院直属机构2 26 个月3 羁束 裁量4 违法行使职权 国家赔偿（三）单项选择题1 D 2 C 3 B 4 C 5 B（四）多项选择题1 CD2 BCD 3 AC 4BC

14、5BCD（五）简答题1 行政法的渊源是指行政法规范和原则的表现形式， 亦即行政法规范和原 则的载体。行政法的渊源很多，可以分为一般渊源和特殊渊源两大类。行政法的一般渊源， 是指国家权力机关和行政机关各自制定的规范性法律文 件，按照制定主体、 效力层次、制定程序， 其主要有：（1）宪法；（2）法律；（3） 行政法规和规章；（4）地方性法规、自治条例、单行条例等。行政法的特殊渊源， 是指有关行政法规范和原则的法律解释， 及国家权力机 关、行政机关与其他国家机关或社会组织共同制定的规范性文件。 我国目前主要 有以下几种：（1）有权法律解释；（2）其他规范性文件；（3）国际条约、惯例等。2行政合同是指

15、行政主体为了行使行政职权，实现特定的行政管理目标，而与公民、 法人或其他组织经过协商， 相互意思表示一致所达成的书面协议。 它的特征如下：（1）行政合同的当事入一方必定是行政主体。行政合同只能在行政主体之 间，或与其工作人员，或与公民、法人或其他组织之间签订，而不能在平等主体 的公民、法人或其他组织之间签订。（2）签订行政合同的目的是为了履行行政职权， 实现特定的行政管理目标， 若行政主体订合同时不具备上述目的条件，所签合同则不是行政合同。（3）行政合同以双方意思表示一致为前提，属于双方行政行为，但相对方 的意思表示受到一定程度的限制。（4）在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有优益权，

16、但并非行 政主体可随意变更或解除合同，而是受一定条件的制约。（5）行政合同纠纷常常通过行政法的救济途径解决。 3行政违法的构成要件主要有以下四个方面：（1）主体要件。即行政违法的主体必须是行政法主体。行为人具备行政法 主体资格，是行政违法的前提，是构成行政违法的首要条件。（2）行政法主体负有相关的法定义务。行政法关系的内容主要体现在对各 主体的权利（权力）、义务（职责）的规定。行政违法是对法定义务的作为或不 作为的违反。因此，违反相关的法定义务，是构成行政违法的重要条件之一。（3）行政法主体有不履行或拖延履行法定义务的行为。（4）行政违法的主观要件。一般地只要行为人实施了违法行为就视其主观 上

17、有过错，法律另有规定的除外。4 司法审查的合法性标准是指人民法院在审查具体行政行为时判断其是否 合法的尺度。它包括以下几个方面的内容： （ 1）主要证据是否确凿、充分； （2） 适用法律、法规是否正确； （3）是否符合法定程序；（ 4）是否超越职权；（ 5）是 否不履行或迟延履行法定职责。 只有当具体行政行为全部符合上述五项内容才是 合法的，缺损任何一项内容则该具体行政行为是不合法的。（六）论述题 1行政立法程序是指行政立法主体依法定权限制定行政法规和规章所应遵 循的步骤、方式和顺序。行政立法程序理当由宪法、法律作原则性规定，再由配 套法规作出具体详尽的规定。下面根据国务院 行政法规制定程序暂

18、行条例）的 规定，结合立法实践，对行政立法程序作一概括阐述：（1）规划。即有行政立法权的行政机关，根据国民经济和社会发展计划规 定的任务， 编制有指导性的五年规划和年度规划， 其主要内容包括一定时期里行 政法规、规章的拟订、修改、补充、清理等工作。行政立法规划要考虑每个立法 项目的必要性与可行性。（2）起草。对列入规划的需要制定的行政法规和规章，由法规或规章内容 涉及的主管部门草拟法案。 草案应在广泛调查研究、 充分收集井分析有关材料的 基础上做成，力求内容切实可行，形式完整，结构严谨。（3）征求意见。征求意见是行政立法民主原则的要求；也是集思广益发挥 集体智慧的有效做法。它包括：征求人民群众

19、尤其是与草案有利害关系的相对 人的意见。征求与草案内容有关的部门的意见。征求有关专家的意见。（4）审查。即行政法规、规章草案拟定后，送交政府法制机构进行审查， 主要针对其必要性、可行性、合法性等进行审查。审查后，写出审查报告，提出 是否提交政府常务会议或全体会议讨论通过的建议。（5）审议通过。政府常务会议或全体会议根据法制部门的建议，以正式会议对该草案进行讨论决定，认为没有问题，则予以通过。（6）签署发布。经行政立法机关正式会议审议通过的行政法规、规章必须 经行政首长签署，并通过适当途径公布于众。2行政处罚的原则是指对行政处罚的设定和实施具有普遍指导意义的准则。 根据行政处罚法的规定和行政管理

20、实践，行政处罚的原则为：第一，处罚法定原则。它是行政合法性原则在行政处罚中的具体体现和要求， 是指行政处罚必须依法进行。 该原则的内容包含：（1）实施处罚的主体必须是法 定的行政主体。 行政处罚法规定： 行政处罚由有行政处罚权的行政机关在法定职 权范围内实施。（2）处罚的依据是法定的。即实施处罚必须有法律、法规、规章 的明确规定。（3）行政处罚的程序须符合法律规定。第二，处罚与教育相结合的原则， 是指行政处罚不仅是制裁行政违法行为的 手段，而且也是教育人们遵守法律的一种方式。 教育必须以处罚为后盾， 不能以 教育代替处罚， 对违法行为人给予处罚的同时予以鞭策教育， 二者不可偏废， 从 而达到制

21、止、预防违法的目的。 行政处罚法规定， 实施行政处罚，纠正违法行为， 应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或其他组织自觉守法。第三，公正、公开原则。公正就是公平、正直，没有偏私。公正原则是处罚 法定原则的必要补充， 是指在作出行政处罚决定时不仅要求形式合法， 在自由裁 量的法定幅度内实施，而且要求内容合法、适当。公开就是处罚程序要公开，要 有相对方的参与和了解。坚持公正、公开原则必须做到： （1）实施处罚的动机符 合行政目的；（ 2）处罚决定要建立在正当考虑的基础上； （3）处罚的轻重程度应 与违法事实、性质、情节及社会危害程度相当； （4）行政处罚行为还必须合乎理 性，不能违背社会公德。

22、第四，处罚救济原则。处罚救济原则是指行政主体对违法者实施行政处罚时， 必须保证相对方取得救济途径， 否则，不能实施行政处罚。 它是保证行政处罚合 法、公正适用的事后补救措施。广义的行政救济除行政复议、行政诉讼外，还包 括请求行政机关改正错误、声明异议、陈述和申辩、要求听证以及申诉等。第五，一事不再罚原则。 一事不再罚是指对违法者的某一违法行为不得给予 两次以上同类处罚。 正确理解本原则应注意： （1）行为人的一个行为若违反了两 个以上法律、法规的规定，除罚款外，可以给予两次非同类的处罚。 （2）对同一 违法行为，若法律、法规规定可并处的， 作出并处决定时， 则不违背该原则。（ 3） 违法行为严

23、重， 已构成犯罪的， 依法应追究其刑新责任的同时， 依法应予行政处 罚的当然适用。第六，过罚相当原则。 过罚相当是指行政主体对违法行为人适用行政处罚时 所科处的罚种、 幅度要与违法行为人的过错程度相适应， 不能轻过重罚， 亦不能 重过轻罚。 该原则要求在设定和实施行政处罚时， 必须以事实为根据， 与违法行 为的事实、性质、情节及社会危害程度相当。3 该原则是司法审查的特有原则之一， 即人民法院在审理行政案件时， 只 对具体行政行为是否合法进行审查， 不审查抽象行政行为， 一般也不审查具体行 政行为的合理性， 它规定了司法审查的对象与内容。 该原则具体包括以下几个方 面的含义与内容：第一，我国司

24、法审查的对象只限于具体行政行为， 即人民法院只对行政机关 在行政管理过程中针对特定的人或事所采取的具体措施的行为进行审查， 一般不 审查行政机关制定具有普遍约束力的规范性法律文件的抽象行政行为和对内部 人事进行行政奖励和行政处分等内部行政行为以及国防、外交等国家行为。第二，司法审查中， 人民法院只审查具体行政行为的合法性， 一般情况下不 对具体行政行为的合理性进行审查。 所谓合法性， 是指行政权力的行使是否有法 律依据， 是否违反法定程序， 是否超越职权范围等。 行政行为是否适当则属于行 政自由裁量权范畴，人民法院一般对之不予干涉和审查。第三，该原则从法律上明确了审判权与行政权的划分。 对合法

25、性问题进行审 查，是人民法院的职权， 是司法职能的要求。 人民法院只对具体行政行为的合法 性进行审查， 才是正确行使审判权。 而将适当性即合理性问题由行政机关自己解 决，能保证其更好地履行行政职能。 我国行政诉讼法还规定人民法院在审理过程 中对规章是否要适用享有审查决定权， 即参照规章； 并且人民法院在一定范围内 也对行政机关是否滥用职权和行政处罚是否显失公正进行审查， 作为合法性审查 的必要补充，也是审判机关对行政机关进行监督的一项重要措施。4（要点）（1）强制划拨；（ 2）强行退还；（ 3）强行拆除；（ 4） 强制履行； （ 5） 强行拘留；（6）滞纳金；（7）强行扣缴。（七）案例分析题1 （ 1） 乙未经行政复议直接提起行政诉讼是合法的。因为只有法律、法 规规定应先申请复议，对复议不满再向人民法院起诉的，才实行复议前置原则。 本案，法律、 法规并未规定应先就工商局的行政处罚申请复议， 因此可直接提起 诉讼。乙具有原告资格。我国行政诉讼法规定，有权提起诉讼的公民死亡，其近 亲属可以提起诉讼。因此，乙有权起诉，