法律基本价值复习进程

1、基本法律价值第一章 法律价值的概念法律价值是主体通过认识、 评价和法律实践促使法律适应和服从主体的内在尺度而形成 的法律对主体的从属关系。 即法律价值体现法律如何为人民服务， 如何服务制定者， 如何引 导法律的制定和实施从而影响法律的效果。法律价值的特点： 法律价值的具体主体性人的自主性、 主动性、能动性和创造性等； 客观社会性法律及其属性的客观性， 价值主体及其法律需要的客观性； 伦理性体现 法律价值关系的正义、自由、平等、 效率等是现代道德体系中重要范畴，法律与道德联系密 切，法律上的道德评价与法律价值评价部分重合， 法律价值的最终功能很大程度上要靠转化 为法律道德来发挥和实现。 法律的基

2、本价值体现的是法律如何为人民服务， 如何引导法律的 制定和实施， 是法律客观存在的内在尺度。 法的价值，是在法与人的关系中法对人的有用性。利益关系是最典型、 最普遍的价值关系， 许多法律首先以实用性、 获得最大效益为基础， 利益是人们社会生活中主体性和主体尺度的现实表现， 主体性和主体尺度受客观社会条件的 制约常常转化为法律尺度的制约。利益是价值关系的一种特殊形态。法律尺度是指体现在法律原则和法律规范中的法律的属性和主体的社会历史条件。 法律 现象论是研究法律的存在形式、 运作和发展过程及其规律的理论， 是对价值尺度本身的认识 和理论概括； 法律价值论是研究法律价值的性质和内容以及法律价值评价

3、活动的过程和功能 的理论，是对法律价值主体的内在尺度和法律尺度的认识和理论概括。第二章 法律价值的体系一、法律价值的分类（一）法律价值的存在或表现形式法律价值标准： 法律价值关系中的主体的内在尺度， 由法律价值主体的内在结构的规定 性、需要和利益所构成的主体的内在尺度在法律价值关系中的表现。法律价值事实： 主体与法律之间价值关系的实际状态， 是在一定社会历史条件下法律价 值主体通过法律实践作用于法律， 推动价值关系发展的结果， 是特定时空下特定主体与法律 之间价值关系的存在状况。法律价值目标：表现为广泛认同的预见和期望的法律价值关系运动的方向和前途。 法律价值的评价标准： 特定主体借以评价法律

4、现象和法律价值状态的具体标准， 是在认 识法律价值标准、法律价值事实和法律价值目标基础上形成的观念化的规范、方法和原则。（二）法律价值关系的主体类型 按与法律结成关系的主体不同可分法律的个人价值、群体价值和社会价值，主体尺度 是社会、 或群体或者个人存在和发展的需要和利益。 社会和群体是特定范围的人， 是由个人 构成的，法律的社会价值和群体价值最终归宿还是个人价值。（三）超法律的价值人不能通过法律来实现的价值。二、法律价值的体系三个层次： 1、自由，个人自由和社会和谐， 是最终性、 目的性的和最高的法律价值； 2、 公平与效率、民主与法治、进步秩序，相对于自由而言是工具性的、从属性的和解释性的

5、；3、基本人权、社会安定、经济增长等，从属于第二层次的价值，是法律所直接反映和保障 的价值。第三章 法律价值的评价与分析方法一、法律价值的评价 价值评价：一定价值关系主体对价值关系的现实结果或可能后果的反映。 价值评价与价值认知的主要区别： 评价主体与价值主体同一， 认知主体与价值主体分离。在评价中， 评判事物在外面的实践中的意义， 确定事物或事件对于我们来说是什么或者 可能是什么。社会进步和人的解放是区分历史上和现实中的一切价值、 评价及其标准的合理性的最终 分界线和试金石， 也是判断每一时代的具体社会评价标准及其体系的合理性的最高前提和基 本出发点。法律价值论中价值评价的特点： 法律不仅是

6、价值评价的对象， 而且本身是一套价值评价 的规则。价值评价对法律发展和社会进步： 1、客观上是对人的主体性的确证和张扬； 2、法律对 客观的价值标准的反映和表现有一定局限性； 3、价值评价是法律社会化的途径之一； 4、法 律价值是法律科学所不能回避的。（一）评价的对象：法律与涉法行为 法律的价值评价：法律价值观念、科学知识、道德观念、宗教观念为评价标准 设法行为的价值评价： 包括法律评价和法律价值评价， 即以法律为评价标准和以法律价值观 念为评价标准。（二）评价的尺度：经验、假说和观念庞德三种价值评价方法1、法律价值在于经验中寻找最小成本调整相互竞争的利益，促进文明发展，2、现代社会法律价值评

7、价标准由七项假说构成： 必须让人们能够假定其他人不会故 意侵犯他们； 他们可以控制和利用自己以合法方式取得的东西； 与其交往的人会善意地 行为；别人在行动中对其利益给予合理的注意；人人都会对自己持有的具有危险性的东西加以妥善管理； 占优势的多数人组织可以适当地排除少数人的权利；企业必须承担受雇人在劳动中的损失的责任。3、应用法律制度、秩序和学说到具体争端带来一套公认的、传统的和权威性的观念， 将这套观念作为价值评价的尺度。二、法律价值的分析方法 价值分析是规范分析的范畴，实证分析是规范分析的前提和基础。本书认为，价值分析方法分两种：规范分析（应该或不应该）和准实证分析（是什么或 不是什么基础上

8、，总结归纳价值标准、目标或判断、取向等） 。（一）法律内在价值的分析对作为价值评价标准的法律进行价值分析， 基本任务是根据立法的目的来理解和说明法 律本身的价值取向， 服务于立法所代表的统治阶级和国家的现实的统治秩序， 追求的是现行 法律的实效而不是法律的一般价值。法律原则、法律制度和法律体系分别是一定价值判断和价值尺度的集合。 分析方法从价值分析的功能上可分为补充性、 订正性和确认性的价值分析； 从价值分析 的技术策略上可分为归纳方法、假说-演绎方法和价值比较方法。（二）法律外在价值的分析法律外在价值： 超越法律的局限性的价值标准、 评价标准和价值目标。 法律的社会价值。 内在价值与外在价值

9、的关系： 实质是法律的社会价值与法律的阶级价值间的关系。 前者 作用是对现行法律进行批判、检验、 证成或证否；后者是解释法律， 便于应用法律和维护现 行法律。分析方法可以适用与分析内在价值的假说 -演绎方法和价值比较方法， 二者出发点不同： 分析外在价值是以法律的社会价值为出发点， 以社会共同体的价值尺度为标准； 分析内在价 值是以法律自身所隐含或代表的价值为出发点，以统治阶级或国家的价值尺度为标准。1、以法律外在价值为法律的价值标准的分析方法法律价值标准： 法律价值关系中的主体的内在尺度， 是由法律价值主体的内在结构的规 定性、需要和利益所构成的主体的内在尺度在法律价值关系中的表现。 法律外

10、在价值就是其 社会价值， 这种分析的基础是社会的现实状况、需要和利益。 意义在于检验、论证或批判现 行法律中的原则和规范。2、以法律外在价值为法律的价值目标的分析方法法律价值目标： 表现为广泛认同的遇见和期望的法律价值关系运动的方向和前途， 是由 法律价值关系的客体发展的必然性和主体发展的必然性以及主体认识三个方面综合作用的 结果。法律价值的目标是客观性与主观性的辩证统一， 在人们的法律实践中具有重要的指引 和导向作用， 把一定的法律外在价值确定为法律的价值目标， 并以此评价现行法律的发展趋 势。第四章 公平观念及其历史发展一、“公平”的意义公平观念的内容涉及到社会、经济、政治、法律、文化、道

11、德等各个方面，是人们在一 定的社会现实的基础上概括和提升出来的一套有关社会关系的理想模型和原则。 是一个历史 的范畴，随社会发展而变化。二、现代公平观念（一）三大公平概念1、功利主义： “富人牺牲一点儿，穷人就获得更多”2、社会契约论： “让境况最坏的人的福利最大化”3、共产主义： “各尽所能，按需分配”（二）三大公平标准1、贡献律：以人们的投入多少与其获得结果相当为基础。忽略：身体缺陷、 智力缺陷、受教育程度等区别。2、平均律：按人分配一样多。忽略：缺乏激励。3、需要律：按人需要分配。忽略：物质上的不满足。（三）罗尔斯的正义论宗旨： 平等分配各种基本权利和义务， 同时尽量平等地分配社会合作所

12、产生的利益和负 担；坚持各种职务和地位平等地向所有人开放， 只允许那种能给最少受惠者带来补偿利益的 不平等分配； 任何个人或团体， 除非以一种有利于最少受惠者的方式谋利， 否则就不能获得 一种比他人更好的生活。第一正义原则：平等自由原则。自由：行动者；行动者所摆脱的种种限制和束缚；自由 决定去做或者不做的事情。第二正义原则： 机会平等和差别原则。 最少受惠者状况的确改善或最大受惠者对最少受 惠者的福利有所贡献。两个原则的关系： 自由优先不够广泛的自由应当尽量使其转变为所有的人分享的完 整的自由体系， 不够平等的自由应当保持在较少自由的公民所能接受的限度以内； 正义优先 于效率和福利公平的机会优

13、先于差别原则， 不平等机会的存在只有在它能够扩大较少者 机会的情况才是正义的。罗尔斯的正义论是社会正义论不是行为正义论； 是关于制度的道德原则不是关于人的道 德原则；是关于分配的正义的理论。第五章 公平关系一、分类1、按社会生活领域区分： 经济、政治和社会公平； 2、按实施公平的过程区分： 分配性、 矫正性和程序性公平； 3、按公平的内容区分：实质与形式公平，实质公平是指权利与义务 关系的公平， 形式公平是指程序上的公平， 保证秩序以实现公平， 实质公平是一个事物的两 个方面，不是两类不同的公平。二、要素1、主体资格：存在平等与不平等的主体间的公平关系2、行为方式：权利和义务规定主体如何以自己

14、的行为来建立和维持公平关系3、行为的功过：贡献与损害直接影响公平关系，分配利益和负担的重要依据4、能力：天然特权个人天赋和工作能力差别影响利益分配公平5、主观因素：善意或过错可能带来的行为后果6、客体：利益与负担公平关系的具体表现在于主体间利益负担的相对平衡三、公平关系的基础（一切公平关系的最高标准和根本标准）1、权利：衡量个人行为和国家行为的根本标准2、平等：共产主义是事实上的平等，资本主义表面平等且局限，消灭阶级实现全面平 等，社会主义平等仍是形式上的平等。3、良心：人际关系或社会关系的处理原则4、功利：制度和行为存在或发生的唯一合理理由5、社会实践：公平是被社会实践检验和证明的 第六章公

15、平与法律 一、作为法律价值目标的公平（一）公平是法治各个环节（立法、执法、司法、守法和法律监督）共同追求的价值目 标之一立法：认识公平关系的规定性、公平分配权力和义务是立法基本任务 执法：平等适用法律、受不当执法行为侵害的相对人可获有效行政救济或司法救济 司法：司法机关及人员依法定职权和程序应用法律处理案件 守法：公平守法意味着遵守公平的法律法律监督：保证法律实现公平目标的最后环节（二）公平是法律权威的来源和根据之一法律存在的理由和根据就是公平， 不公平则无法律； 法律是实现公平最常用和可靠的途 径。（三）公平是法律批判的动力之一 没有法律批判，法律不可能完善来作为实现公平的有效途径。 二、作

16、为法律价值标准的公平（一）法律是公平的表现形式 公正行为很大程度上由法律规定，人们在寻求表现和实现公平的途径时依赖法律。 （二）法律上的公平的主要特点法律公平受统治阶级意志左右，受法律调整范围的局限，能获国家暴力支持，是公平 的理性表现模式。（四）法律上公平的实现 不仅直接表现公平，把公平关系模式化、具体化，还规定保障公平的实现。 在实现公平的同时实现其他价值，并协调这些价值。 以实体法和程序法两个内容表现和实现公平。第七章 效率概念一、效率的意义 效率是相对的关系范畴， 强调有效益、为人们所需。 以较少成本生产较多人们所需产品。 效率是一个具有普遍意义的关系范畴， 体现了人类的理智特征， 凝

17、结着人类的理想， 含着人类处理矛盾的原则，是一种基本的价值范畴。 功利：任何行动中导向幸福的趋向性。效益：效果和利益，效率概念不仅包括效益概念，而且超越了具体的行为收益，上升到 了行为和制度等不同层面，效率比效益更能反映人类的价值追求和理想。效用：人们在进行选择或替换时在头脑中衡量着的东西，是一种主观衡量。 效率不仅反映了效用、 功利和效益的意义， 而且反映了人们生产或取得效益、 效用和功 利所需要支付的成本或代价以及其与三者的关系。二、行为的效率（一）私人效率、社会效率和社会效益 法学等社会科学在研究行为的效率时最为重要的一点就是区分私人效率和社会效率， 理 解和界定私人成本和社会成本、私人

18、收益和社会收益。（二）完全竞争条件下行为的效率问题 保证商品经济实现资源配置的效率的根本条件是完全竞争。 生产的效率主要表现为在一 定的成本消费下实现产出最大化或在一定产出下实现成本的最小化。 消费角度检验资本配置 效率的基本标准是是否有利于实现消费者行为目标。资源配置效率主要受以下规律制约： 边际效用递减规律、 边际成本变动规律、 平均成本 变动规律、边际收益变动规律，效率最大化的条件是边际成本=边际收益。（三）垄断和寻租的效率问题垄断导致缺乏效率的组合， 也并非完全无效率： 纯粹垄断条件下， 价格终止于边际成本 之上；同时存在某些技术上的规模经济，只存在一家厂商才是合理状态。寻租即追求额外

19、利润。寻租使生产经营者在提高经济效率方面的动力消失。（四）强制行为的效率强制是导致无效率或负效率的一个常见因素。 法律实现不是必然需要强制， 但是没有强 制作后盾， 法律的实现难以想象。 硬强制是以暴力或以暴力相威胁的方式直接强制， 软强制 是以利益引导或欺骗间接强制， 一般自愿行为更有效率。 按照是否具有法律依据分为合法强 制和非法强制，合法强制通常具有社会效率，可能达到帕累托最优效率。当决策忽略外部成本时， 无论成本由谁承担都可能是缺乏效率的。 解决外在性可以通过：1. 政府施加税收和补贴； 2.私人磋商和谈判； 3.实行指令性救济等类似法律规范和程序；4.政府直接调节。三、制度的效率（一

20、）制度的效率目标任何制度都必须确定资源配置、 产品组合和产出分配。 如果产生的变动能使一人的情况 变好的程度比另一个人情况变坏大， 则为潜在有效率； 如果获益人能完全补偿受损人， 则为 实际有效率。（二）检验制度效率的尺度和方法1、主观一致性检验 制度有效率需与人们普遍看法和要求一致， 常用投票方法。 不足：投票者认知水平有限， 易受意识形态、 舆论、宣传的影响和国家领导人的操控， 有些制度不必通过投票解决。 不可 能制定出尊重个人偏好并给出一致的非任意的结果的投票方案。2、社会效益检验制度的实际收益是否达到设计时的预期收益。 不足：制度造成的成本和收益难以评价和 衡量。四、效率的社会基础 个

21、性的解放，充分发挥个人的积极性、主动性和创造性， 反映在社会共同体中，效率会 持续高速地增长。和谐的人际关系， 和谐与否取决于承认和尊重， 只有得到承认和尊重， 个人才能发挥创 造性和能动性。竞争的秩序，基本存在形式是契约，即在平等基础上自愿达成协议，是有效率的体现， 社会共同体获得协调能力，激发个体个性。第八章 效率和法律一、法律的效率：主观一致性检验和社会效益检验 有效率的法律产生于集团之间或组成集团的个人之间的相互讨价还价、 妥协和调整的过 程。（一）主观一致性检验方法及其应用 1、一致同意检验：所有人同意。优：帕累托效率，每个投票人绝对平等，集体选择成 本很高。 一致同意对守法过程中契

22、约订立等法律行为有重要意义， 大体上凡是司法上规定的 涉及两人以上的行为自由一般都是对帕累托最优的保护。 遵守即是实现帕累托最优， 合意的 形成就是一致同意的检验过程。 立法和执法不适用一致同意检验。 立法涉及参与者过多， 很 难甚至基本不可能得到一致同意，执法也必须在短期内获得执行，而不能等待所有人同意。2、多数决定检验及其应用有半数以上人同意即为有效率。 特点： 能否取得多数票是检验效率与否的关键； 多数派 决定检验结果； 少数派利益和意志易被忽略或压抑；多数票比例越大， 效率越高； 投票结果 可能随投票次序变化而变化。是立法和执法常用的基本的效率检验方法。以加权投票、否决投票和需求现实三

23、种检验方法弥补上述两种方法。（二）社会效益检验方法及其应用 从社会总收益和社会总成本计算得到的社会效益值检验对象效率的高低。 集体决定的选 择过程和实施过程均存在成本，为“交易成本” ，交易的前提是参与人拥有产权。1、产权对效率的影响 科斯定理认为明确各个主体的产权，外部性可以凭借产权的自由买卖得到有效解决。 按所有制主体行使权利的方式可以分为私有制、共有制和公有制。私有制产权最明晰， 交易成本最低。 完全竞争条件下， 私有制是最有效率的所有制形式。 共有制产权在共有人之 间不完全明晰， 资源配置过程中存在较高交易成本和代理成本， 对主体激励较弱。 公有制产 权最模糊， 存在高成本、 弱激励，

24、是一定意义上最缺乏效率或效率最低的所有制， 但存在其 合理性，是市场经济补充和调节因素，某些公共物品必须实行垄断促进效率实现公平。2、交易成本对效率的影响法学研究更重要的应该是法律条文的实现过程， 法律纠纷的解决是其一个方面， 解决纠 纷有三种形式： 和解、调解和判决。 和解是当事人协商合意解决纠纷， 由于是各自合意的结 果因而是最有效率的途径。 调解是由中立的第三人促成当事人意见交换引导达成合意， 实质 也是自由合意， 可以达到最有效率， 因引进第三人而耗费更多资源。 判决是法院作为第三人 就纠纷解决作出指令性、 终结性的安排， 判决成本高，对效用和偏好的满足最低， 一般来说 效率不高，判决

25、可以促成纠纷及时解决，这方面是有效率的。二、法律发展：效率的引导与推动作用 法律发展指在法律内容和结构上不断改善，价值上不断提升。（一） 宏观的法律发展 每一种法律发展理论都直接或间接与价值标准联系，反映一定价值观。 马克思主义法学把法律历史类型理论分为奴隶制法、 封建制法、 资本主义法和社会主义 法四种。 虽其主要价值取向是公平， 但每次变更都是以追求效率为基础， 因为经济基础的变 革本身以效率为动力。梅因提出的古代法和现代法是基于人类社会从身份到契约的演变， 身份社会个性受到压 抑，是一种强制性的低效率的社会，契约社会是一种自由自愿结合的高效率的社会。昂格尔依社会形态将法律大致分为习惯法、

26、 官僚法和法律秩序。 习惯法到官僚法是法律 克服自身模糊性、软弱性的过程，强制更为明确， 提高了效率。法律秩序的产生意味着国家 与社会的分离， 并确立不同的原则和制度， 市民社会的目标是最优效率， 公共事务的目标是 次优效率。诺内特等区分法律为作为压制型律、 自治型法和回应型法， 强制性逐渐减弱： 从居支配 地位到有节制到潜在。法律效率逐渐提高。法律的不平衡模式呈现分散性、 开拓性、超前性和革新性等特点； 平衡模式呈现系统化、 一体化和完善化。二者相比实现效率的可能性平衡模式突出局部效率而整体社会效率不高， 不平衡模式突出整体效率，社会繁荣明亮持久。（二）微观的法律发展 法律规范和部分法律原则

27、的发展和演变。1、 客观性规则与裁量性规则及其相互转化客观性规则指内容和使用条件十分明确， 裁量性规则是不加入主观判断无法还是的规则。 微观的法律发展基本趋势是规则明晰化。 裁量性规则内容不确定， 向明确改进， 是不稳定的； 客观性规则内容明确， 是稳定的。 裁量性规则想客观性规则演变， 客观性规则可以向裁量性 规则改变，也可以产生新的客观性规则。2、 有争议的规则和意见高度一致的规则 有争议的规则本身有发展的契机和必然性， 具有暂时性或过渡性， 可能转变为意见高度 一致的规则，可能消亡，可能名存实亡。意见高度一致的规则一般不会受到挑战。3、三种影响规则演变的因素言词的明晰程度： 立法时为保持

28、一定灵活性不能具体规定， 执法时又必须十分明确。 言 词对规则的客观性影响较大。有关机构的作用： 影响法律制定或实施的机构。 规则执行受到质疑的机构将其反映到立 法机关，形成立法动议；规则长期不能解决问题，有关机构可能提议废除或修改。有关结果的公共舆论： 没有指明行为结果的授权性规则本身受公共舆论的限定。 这些规 则一般不受挑战，若有人质疑带来不确定性和不平衡，则需重新考虑制度的合理性。三、法律面临着竞争：效率的价值支撑作用 国家的超级垄断地位， 垄断强制性决定了一般不能达到帕累托最优， 但垄断并不绝对无 效率。立法是国家一项最基本服务， 从效率角度来看有两个目标： 规定竞争与合作的基本规则，

29、 提供所有权结构意识以使统治者最大限度增加收入；减少交易费用，促进社会产出最大化， 增加国家税收。立法本身有很大的潜在效率行为。法律实施方面法律面临权力替代者及其提供的服务的竞争。 合法的权力竞争构成政治效 率的内在动力， 代理人为提供最优服务而竞争， 包含着法律发展的直接驱动力； 非法的权力 竞争是竞争者及他们与国家之间的竞争， 在权力配置或组织形式选择缺乏效率就会形成部分 小团体组织，危及合法政权地位。政治竞争是不完全竞争， 垄断和外在性更普遍。 信息的不完全以及政治活动的成本是妨 碍政治效率提高的根本原因。 法律总是面临竞争者， 取胜的关键在于效率等价值的支撑作用。四、法律对行为的控制：

30、法律设定的效率引导机制 法律本身的两个动力： 通过权利激发人们运用法律； 通过处罚预防人们违反法律。 动力 的生效在于对行为人是否最有效率。法律控制违法行为实质是减少违法行为的供给， 加大违法行为人的私人成本加重处 罚或提高处罚可能性。 加重处罚只能保持在略高于其预期效用的范围上； 提高处罚可能性是 考验国家机关的执法效率和法律秩序的可靠性， 可以通过改善诉讼制度、 提高执法机关的工 作效率等。 法律对行为的控制另一方面是激励人们选择合法行为， 把社会需要和个人效用有 机结合， 提供有效率的活动空间， 不仅形成提高效率的激励机制， 而且提高与违法行为作斗 争的效率。第九章 公平与效率的一般关系

31、一、公平与效率关系的现代解释基本价值的张力是沟通公平与效率关系的一个范畴， 就是公平与效率两种基本价值达到 平衡点后形成的内向性维持力量和外向性社会作用。 研究二者关系的关键在于， 寻找这些平 衡点，使其由妨碍实现社会和谐等价值目标的潜在或现实力量转化为推动社会进步的积极力 量。（一） 公平与效率关系的类型及相应处理原则1、 同一性和对立性同一性： 相辅相成， 社会财富的公平分配有助于提高社会效率， 效率提高促进整个社会 生活水平， 使公平在更大范围有实现的可能； 相互转化， 公平要求的实现客观上又使效率得 到提高。对立性： 此长彼消， 平均主义是以牺牲效率为代价的， 效率至上是以牺牲普遍人权

32、为代 价的；相互排斥， 用于减轻经济不平等范围和程度的政策， 有损于生产者积极性， 降低效率； 对抗相持， 两者同等重要，不能偏废。对立关系都存在冲突， 牺牲一方必须有另一方增益或 获得有价值的社会目的。2、操作层面的关系和信仰层面的关系 功利论在价值关系的操作层面发挥积极作用，正义论在信仰方面发挥积极作用。 操作层面： 何者处于优位兼顾第二位或二者均衡， 区分关系受到特定空间和时间的界限。 信仰层面：公平至上或效率至上或折衷主义。 我国选择了效率优先、兼顾公平的主张。原因：经济建设和经济体制改革是时代主题， 该主张是经济发展的内在要求； 该主张解放了传统儒家 “公平优先、 兼顾效率” 的思想

33、障碍， 开辟新改革道路； 限定在经济生活领域； 操作层面的价值标准选择方案， 不能排除信仰层面 “公平优先、兼顾效率”的价值观。3、市场领域的关系与非市场领域的关系 以交易是否自由为标准。市场领域适用“效率优先，兼顾公平” ：市场经济按效益分配；价格起决定性作用，自 发引导资源有效配置；市场本身就是导致经济增长的机制。非市场领域适用“公平优先，兼顾效率” ：社会和政府必须保障基本人权；社会必须保 持安定。（二） 公平与效率的上位价值：自由价值目标特点： 反映社会广泛认同、 预见和期望的价值关系运动的方向和前途； 主观性 和客观性的辩证统一；在实践中有重要的引导作用。上位价值出上述特点， 还包括

34、： 是公平与效率的根据和合理性来源， 同时包含公平与效 率；人类共同理想的抽象、升华和概念化，人类终极目标，统摄整个人类发展过程。个人自由和社会和谐是其上位价值。 自由是价值与真理高度统一的境界， 又是人的发展 和解放的尺度。公平与效率都属于自由，以自由为存在根据和理由，及终极目标。（三）下位价值：基本人权、社会安定和经济增长 基本人权、社会安定和经济增长是公平与效率的延伸和具体化，是公平与效率的实现 程度及其关系协调或平衡状况的下限和可检验的标尺， 是公平与效率得以全面实施的基础和 保证条件。实现下位价值指是达到公平与效率的最低限度要求，不一定到达最有状态。 第十章 公平与效率：法律基本价值

35、的张力公平与效率的张力， 是两种基本价值达到平衡点后所形成的内向性维持力量和外向性社 会作用。 这种张力既是法律维持自己的存在的力量和发展的动力， 又是法律维护一定社会秩 序的力量。一、通过法律保障最低限度的公平最低层次的、 理想成分最少的公平为最低限度的公平， 在不同的社会历史不同阶段不同 地区都有特定的概念； 是以生产关系为基础的； 是人类发展到一定历史阶段后对自身生存和 发展的社会条件的起码要求； 具有较强独立性， 一般不构成实现其他价值的阻碍； 同人道主 义、人权观念密切联系在一起。经济领域最低限度的公平是机会均等与按效益分配。 政治领域最低限度的公平是多数决定规则。社会生活中最低限度

36、的公平是人格平等。 当代中国最低限度的公平：满足基本需要，保障人的生存权、受教育权和职业选择权。 二、通过法律保障最低限度的效率（一） 量的规定性：收益与成本之比略大于1。（二） 质的规定性： 自由竞争与个人追求利益最大化结合能发挥个人潜能， 普遍调动 人们积极性、创造性和主动性， 提高效率。某种程度上， 最低限度的效率就是最低限度的自 由竞争，接近于合理垄断边缘的选择机会较少的竞争。三、通过法律实现公平与效率的最优关系（一） 公平与效率的权衡1、 增进和维护公平的社会收益和社会成本 社会收益：保持社会安定、保持劳动力素质适应社会发展的需要、保持劳动者的劳 动积极性。增进和维持公平造成社会成本

37、主要是效率的损失：减缓经济增长速度、 转移支付效率低下。2、 提高和维持效率的社会收益和社会成本 社会收益：直接投入与直接产出是有效率的。社会成本：公平的损失、因竞争排斥 和打击弱者造成社会不安定、因资源过度开发利用损害基本人权。保障最低限度的公平与效率是进行权衡与取舍的前提。 正确评估法律制度的公平效应和 效率效应。（二） 原则1、 以决策的民主化和程序化为基础2、 以保障最低限度的公平与效率为前提3、历史地、具体地权衡公平与效率正义论罗尔斯认为正义首先关注的是社会制度的问题，只有实现社会制度的正义， 才能实现入们心目中理想的正义状态。正义论中的正义指的就是一种社会正义论。罗尔斯将正义论分为

38、两个部分，第一部分为理想部分， 即那些处理人类生活中不可避免的自然限制和历史偶 然因素的原则；第二部分为非理想部分， 面对现实，主要由解决不正义问题的原则组成。理 想的正义为非理想的正义的基础并提供指导。正义论是将形式的问题转到了实质的问题，由怀疑和否定转到试图重新肯定，由实证分析转到思辨的概括。正义的对象是社会的基本结构一一即用来分配公民的基本权利和义务、戈U分由社会合作产生的利益和负担的主要制度。正义是原初状态下人们在契约的基础上自愿的选择。在这种假设状态中，公民之间有自由而公平的合作，个人处于自由和平等地位，确认自己认同和实行社会与政治正义原则。初始状态的突出特点体现在“无知之幕”：为了

39、确保无偏颇的判断，参与方被屏蔽了有关于自己的和社会与历史环境的全部知识。他们不知道他们拥有的某些基本利益，也对有关心理、经济、生理、和社会与自然的科学知识一无所知。罗尔斯对人 的三个基本预判：人是有理性的，每一个人拥有一般的或普遍的人类愿景，人们是相互冷淡的。在原初状态与无知之幕后，选择一种社会，即在“无知之幕”下，怀着相互冷淡情绪的 人群，他们希望能够建立社会这一联合体形式，需要选择一些原则来约束自身，实现合作。因此，选择应该基于：关于分配资源的计划应该从所有社会成员的角度来细察，包括最小受惠者；我们不会接受一种社会现实一一其中，一些个人拥有大量财富，而其他人则被迫从垃圾中寻找残渣冷汁；我们

40、应该拒绝一种安排一匕允许一些人享有财政补贴,而这种补贴并不能服务于我们所有人的利益；社会政策应该为贡献一般福祉的个人创造一种奖励机制。这种奖励机制能够使这种个人贡献得以延续，也能够使这个社会的最小受惠者接受。正义论主要体现了人们在所选择的原则的直接检验是看按它们安排的社会制度是否符合人们的 直觉判断；另一个检验是看他们是否适合人们的目的。则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益（差别原则），确定最少受惠者可通过选择人的某一特定社会位来判断，（2）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放（机会的公正平等原则）。这个原则涉及到地位、收入、财富包括权力的分配。对于两个正义原则，罗尔斯认为第一原则优于第二原则，第二原则中公平机会优于差别原则。则出现两个优先规则：第一个优先