第二节合同的订立

1、第二节 合同的订立 合同的订立，是指两个或两个以上当事人，为设立、变更或者终止相互间的权利义务关系进行协商并达成合意的民事行为。 一、合同的订立主体 合同的订立主体是指订立合同的当事人，包括自然人、法人和其他组织。 自然人是因出生而取得民事主体资格的个人，包括国内公民、外国公民及无国籍人。 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 （一）合同订立主体的资格 合同当事人订立合同时必须具有相应的主体资格，即具有缔结合同的权利能力和行为能力。这是合同成立的要件之一。 自然人的权利能力始于出生，终于死亡。其行为能力根据年龄和健康状况分为完全民事行为能力人、限制民

2、事行为能力人和无民事行为能力人。 根据我国民法通则的规定，完全民事行为能力人可以依法订立任何性质的合同，限制民事行为能力人和无民事行为能力人只能订立与其年龄、健康状况相适应的合同。例如，无民事行为能力人可以成为赠与合同的受赠人，但不能与他人订立买卖合同。 法人的民事权利能力和民事行为能力均始于法人成立，终于法人消灭。法人只有在核准登记后才有权订立合同；只能在其经营范围内订立合同，不得超越经营范围。 其他组织是指依法成立、从事生产经营活动或者其他专门活动的非法人组织，如独资企业、合伙组织、企业法人的分支机构等，其民事权利能力和民事行为能力的界定，与法人相同。 它们虽然不具有法人资格，但也是具有相

3、对独立性的社会组织，可以在一定的范围内从事有关的活动，并承担其行为后果的民事责任，因此具有订立合同的资格。（二）委托代理人订立合同的规定 合同法第九条规定：“当事人依法可以委托代理人订立合同。” 代理是指代理人在代理权限内以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的民事法律制度。 代理具有下列特征：第一，代理人应以被代理人的名义实施代理行为； 第二，代理人直接向第三人进行意思表示； 第三，代理人须在代理权限内独立进行意思表示； 第四，代理行为的法律后果由被代理人承担。 代理分为委托代理、法定代理和指定代理。 合同法第九条的规定是一种委托代理。 合同当事人委托代理

4、人订立合同，应当依法进行，具体包括以下几方面的要求： 1代理权的行使原则 由于代理权的特殊性质，代理权之行使，就是代理人的义务之履行。通过履行自己的义务，代理人就实现了被代理人设立代理的目的。 （1）依法行使代理权的原则（2）依约行使代理权的原则（3）亲自行使代理权的原则（4）维护被代理人利益的原则2代理权滥用的禁止 代理人实施代理行为时违反法律或者以损害被代理人利益为目的的，即为滥用代理权。 （1）自己代理（2）双方代理（3）恶意通谋的代理（4）违法代理3无权代理 无权代理是指没有代理权而以他人名义进行的民事行为。 主要包括三种情况：一是没有代理权的代理；二是超越代理权的代理；三是代理权终止

5、后而为的代理。 根据第三人对行为人无权代理的情况是否知情，可将无权代理分为两种：一是狭义的无权代理；二是表见代理。 狭义无权代理，如果经过本人追认或者本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的（默认），视为有权代理。除此以外，则无效。 表见代理，由于无权代理人所为的代理行为，善意相对人有理由相信其有代理权，法律承认其为有效代理，被代理人应当承担代理的法律后果。 二、合同的内容与形式（一）合同的内容 合同的内容，即合同当事人订立合同的各项具体意思表示，具体体现为合同的各项条款。 根据我国合同法的规定，在不违反法律强制性规定的情况下，合同的内容由当事人约定 。 一般包括以下条款：（1）当事

6、人的名称或者姓名和住所；（2）标的，即合同双方当事人权利义务所共同指向的对象；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。 并非所有条款都是合同的必要条款 。 在合同的订立中，要注意格式条款的适用问题。 格式条款又称附合合同、定型化合同，是指一方当事人为了与不特定多数人订立合同重复使用而单方预先拟定，并在订立合同时不允许对方协商变更的条款。 如果格式条款具有合同法规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 （二）合同的形式 合同的形式，是指合同当事人意思表示

7、一致的外在表现形式。 当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式。 三、合同的订立程序 （一）要约 要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。 在商业活动及对外贸易中，要约常被称作发价、发盘、出盘、报价等。 1要约的构成要件 （1）要约必须是特定人所为的意思表示。 （2）要约必须向相对人发出。 （3）要约必须以缔结合同为目的。 （4）要约的内容必须具体确定。 （5）要约必须表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨。 2要约与要约邀请的区别 要约邀请，又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约邀请只是当事人订立合同的预备行为

8、，其本身并不发生法律效果。 合同法第十五条规定，寄送的商品价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。 要约与要约邀请的主要区别为： 目的不同。 内容不同。 效力不同。 3要约的生效 合同法规定：要约到达受要约人时生效。 要约的效力体现为：受要约人取得了承诺的资格，要约人则受其要约的拘束。 4要约的撤回与撤销 要约的撤回是指要约人发出要约后，在其到达受要约人之前，通过一定的方式将其收回。 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 要约的撤销是指要约生效后，在受要约人承诺之前，要约人通过一定的方式，使要约的效力归于消灭。 要约可以撤销。

9、撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 不得撤销要约的两种情形： 一是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； 二是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。5要约的失效 要约的失效是指要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其约束。 （1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。（二）承诺 承诺，是受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。 在商业交易中，承诺又称为接盘。1承诺的构成要件（1）承诺必须由受要约人向要约人作出。 （2）承诺的

10、内容应当与要约的内容一致。 合同法规定，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 （3）承诺必须在要约的存续期间内作出。 2承诺的方式和期限 承诺应当由受要约的特定人或非特定人向要约人以通知的方式作出，通知的方式依要约要求可以是口头或书面形式，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外，如受要约人根据交易习惯作出履行行为等。 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达： （1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定

11、的除外； （2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 3承诺的生效与撤回 承诺自通知到达要约人时生效。 承诺的法律效力表现为，承诺生效时合同成立。 承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。 承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺，其条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。4迟延承诺与迟到的承诺 受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，应视为新要约。 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的，为迟到的承

12、诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 （三）合同成立的时间与地点 1合同成立的时间 在一般情况下，承诺生效时合同成立。 当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。 2合同成立的地点 承诺生效的地点为合同成立的地点。 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。 如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。3实际履行与合同成立的关系 第一，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第二，法律、行政法规规定或者当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 四、缔约过失责任 缔约过失责任是指合同当事人在订