中德侵权责任法一般条款比较

1、中德侵权责任法一般条款比较摘要：从一般条款的争论着手，对比中德侵权法一般条款的立法模式、所保护权益范围、侵权责任的过错和违法性要件，可知中国侵权法所设立的大小搭配的一般条款模式所保护的民事权益过于宽泛，限制了人们的自由发展，故在法律使用上应借鉴德国的模式作目的性限缩。在侵权责任的构成要件上也可借鉴德国的规定。关键词：侵权责任；一般条款；保护范围；违法性；过错一、一般条款众所周知，大陆法系和英美法系在很多方面都有其自身的特点。在侵权法上也一样。大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式，几乎所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。英美法系侵权法与此有重大差别，是完全按照侵权行为类型划分的典型的类型

2、化侵权法。例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型，美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。英美法侵权法都没有一般性的规定，不存在侵权责任一般条款。那么侵权责任的一般条款究竟是什么？（一）侵权责任一般条款的两种模式杨立新教授认为，侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款，它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括，作为一般侵权行为请求权的基础的条款。他把侵权责任的一般条款分为两类：大的侵权责任一般条款（简称“大一般条款”）和小的侵权责任一般条款（简称“小一般条款"）。该理论并且认为大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候，也是分别采取上

3、述两种不同的立法模式的。法国和德国的侵权法规定的是小的侵权责任一般条款，这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为，不包括特殊侵权行为。埃塞俄比亚侵权责任法和欧洲统一侵权法采取的是大的侵权责任一般条款的立法模式。这种立法模式的特点是用一个条文概括的是全部侵权责任，其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验，在其立法中规定了全面的类型化侵权行为，用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。各国成文法侵权法在规定侵权责任一般条款上，要么采取法德式即小的彳！权责任一般条款，要么采取埃塞俄比亚式即大的侵权责任一般条款，二者必居其一。张新宝教授则认为侵权法的一般条款，是指对侵权法的保护范围、归责原则、责任构

4、成要件等某一类型或多个类型侵权的内容进行抽象规定，以作为相关类型侵权法具体规定展开基础的条款张新宝：侵权立法模式：全面的一般条款+全面列举，法学家2003年第4期。此种理论把侵权责任的一般条款分为全面的一般条款和有限的一般条款。全面的一般条款是指在侵权行为法中居于核心地位、作为一切侵权责任请求权（诉因）之基础的法律规范。这个一般条款具有两方面的功能：（1）作为民法典调整的所有侵权责任之请求权基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权责任的请求权基础；（2）它决定侵权行为法的框架和基本内容，侵权行为法的其他部分都是对这个一般条款的解释、展开和关于其适用条款的规定，或者对这个一般条款所调整内

5、容的列举性规定。而有限一般条款是指仅仅适用于自己加害行为的责任（或一般侵权行为责任、过错侵权责任）的一般条款。而且采用一般条款的立法例都对具体侵权行为举行列举，所不同的是，有的全面列举，有的则部分列举。张新宝教授也赞成法国侵权法的立法例为有限的一般条款，但是其认为德国侵权行为法中不存在任何形式的一般条款，因为它即没有对适用于全部侵权责任的构成要件作出抽象规定；它也没有对仅适用于过错责任或自己责任的侵权责任的构成作出抽象规定。它只对自己加害行为进行了列举，这种列举以行为侵害的不同客体（即受到损害的权利）作为划分标准。所以其认为德国民法典采取的将各诉因类型化的列举模式。王利明教授王利明教授在侵权法

6、一般条款的保护范围中关于一般条款的定义引用了张新宝教授在侵权立法模式：全面的一般条款+全面列举的定义，故本文不再单列其定义。认为大陆法国家民法中关于侵权行为法的一般条款的模式，主要有三种：（1）法国的概括模式。法国民法典第1382条法国民法典第1382条规定："任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人,对该他人负赔彳H的责任。"概括规定因自己的过失致人损害的，应负赔偿责任。而且该条款确立了不得损害他人原则和过错责任原则。不得损害他人的原则也被称为不得损害他人的基本义务，此种义务是为一切人而设立的，它是无时不在，无处不在，且任何人都必须要承担的。（2）德国的&q

7、uot;列举递进"模式。德国民法典规定了侵害绝对权、违反保护他人之法律以及以违背善良风俗之方式加损害于他人三种不同的侵权形态，且三者之间呈现递进关系。德国的规定基本涵盖了各类侵权行为形态，甚至危险责任也可在上述规定中找到依据。从这个意义上说，它可以被理解为关于一般条款的规定。（3）欧洲的概括全部请求权的模式。欧洲侵权行为法草案第1条规定使侵权法的一般条款不仅概括了适用过错责任的侵权行为，而且也涵盖了各类侵权行为，并为各种侵权行为的请求权提供了法律依据。可以说，此种规定是最符合一般条款的固有含义的，而且最充分地表现了一般条款的作用。但其缺陷在于过于抽象和概括，未能对一般侵权和特殊侵权作

8、出适当区分王利明：论侵权责任法中一般条款和类型化的关系，法学杂志2009年第3期。分析他们三人的观点，不难发现，他们均赞成法国民法典首创了一般条款，并且一般条款至少可以分为两类："大一般条款"和"小一般条款"张新宝教授所划分的全面一般条款和有限一般条款，实质上就是"大一般条款"和"小一般条款"。虽然张教授的全面与有限的划分很科学，但是为了方便大家理解，还是取大小划分。而且他们都认为在制定法典时应该采用一般条款加上类型化的列举。而分歧在于德国民法典关于侵权法的规定属于哪种立法例。杨立新教授认为属于“小一般条款张新宝教

9、授认为不属于一般条款而属于列举式立法，王利明教授认为属于特殊的一般条款。现在我们反思划分大小一般条款的前提-一般侵权和特殊侵权，这二者的关系如何？是并列还是种属？如何划分？显然这二者是并列关系，它们加在一起构成了全部的侵权行为。然而其划分标准确是模糊的。如果在一般条款下进行全面列举，则侵权责任法中所列举的侵权行为都会被认定为"一般侵权行为"；而在那些只对部分侵权行为进行列举的立法例中，没有列举的侵权行为会被作为一般侵权行为，被列举的行为作为特殊的侵权行为杨立新、张新宝、姚辉：侵权法三人谈，法律出版社2007年版，第60页。那么是否可以归责原则来划分一般侵权和特殊侵权，即过错

10、责任为一般侵权，无过错责任为特殊侵权。这种划分不仅不易于解决过错推定责任的归属，而且混淆了因果关系，某种侵权行为不是因为其采用过错责任，它才属于一般侵权，相反它本身是一般侵权才采取过错责任。此外，同一侵权行为在不同国家可能采取不同的归责原则。但是考虑到归责原则、责任构成、举证责任等等的特殊性，我们有必要将侵权行为进行划分，那么究竟如何划分呢？早在罗马时代人们就将侵权行为划分为"私犯"与"准私犯二前者指行为人自己实施加害行为对他人私权的侵犯，后者则指自己虽然没有实施加害行为，但是基于法律规定需要对他人造成的损害或物件致人损害承担责任的情况转引自张新宝教授侵权立法模式

11、：全面的一般条款+全面列举，法学家2003年第4期。在侵权行为法的分则的构建上，借鉴罗马法的规定，将自己加害行为的责任作为一般侵权，把他人致人损害的责任和对物件致人损害的责任作为特殊侵权。那么按照这种划分规定自己加害行为的责任的条款就是“小一般条款",而规定整个侵权行为责任的条款为"大一般条款”。（二）德国侵权法的概括性条款那么德国民法典第823条德国民法典第823条规定：故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务。违背以保护他人为目的的法律的人，负有相同义务。依法律内容，即使无过错仍可能违背此种法律的，只有

12、在过失的情形，才发生赔偿义务。和第826条德国民法典第826条规定：以违背善良风俗的方式对他人故意造成损害的人，对他人负有赔偿损害的义务。究竟属于何种立法例呢？德国为了阻止一个过于宽泛的责任体系，将一个"小一般条款”改为三个更小的一般条款。其第823条第1款规定故意或者过失侵害他人绝对权和其他权利的情况下，应承担赔偿责任；第823条第2款规定违反保护他人的法律的责任，第826条规定故意违反善良风俗损害他人的情况下的责任。这三个条款加在一起可以涵盖所有自己加害行为的责任情形，故属于"小一般条款”。它与法国"小一般条款”所不同的是，其按照所保护的权益的不同，规定了不同

13、的责任要件。德国侵权责任一般条款具有下列特点：一是通过对绝对权的列举明确了其保护范围；二是其保护的权益范围兼具开放性的特点；三是将抽象化和具体化进行了一定程度的结合；四是严格限制权利外之法益保护。（三）中国侵权责任法第2条和第6条的性质关于中国侵权责任法的一般条款存在很大的争议。杨立新教授认为侵权责任法设置了大小搭配的双重侵权责任一般条款。其第2条为"大一般条款"。这个侵权责任一般条款，尽管内容与埃塞俄比亚民法典第2027条以及欧洲统一侵权法草案第1条规定的侵权责任一般条款并不相同，但其性质确实是大的侵权责任一般条款。侵权责任法在规定了大的侵权责任一般条款之后，又在第6条第

14、1款规定了过错责任原则的条文，这个条文就是小的侵权责任一般条款，是对民法通则第106条第2款的继承和发展。而葛云松教授认为第2条是对侵权责任法所保护的所有利益的概括说明，因此其不是侵权责任的一般条款，而且，对于第六条第一款的理解也不能仅从文意解释的角度将其解释为法国模式，而应该采取体系解释的方法，进行一个目的性限缩，按照德国模式来解释参见葛云松中国法的一般侵权行为条款，该文来自于2011年北京航空航天大学主办的中德侵权法研讨会。侵权责任法事实上是存在"大小两个一般条款"，但是在对"小一般条款”的理解上我比较赞成葛云松教授的观点，我们应该借鉴德国法的规定将加害行为也

15、作出类型化的规定，便于法官适用法律。此外，在对"大一般条款”的理解上，其一般情况下不得直接适用，对于具体侵权行为只能根据后面的一般侵权和特殊侵权来适用法律。在分则没有规定的情况下，法官需要充分衡量自由与权益的价值以及判决的社会效应。二、保护的权益范围民法是权利法和自由法，侵权法亦不例外，其目的集中体现在通过确定所保护的法益界定行为之自由。换言之，"侵权制度的基本问题就在于法益保护与行为自由之间的紧张关系。"klarenzundcwcanaris,"lehrbuchdesschuldrechts",volii,teil2,13aufl1994,s

16、350转引自朱岩论侵权责任法的目的与功能-兼评中华人民共和国侵权责任法第1条，私法研究2010年第2期。由于加害人在责任成立时必须承担侵权责任，导致其人格自由与经济上的自由活动空间都受到限制。依据德国哲学家康德有关权利的定义-”一个人的意愿与其他人的意愿依据自由的共同法则相互统一，构成条件的总和""inbegriffderbedingungen,unterdenendiewillkiirdeseinenmitderwillkiirdesanderennacheinemallgemeinengesetzederfreiheitzusammenverreinigtwerdenk

17、ann"kantmethaphsikdersitten,1797转引自朱岩论侵权责任法的目的与功能一兼评中华人民共和国侵权责任法第1条，私法研究2010年第2期-侵权法的目的就在于界定人与人之间的自由的共同条件以及寻求自身利益的空间。正如德国学者拉伦茨所言，侵权法的任务就在于"协调每单个人的权利的彼此空间，在该空间中每个都有权享有他的或者她的个人自由并追求自己的利益”klarenzundcwcanaris,"lehrbuchdesschuldrechts",volii,teil2,13aufl1994,s350转引自朱岩论侵权责任法的目的与功能-兼评中华

18、人民共和国侵权责任法第1条，私法研究2010年第2期保护法益与行为自由范围构成"此消彼长”的博弈要素：如果侵权法针对各种法益提供极为广泛的保护，即保护范围没有严格的限制，则行为人的自由空间将受到极大的限制。以隐私权、名誉权等人格权的保护与表达自由为例，如果侵权法中对此种人格权的保护极为宽泛，就导致行为人在各种媒体、社会交流中极为谨慎，而作为基本权利的表达自由将受到抑制；反之，如果利益衡量的天平倾向于作为基本权利的表达自由，则自然人的名誉权、隐私权将被迫负担必要的“容忍义务"朱岩：论侵权责任法的目的与功能-兼评中华人民共和国侵权责任法第1条，私法研究2010年2期从比较法来看

19、，保护法益与行为自由的权衡是各国进行侵权立法时的首要考虑因素。那么我国侵权法和德国侵权法在所保护的权益上有何差别呢？（一）德国侵权法的保护范围德国民法典关于侵权责任的规定集中在第二编债务关系法的第七章具体债务关系的第二十五节侵权行为中。德国关于保护法益的规定充分吸取了法国的经验教训。法国民法典在第1382条规定了一个非常宏观的一般条款，实际上将自然法中道德律令-"任何人不得过错加损害于他人”提升为民法的三大支柱之一（与所有权自由、契约自由并列），但随之而来也导致在构成要件中"损害”的外延过于扩张以至于模糊（如是否包括纯粹经济损失），容易导致对行为人的自由构成不当抑制。正是为

20、避免出现这种后果，德国民法典第823条以列举绝对权的方式-生命、身体、健康、自由和所有权-严格限制侵权法的保护范围。但为了给将来的司法留下解释空间，德国民法典第823条在列举五种绝对权之后又规定了"其他权利"，从而生成出一般人格权和营业权。总体上而言，较之于法国民法典，德国侵权法更倾向于行为自由的保护。这与德国民法典起草的历史背景密切相关：19世纪后半叶的德国，作为新型的工业化资本主义国家，将企业扩大生产、减少负担置于立法保护的首位。德国在民事权益的保护上还根据所保护的不同权益，将"小一般条款”作了类型化的划分，这样既有利于限制过于宽泛的责任体系，又便于法官适用法

21、律。（二）中国侵权法的保护范围侵权责任法第2条规定："侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。"这一条规定了侵权责任法的保护范围。但是，第2款的内容在解释上仍然存着很多疑问。1 权益范围第2条第2款所列举的权利，可以分为几类：（1）人格权：生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权。（2）身份权：监护权应属身份权，而继承权应属一种以身份为基础的财产权。（3）物权

22、：所有权、用益物权、担保物权。（4）知识产权：著作权、专利权、商标专用权、发现权。（4）其他权利：股权。这个清单会引发一些疑问。还有诸如植物新品种权、集成比如社团法人成员的权利，性质"遗漏"了债权。不过，从立法机关因为，第2条最后的落脚点在比如，它是否包含了所有的身份权？知识产权不限于这四种，电路布图设计专有权等，这些权利是否受保护？其他权利，与股权类似，是否也应当包括在内。最为重要的是，这里的观点来看，似乎没有必要太在意谁能被列入这个名单之中。"人身、财产权益"，也就是说，不仅各种民事权利，而且权利以外的利益，均在受保护之列。既然权利以外的利益受侵权法

23、保护，那么债权以及其他权利自然也不应例外。葛云松教授认为，宽泛地理解"民事权益”并无不可。因为第2条的意义仅在于对于整部法律所保护的利益范围进行最全面的概括。法国模式和德国模式的差别并不在于保护范围有何区别，而在于对不同的利益的保护程度有所区别葛云松：侵权责任法保护的民事权益，中国法学2010年第3期。笔者非常赞同他的观点，正如亚里士多德所证明的那样，国家权利的正当性不在于谁执政，而在于为谁服务，侵权法对于权利的保护不在于其保护的范围，而在于怎么保护。2 如何来保护"民事权益"依照第2条第1款的规定，当"民事权益"受侵害时，如果满足了本法其他条

24、文（下文将说明为什么必须是"其他条文"）所规定的条件，则应当依照这些条文的规定承担侵权责任。那么,其他条文是如何来保护"民事权益”的呢？第一，一般侵权行为条款的保护范围。侵权责任法第6条第1款规定："行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。"这是关于一般侵权行为的规定。这里没有对"民事权益”进行区分，那么对于所有的民事权益，是否只要行为人"过错"地加以"侵害"，就应当依本款承担责任呢？第二，无过错侵权责任的保护范围。侵权责任法有大量关于无过错责任的规定，其保护的利益是否包括所有的&quo

25、t;民事权益”，还是仅限于绝对权或者更应有所限制？从侵权责任法的规定来看，各具体条文并无明确规定，只是笼统地规定"造成他人损害"或者"造成损害"（如第41、65、70-75、78条）。比如，第78条规定的饲养动物"造成他人损害”的责任，这里的"损害"作何种解释？第三，推定过错责任的保护范围。推定过错责任也有类似的问题。比如第88条规定了堆放物倒塌"造成他人损害"时的推定过错责任，应否解释为造成第2条第2款所规定的任何民事权益的损害，均发生本条规定的侵权责任？第四，”公平分担损失"和"适

26、当补偿”制度的保护范围。第24条关于"公平分担损失"制度的一般规定，此外还有第31条第2句等关于"适当补偿"的几个具体规则，它们的保护范围是什么？在无过错而致人纯粹经济损失时，是否有这些规则的适用？以上问题，涉及侵权责任法上的每一个请求权基础规范，是对它们进行解释时必须要解决的最核心的问题之一。然而侵权责任法并未给出明确的答案，需要法官在适用时，自己揣测立法原意，这显然不利于法律的统一适用。相比较而言德国法将不同的权益进行不同程度的保护更为可取。它不仅利于法官适用法律，而且很好的平衡了权益与自由之间的关系。值得一提的是，我国侵权责任法的保护范围反映了当代

27、侵权法由自由价值向安全价值的转向。无过错责任的产生和大规模侵权理论的研究都可以证明。而且德国侵权法也有类似的倾向。从侵权法沿革来看，自由与安全两种价值始终处于紧张状态，此消彼长。学者从不同角度对侵权法价值目标的变迁进行概括，其中之一就是从个人本位到社会本位。而个人本位恰是权利本位和自由优先的另一种表达，社会本位所强调的群体利益或者社会公共利益当蕴含着安全的需要王立兵：大规模侵权下侵权价值变迁：从自由到安全，学术交流2011年第2期。由此可见我国应结合中国的国情选择优先保护何种价值。三、过错与违法性侵权法涉及如何协调权益保护与行为自由间的紧张关系。一旦人们不愿将损害一般性地视为不幸或者厄运，就自

28、然会归责于他人。于是过错责任自然而然就产生了。过错责任原则的产生与19世纪欧洲大陆关于"经济人"的主流观点密不可分。他们认为成年且具有责任能力的市民，在经济上的发展自由不应被侵权法所扼制，因为侵权法要求其为自己的行为后果承担责任。在此背景之下，过错原则曾经、现在也仍然被赋予两项功能：积极功能是有过错即有责任；与之相应的消极功能是，原则上责任仅来源于过错，而非不法后果。毫无疑问，过错原则必须以过错为前提，但是，过错责任是否还必须以非法性为前提呢？对于过错责任的构成要件，学界主要存在两种学说，即三要件说和四要件说。三要件说包括过错、损害事实、因果关系，而四要件还有违法性。如果单

29、从两种学说的字面表述来讲，根本分歧点就在于违法性的取舍。然而对于违法性的探讨和过错从来都是不可分离的。（1） 德国侵权法的过错与违法性在德国法上，如果某人不法且有过错的侵害他人的特定权利或者权益，根据德国民法典第823条第1款所规定的基本要求，他就必须承担损害赔偿义务。以此在德国侵权法上，侵权责任需以违法性和过错作为其前提。1 过错德国侵权法上的过错包括"故意"和"过失"，其主要规定在276条第276条规定："除另有规定外，债务人应对故意和过失负责。不为交易中必要之注意的人，其行为为过失行为。适用第827条、第828条的规定。债务人的故意责任不

30、得事先免除。"第1款中。与刑法不同，德国民法上的过失不以个别的，而是以一般交往必要的客观注意标准为尺度。这在德国德国民法典第276条第2款中得到表达而体现在该法之中。因为过错采用的是客观过失标准，故其需要对不具备责任能力的人做出例外规定。例如其828条规定："未满7周岁的人，对其给他人造成的损害，不负责任。满7周岁，但未满18周岁的人，在其于实施加害行为时不具有认识责任所必要的辨识时，对其给他人造成的损害不负责任。对于聋哑人，适用相同的规定。"一般在民法中，故意和过失的区分并不重要。然而在德国民法典的826条则另当别论，该条规定，唯有故意违反善良风俗而造成财产损害

31、，才须负责。在侵权法的三级构造中，故意不仅涉及事实构成，而且关涉不法性。故意对不法性的影响在错误制度中尤为重要。2 违法性违法性的任务是界定侵权法的保护范围，即列明其有过失的侵害可引发损害赔偿请求权的利益。在德国法中一项行为违反法律即具有违法性。这种违反一方面涉及对归属于权利享有者利益范围的主观权利的侵害，例如对专利权或者物权的侵害。另一方面因行为的主观恶性而被法律秩序不容的行为也被视为不法，如明知而违反善良风俗的行为。在德国违法性可分为行为不法性和结果不法性。该区分所关注的问题是，仅造成权益损害即足以判定一项行为具有违法性（结果违法性理论），抑或对违法性的判定须以该行为违反义务为前提，即侵害人应予以归责地实施了行为（行为违法理论）。（2） 我国侵权责任法的过错与违法性1 过错侵权责任法第六条规定"行为人因过错侵害他人民事权益须承担侵权责任"。由此看见中国侵权法以过错原则为基本的归责原则。然而"过错"概念在该法中并没有得到明确的界定。在此背景下学界对于何种情形下适用主观或客观的过失概念有激烈的争论。但是学界一致认为过错包括故意和过失两种形式，故意比过失的恶性严重。2 违法性2010年7月1日生效的侵权责任法并未直接回答行为或结果的不法性问