司法考试经济法章节考点(四)

1、司法考试经济法章节考点(四)虚假宣传行为虚假宣传行为是指经营者利用广告或者其他方法，对产品的质量、性能、成分、用途、产地等所作的引人误解的不实宣传。以广告或其他方式销售商品，是现代社会最常见的促销手段。但各类虚假广告和其他虚假宣传，或扰乱视听，有害社会主义精神文明;或直接误导用户及消费者，使其作出错误的消费决策，引发了大量社会问题;或侵犯其他经营者，特别是同行业竞争对手的合法利益，造成公平竞争秩序的混乱。广告法、反不正当竞争法均将此类行为作为必须禁止的违法行为予以规范。反不正当竞争法第9条规定，经营者不得利用广告和其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解

2、的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。广告法第3条规定，广告应当真实合法，符合社会主义精神文明建设的要求。第4条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。1.行为要件。(1)行为的主体是广告主、广告代理制作者和广告发布者。在某些情况下，三者身份可能重叠。(2)上述主体实施了虚假宣传行为。(3)上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，因而具有社会危害性。(4)主观方面，广告商在明知或应知情况下，方对虚假广告负法律责任;对广告主，则不论其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任。2.法律责任。根据责任主体的不同，可分为以下几种情形

3、：(1) 经营者(广告主)的法律责任。反不正当竞争法第24条第1款规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品作引入误解的虚假宣传的，监督检查部门应责令停止违法行为，消除影响，并可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚（2）广告商的法律责任。反不正当竞争法第24条第2款规定，广告经营者在明知或应知情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。这里的“依法”，指依广告法。广告法第37条规定的罚款，指广告费用1倍以上5倍以下的罚款。情节严重的，可停止其广告业务;构成犯罪的，依法追究刑事责任。（3）连带责任。广告法第38条规定：发布虚假广告，欺

4、骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的，广告主应承担民事责任。广告经营者、广告发布者明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的应承担全部民事责任。社会团体和其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害，应当依法承担连带责任。反垄断调查反垄断法第9条的规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（一）研究拟订有关竞争政策;（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告;（三）制定、发布反垄断指南;（四）协调反垄断行政执法工作;（五）国务院规定的其他职责。国务院

5、反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。反垄断法第10条则规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。也就是说，真正有权对垄断行为进行调查、处罚的只有反垄断执法机构，国务院的反垄断委员会以及行业协会等都不是反垄断法的执法机构。为实现其职能，反垄断执法主体一般拥有调查权、许可权、制裁权、一般调研权、规则制定权、起诉权等等。（需要注意的是，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于二人，并应当出示执法证件。）被调查的经营者、利害关系人或者其他有

6、关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。具体而言，则要掌握反垄断法第39条的规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：（一）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查;（二）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况;（三）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料;（四）查封、扣押相关证据;（五）查询经营者的银行账户。采取前款规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。此外，我们还要提醒大家注意反垄

7、断法第45条所规定的中止调查和恢复调查制度，即对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。反垄断执法机构决定中止调查的，应当对经营者履行承诺的情况进行监督。经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：（一）经营者未履行承诺的;（二）作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的;(三) 中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的【2009年单选题】对于国务院反垄断委员会的机构定位

8、和工作职责，下列哪一选项是正确的?()A. 是承担反垄断执法职责的法定机构B. 应当履行协调反垄断行政执法工作的职责C. 可以授权国务院相关部门负责反垄断执法工作D. 可以授权省、自治区、直辖市人民政府的相应机构负责反垄断执法工作正确答案B反垄断调查程序1. 调查的启动。调查的启动，涉及由何种主体以何种方式启动对涉嫌垄断、限制竞争行为的调查。我国反垄断法将此项权利赋予了反垄断执法机构和私人主体。首先，该法第38条第1款规定：“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。”其次，鼓励和保障私人主体举报涉嫌垄断的行为，反垄断法第38条第2款规定：“对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举

9、报。”同时，还要求反垄断执法机构采取保密措施以保障举报人的权利;当举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。2.调查措施。调查措施是指反垄断执法机构在对涉嫌垄断行为的调查过程中依法可以采取的措施。根据反垄断法第39条的规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：(1) 进入有关场所进行检查。检查有关场所指反垄断执法机构的执法人员可以依法进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关的场所进行实地搜寻、查看。(2) 询问有关人员。询问有关人员指反垄断执法机构的执法人员可以依法询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况。(3)

10、查阅、复制有关资料。反垄断执法机构的执法人员可以依法通过查阅、复制或者要求被调查的经营者、利害关系人或者其他单位和个人提供等方式，获取有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据文件、资料等。(4) 查扣相关证据。查扣相关证据指在行为人存在重大违法嫌疑并具有销毁证据的危险时，反垄断执法机构的执法人员可以依法查封、扣押涉嫌垄断行为的证据材料。(5) 查询经营者的银行账户。查询经营者的银行账户指反垄断执法机构的执法人员在必要的情况下，可以依法对经营者的银行账户进行查询，以了解其财产状况和赢利情况，判断其是否构成违法。反垄断执法机构在采取以上的调查措施时不能随意而为，必须严格依照有关的程序性规则：首

11、先，采取调查措施应由反垄断执法机构主要负责人书面批准;其次，调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于两人，并应当出示执法证件;再次，执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字;最后，执法人员在调查过程中还应该奉行回避的制度，以保证执法过程的公正进行。这样规定，一方面有利于反垄断执法机构认定和处理不法垄断行为，另一方面也防止了反垄断执法机构滥用权力。垄断行为第一章垄断行为(一) 垄断协议垄断协议也称“卡特尔”，是指经营者为限制或排除竞争而达成协议、决定或者采取其他协同一致的行为。1.类型。我国反垄断法对垄断协议分为两类。一类是有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议，即横向垄断协议

12、;另一类是处于产业链上下游环节的不具有直接竞争关系的经营者之间达成的纵向垄断协议。前者具体包括：固定或者变更商品价格;限制商品的生产数量或者销售数量;分割销售市场或者原材料采购市场限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;联合抵制交易;国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。后者具体包括：固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格以及国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。2. 豁免规定。反垄断法对以下垄断协议作了豁免规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的;（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;（三）为提高中小经营者经营效率

13、，增强中小经营者竞争力的;（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;（七）法律和国务院规定的其他情形。4.规制。经营者违反反垄断法的规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。行业协会违反反垄断法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关（不是反垄断法执法机关）可以依

14、法撤销登记。（二）滥用市场支配地位行为1.市场支配地位及其认定我国反垄断法第17条明确规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。根据反垄断法第18条的规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据经营者在相关市场的市场份额、相关市场的竞争状况、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、其财力和技术条件、市场进入难度等多种因素。反垄断法第19条则规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(1) 一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;(2) 两个经营者在相关市场的市场份额合计达

15、到三分之二的;(3) 三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。但是后两种情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。应当注意，被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。2.滥用市场支配地位行为的特征及分类特征：(1) 行为主体是具有市场支配地位的经营者。(2) 行为目的是维持或提高市场地位，获取超额垄断利益。(3) 行为后果是对市场竞争的实质性损害或损害的可能性。我国反垄断法采取列举的方法规定了滥用市场支配地位行为的表现形式，具体包括：(1)实施垄断价格;(2)掠夺性定价;(3)拒绝交易;(4)搭

16、售;(5)歧视性交易;(6)其他滥用市场支配地位的行为。3.对滥用市场支配地位的行为的规制依照我国反垄断法第47条的规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。（三）经营者集中行为1.经营者集中的概念和特征经营者集中是指经营者通过合并、收购、委托经营、联营或控制其他经营者业务或人事等方式，集合经营者经济力，提高市场地位的行为。2.经营者集中的类型经营者集中一般分为经营者合并和经营者控制两大类。经营者合并，是指两个或两个以上经营者合为一个经营者，从而导致经营者集中的行为。这里的合并既可以是新设合并也可以是吸收合并。根

17、据参与合并的经营者在产业链上的关系，经营者合并可分为横向合并、纵向合并和混合合并。横向合并，是指处于同一产业链同一环节的经营者之间的合并。纵向合并，是指处于同一产业链上下环节的经营者之间的合并。混合合并，是指不属于同一产业链的经营者之间的合并。经营者控制，是指经营者通过收购、委托经营、联营和其他方式而控制其他经营者，从而导致经营者集中的行为。依其获得控制权的途径可分为三类：一是经营者收购其他经营者的部分股份或资产享有股权或资产所有权而获得的对其他经营者的控制;二是经营者通过受托经营、联营等方式享有经营权而对其他经营者的控制;三是经营者通过享有债权而获得的对其他经营者的控制。依控制法律教|育网与

18、被控制的经营者所处的产业链关系又可分类三类：横向控制、纵向控制和混合控制。3. 经营者集中控制的方法按照我国反垄断法第21条的规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。此外，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照反垄断法的规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。另据反垄断法第48条的规定，经营者违反反垄断法的规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。行政垄断1主体：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能