刑法诉讼总则之下民法各编规定中行为的抽象

1、萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒总则之下民法各编规定中行为的抽象关键词: 法律行为/意思表示/民法典内容提要: 文章从探讨法律行为概念入手，提出应在法律行为中突出意思表示的内容，并探讨了法律行为与意思表示的关系和区别，民法典中设立法律行为制度的必要性。在讨论法律行为制度的内容构架时，作者对该制度与债法总则、合同法总则的关系提出了自己的看法。法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。易言之，法律行为是以发生私法上效果的意思表示为要素的行为。它既是实现私法自治的工具，也是民法的重要调整手段。它通过赋予当事人自由意志以法律效力，

2、使当事人能够自主安排自己的事务，从而实现了民法主要作为任意法的功能。因此，法律行为是民法中的一项核心制度。然而，在我国民法典制定过程中，关于法律行为制度存在各种争议，故有必要对该制度进行深入的研究与探讨。一、法律行为概念的界定法律行为的概念来源于德国注释法学派， 1许多学者认为，最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃·奈特尔布兰德(Danielnettelblandt，17191791)。 21807年，Pandekten体系的创始人海泽(Heis· se)出版了民法导论Pandekten教材一书，该书第六章以“行为”为题，并在第二节专门讨论了法律行为的一般理论。 31

3、794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了法律行为的概念， 1900年的德国民法典第一次系统、完善地规定了法律行为制度，以后，许多继受德国民法的国家，也纷纷在自己的民法典中采纳法律行为的概念以及相应的规则，例如日本民法典、希腊民法典以及旧中国民法典等。1922年的苏俄民法典以及1964年苏俄民法典也采纳了德国民法典的经验，规定了较为完备的法律行为制度，该法典对我国1986年的民法通则的起草产生了重大的影响。民法通则借鉴苏俄民法的经验，规定了民事法律行为制度(第四章第一节)，其中规定了民事法律行为的概念、要件、无效的民事行为、可撤销的民事行为等，从而在法律上建立了法律行为制度。在

4、德国学者中，对法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的：一是从法律行为的内涵即意思表示的角度来概括法律行为的概念。萨维尼曾经在现代罗马法体系中对法律行为作出过一个经典的定义，他认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。法律行为以意思表示为核心，法律行为的概念是对总则之下民法各编规定中行为的抽象。大多数德国学者都接受了这种观点。二是从法律行为的功能角度来界定法律行为的概念，例如温德夏特认为：“法律行为是旨在法律效力的创设的私的意思宣告”。 4弗卢梅认为，法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系。 5在我国关于法

5、律行为的概念主要有以下几种：一是意思表示要素说。佟柔教授指出：“民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素，旨在产生民事法律效果的行为。” 6民事法律行为是指以意思表示为要素，依其意思表示的内容而引起法律关系设立、变更和终止的行为。 7二是合法行为说。有学者认为，我国民法通则在构造民事法律行为制度时，分别提出了“民事行为”与“民事法律行为”两个基本概念。前者，不必具合法性特征，属“中性”上位概念，后者，必具合法性特征，其必备合法性，这就决定了它是必然有效的，故不存在无效或可变更可撤销的问题。 8所以，民事法律行为是指公民或者法

6、人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。 9三是私法效果说。梁慧星教授指出，所谓民事法律行为，指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。 10这一概念也强调民事法律行为以意思表示为核心，但也突出其私法效果。上述各种观点都不无道理，我认为关于法律行为的概念实际上有三个核心问题需要加以讨论：(一)关于合法性要求我国民法通则第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”据学者考证，该定义来源于前苏联学者阿加尔柯夫，阿加尔柯夫认为应当将法律行为界定为合法行为，因为法律一词本身就包括了正确、合法、公正的含义。 11应当看到，强调法律行为的合法性

7、有一定的道理。首先，它揭示了法律行为产生法律效力的根源。法律行为不仅仅是行为人作出的一种意思表示，而且是一种能够产生法律拘束力的意思表示。当事人的意思表示之所以能够产生法律拘束力，并不完全在于当事人作出了一种旨在引起民事法律关系产生、变更和终止的真实的表示，而主要因为当事人作出的意思表示，符合国家的意志。法律行为的效力，从表面上看，是当事人意思表示的产物，但实质上来源于国家法律的赋予。也就是说，因为当事人的意思表示符合国家的意志，具有合法性，因此国家赋予当事人的意思表示以法律约束力。如果法律行为不符合国家意志，该行为不仅不能产生当事人预期的效果，甚至当事人要承担一定的法律责任。所以，从这个意义

8、上，强调法律行为的合法性是必要的。其次，在法律行为概念中突出合法性内涵，也有利于发挥法律行为制度在实现国家公共政策和公共利益方面的作用。法律尽管是实现意思自治的工具，但意思自治并不意味着当事人具有任意行为的自由，当事人的行为自由也应当限制在法律规定的范围内。民事主体基于私法自治可以充分表达其意志，其意思表示依法可以产生优越于法律的任意性规范而适用的效果，但当事人的意思并不是无拘无束的。强调法律行为的合法性有利于国家通过法律行为来对民事行为进行必要的控制。但是，过度强调法律行为的合法性也会产生一定的弊端。首先，过分强调法律行为的合法性，会人为地限制法律行为制度所调整的社会行为的范围。合法与非法是

9、对应的，而发生法律效果与不发生法律效果，这是两对不同的法律概念。行为合法与否是指该行为是否违反了强行性或者禁止性法律规范，而调整法律行为制度的是任意性法律规范，非法的行为也可能发生法律效果，例如欺诈行为属于非法行为，但是它可能产生合同被撤销等法律效果。如果从广义上理解非法，则意思表示不真实、无权处分、无权代理等效力待定的行为等都是不合法的，但并不一定是无效的。如果因为这些行为不合法，从而确认其行为无效，也极不适当地干预了行为自由，并且不利于鼓励交易。有效、可撤销、效力未定和无效四种，其与是否合法无法形成一一对应的关系。这一定义无法解决有效行为、无效行为、效力不确定行为和效力可撤销行为之间的矛盾

10、关系：某一具体表意行为可能并不属于合法有效的“法律行为”，但其并非不能产生任何效果。第二，过分强调合法性的要求，将不适当地突出国家对民事主体行为自由的干预，限制了私法自治。例如，欺诈行为尽管是违法的，但对于因欺诈而产生的合同，要按照私法自治的精神，充分尊重受欺诈人的意愿。这就是说，要赋予受欺诈人撤销合同的权利，使其能够审时度势，在充分考虑到自己的利害得失后，作出是否撤销合同的决定。从实际情况来看，由于受欺诈人所作出的意思表示是意思表示不真实的行为，而其意思表示是否真实，局外人常常无从判断，即使局外人知道其意思表示不真实且因此受到损害，但受欺诈人从自身利益考虑不愿意提出撤销，按照意思自治和合同自

11、由原则，法律也应当允许而不必加以干预。由于民法通则过分强调法律行为的合法性，因此该法第58条将以欺诈而为的民事行为规定为无效的民事行为，这就对民事行为作出了不适当的干预。第三，过度地强调民事法律行为的合法性，还会造成我国民法体系内概念和规则间的不和谐。民事法律行为必须是合法行为，而其中数量最多应用最广的合同依据现行立法则无须都是合法的。 12为此，必须在民事法律行为概念之上再创造一个上位概念，其目的之一是为了避免“无效民事行为”这样的不准确用语。结果就出现了许多概念上的冲突，人为地形成了民事行为、民事法律行为、民事违法行为等多个概念，这就很难区分法律行为与法律事实之间的关系。综上所述，我认为，

12、明确法律行为在性质上应当具有合法性是必要的，但必须要将合法性的判断限制在一个严格的范围内。也就是说，只能以法律法规规定的强行性规则作为判断的标准。一方面，必须是违反了法律和行政法规的强行性规定，才能导致法律行为无效。另一方面，必须是强行性规定中的效力性规定。如果法律、法规的违反并不一定导致法律行为的无效。法律、行政法规没有明确规定违反其规定导致合同无效，则要根据法律或行政法规的立法目的、涉及公共利益和公共秩序的程度以及救济措施等多方面来考虑合同是否无效。此外，损害社会公共利益和公共道德也应当被宣告无效。(二)是否需要在法律行为中突出意思表示意思表示(Willenerklaerung)作为一个法

13、律术语，为18世纪沃尔夫在自然法论(jusNatume)一书中所创。 13德国民法典对“意思表示”没有明确定义，我国学者一般解释为：所谓意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为。 14它是旨在达到某种特定法律效果的意思的表达。意思表示是德国法律行为理论中最为基础的法律概念和制度构造，它是法律行为制度的精华所在。 15然而在我国民法通则第54条关于民事法律行为的概念中并没有表明意思表示为法律行为的内涵。我认为，意思表示为法律行为不可或缺的构成要素。意思表示是法律行为的核心，如果法律行为能够产生主体预期的后果，按照当事人的意愿安排他们之间的利益关系，当事人必须要能够自主作出意思表示

14、，而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。法律行为与事实行为的根本区别也在于是否作出了意思表示且这种意思表示是否能够产生拘束力。在一些事实行为中，当事人也可能对其行为后果有一定的意思，而且也表达于外，但由于其不符合法律行为的本质要求而不能发生相应的法律拘束力，只是产生了法律直接规定的法律后果，因此不认为是意思表示。换言之，在事实行为中，意思表示并不被考虑。当然，意思表示也不能完全等同于法律行为，两者之间也存在一定的区别。(三)是否需要强调法律行为应产生一定的私法效果首先，法律行为作为引起法律关系变动的原因，不仅导致民事法律关系的产生，而且可以成为民事法律关系变更和终止的原因。所谓产生民

15、事权利义务关系，是指当事人通过法律行为旨在形成某种法律关系(如买卖关系、租赁关系)，从而具体地享受民事权利、承担民事义务。所谓变更民事权利义务关系，是指当事人通过法律行为使原有的民事法律关系在内容上发生变化。变更法律关系通常是在继续保持原法律关系效力的前提下变更其内容。如果因为变更使原法律关系消灭并产生一个新的法律关系，则不属于变更的范畴。所谓终止民事权利义务关系，是指当事人通过法律行为，旨在消灭原法律关系。无论当事人从事法律行为旨在达到何种目的，只有当事人达成的法律行为依法成立并生效，才会对当事人产生法律效力，当事人也必须依照法律行为的规定享有权利和履行义务。其次，法律行为并不是产生任何的法

16、律上的效果，而仅仅是产生私法上的效果。我国学者一般认为应采传统民法中法律行为的定义，只是为了区分其它法律领域中法律行为概念，才冠以“民事”二字。 16我国传统民法一般认为“法律行为是以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实也” 17，其所谓私法上之效果即私权的发生、变更、消灭。由于法律行为的概念已被行政法、法理学广泛使用，所以明确法律行为发生私法效果，有助于将民法上的法律行为与其它法律部门的概念相区别。最后，法律行为不仅仅是产生私法上的效果，而且能够产生当事人所预期的私法上的法律效果。因为在民法理论中，行为是与事件相对的引起民事法律关系发生、变更、终止的法律

17、事实。能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的合法行为很多，如拾得遗失物、自助行为等，但它们并不是法律行为。法律行为不同于事实行为在于其能够产生当事人预期的法律效果。德国民法典立法理由书指出：所谓法律行为，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希浇其发生。简言之，法律行为即旨在引起法律效果的行为。” 18总之，我认为法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。这一定义的特点表现在：第一，这一定义并没有突出法律行为是一种合法行为，当然，这并不是说要放弃强调法律行为的合法性要件，而只是要进一步的严格界定法律行为的合法性要

18、件。所以，在法律行为的生效要件中进一步明确法律行为的生效要件之一是“不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益或者社会公共道德”。这样，实际上就严格限定了判断法律行为效力的标准。但合法性仅是法律行为的效力判断规则，而非其本质构成。第二，这一定义强调意思表示在法律行为中的重要意义，意思表示乃法律行为之要素，法律行为本质上是意思表示。 19法律行为可能是一个意思表示，也可能是两个或多个意思表示相一致，但绝不可没有意思表示。并且，传统民法只是把设立、变更、终止民事法律关系作为法律行为的目的，法律行为并不必然发生行为人所期待的法律后果。因此法律行为的概念中必须以意思表示为构成要件。第三，这一定义明

19、确了法律行为是民事主体旨在变动私法关系的行为。“旨在变动”实际上就是强调当事人对其行为效果的预期性。无效的民事行为当事人对此也有一定的预期，但其不能产生当事人预期的效果。所以民事法律行为并不是当事人随心所欲能够实现其任何目的的行为。如果当事人的意志与国家的意志不符合，那么就不能产生当事人预期的法律效果。二、法律行为与意思表示如前所述，民事法律行为是以意思表示为核心的行为，没有意思表示就没有法律行为。意思表示的概念是18世纪萨维尼在其当代罗马法的体系一书第三卷中提出的。萨维尼首先在法律行为中论述了意思要素，所谓的“意思理论”从而与萨维尼的名字联系在一起。萨维尼将“法律行为”和“意思表示”视为同义

20、语。 20该观点为德国民法典所采纳。在德国民法典一稿立法理由书中，就德国民法典使用该两个概念作出如下说明：“意思表示是指法律行为的意思表示。通常可以同义使用意思表示和法律行为的两种表达方式。在突显意思表示或将意思表示仅作为一个法律行为事实构成中一组成部分看待的情况下，通常选择前者(意思表示)。”(德国民法典一稿立法理由书第一卷第126节)除德国民法典之外，凡是接受法律行为概念的国家，都将意思表示作为法律行为的必备要素，其本质是行为人设立法律关系意图的外在表现，其效力须依行为人意思表示的内容而发生。而事实行为则不依行为人的主观意图，只依法律规定就能产生民事法律后果。法律行为概念是与民法的意思自治

21、原则联系在一起的。荷兰民法典第 33条规定：“法律行为应当具备产生法律效果的意思，该意思应当对外作出表示。”法律行为解决当事人意思如何形成，按照社会一般标准如何判断，具备何种效果的问题。法律行为本质上是一种表意行为，只要当事人的意思不违反强行法的规定，就可以发生当事人期望实现的目的，法律行为就是要赋予当事人广泛的行为自由，充分体现民法的意思自治。意思自治与法律行为实际结合在一起，法律行为制度为意思自治原则提供了基本的空间。所谓意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上效果之意思的行为。如果某一民事行为不以意思表示为要素，就不能认为是法律行为。在此需要讨论所谓“事实上的契约关系”理论。此一理论始于

22、豪普特(Haupt)1941年发表的演说“论事实上的契约关系”，对传统的意思表示理论进行抨击，此举震动整个德国法学界，形成新旧两派观点，争辩至今。豪普特认为由于强制缔约制度的存在，尤其是一般契约条款的普遍适用，在许多情形，契约关系之创设，不必采用缔约方式，而可以因事实过程而成立，故当事人之意思如何，可不必考虑。如电气、煤气、自来水、公共汽车等现代经济生活不可缺少的给付，它们通常由大企业来经营，这些大企业就使用条件及所产生的权利义务订有详细的规定，相对人缺少选择自由，对企业订立的条款也很难变更，这种情况也属于事实合同。 21德国联邦法院在著名的汉堡停车场案的判决中，援引了豪普特的观点 22，认为

23、合同只能通过要约和承诺而成立的观点，已经不适应生活现实;除此之外，还存在着以某项“社会的给付义务”为基础的“事实上的合同关系”。在这一理论下，法律行为成立中的自愿因素常常可以为实际行为所完全取代，由此产生的结果是人们可以不必作出意思表示。 23按照事实合同理论，合同的成立不需要经过订立阶段，也不必考虑当事人的意思表示是否一致，仅仅根据事实行为就可以成立合同，所以，我认为，事实合同理论的核心在于推翻以意思的合意为本质的整个合同法理论，“其威力有如一颗原子弹，足以摧毁忠实于法律的思想方式”。 24这将从根本上动摇合同法的基本理念和制度。因为合同都必须以双方的意思表示一致为内容，如果没有合意，“合同

24、”在性质上已经不是一种合同了。事实行为如果不能体现为一种意思表示，或不能通过事实行为而使双方意思表示一致，则不能成立合同。即使就豪普特所指出的典型的事实合同如格式合同等，也不是纯粹依事实行为订立的。格式合同虽然在缔结合同的方式上存在着特殊性，但它仍然需要完成要约和承诺阶段，相对人具有作出承诺和不承诺的权利，订约双方的意思表示在内容上也必须一致。如果格式合同是事实合同，也排除了相对人对格式合同的不合理条款提出异议的可能性。所以，这一理论无非是承认法律对当事人行为所体现出的意思所作出的推定，是大规模定型化交易快速、便捷要求的客观体现。在这类行为中，意思表示依然存在，只不过是通过其实际行为外在化了。

25、而出于保护交易安全和消费者权利的需要，一般情况下不得通过举证推翻这种推定。但并未否认意思表示在法律行为中的重要性。按照传统民法理论的观点，可以将意思表示细分为五个阶段，即目的意思、效果意思、表示意思、行为意思、表示行为。目的意思是指明民事行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。效果意思是指当事人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素。表示意思，是指表示意思行为人认识其行为具有某种法律上的意义。例如打电话表示订货，对其行为法律意义具有认知，可认为具有表示意思，如果在拍卖场所不知交易规则，向友人举手示意，则因为不具有表示意思而不构成竞买行为。表示意思与效果意思不尽相同，前者实质是对某种

26、事实的认知，后者是行为人追求某种效果的意志，如甲给乙1万元购买乙的摩托车，但误写为10万元，其真实的效果意思与表示意思发生不一致。所谓行为意思，是指行为人自觉地从事某项行为的意思。 25例如，在路边招呼出租车，行为人的招呼行为所具有的自觉性，表明其具有行为意思。但某人被麻醉而失去知觉，他人将其手指按指纹在文书上，其行为不具有行为意思。表示行为是指行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定方式表现于外部，为行为相对人所了解的行为要素。也有许多学者认为，采用五项要素过于繁琐，学说上往往进行取舍和整合。如有学者认为意思表示仅包括效果意思和表示行为两个要素。也有人认为包括目的意思、效果意思和表示行为。

27、26也有一些学者认为，意思表示的构成要素包括目的意思、效果意思和表示行为。这些看法都不无道理。我认为，意思表示从大的方面来说，大致可分为两大类：一是主观要件。主观要件是指目的意思和效果意思，至于表示意思和行为意思，可以包括在表示行为之中，因为表示行为本身就是一种有意识的、自觉的行为，单纯的毫无意识的行为不能称为表示行为，其本身必然包含对行为的意义理解和目的追求。目的意思和效果意思是有区别的，目的意思多指意思表示的具体内容及如何确定意思表示中的权利义务关系，在某些国家或地区理论上称为法律行为的标的;我国台湾许多学者把目的意思排除出意思表示的构成要素，而作为意思表示的标的纳入法律行为的一般构成要件

28、，割裂了目的意思与效果意思的关系，也割裂了意思表示与其具体内容的关系。例如，某人在拍卖会上招呼其朋友被拍卖师误认为是举牌，其虽有行为，但没有目的意思和效果意思。所谓效果意思，是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的意志，是当事人所追求的使其发生法律拘束力的意图。在一些国家的法律中，效果意思又称为效力意思、法效意思、设立法律关系的意图。合同法中所称的缔约目的或订立合同的目的，其中也包含了效果意思。它是行为人追求设立、变更、终止民事法律关系的意图，反映了法律行为不同于其他行为如事实行为的特征。目的意思和效果意思共同构成意思表示的主观要件。二是客观要件，就是指表示行为。所谓表示行为，是指行为人将

29、其内在意思以一定的方式表示于外部，并足以为外界所客观理解的要素。换言之，是指表意人将效果意思表现于外部之行为。 27或者说，表示行为是指行为人将其内在意思以一定方式表现于外部，并足以为外界所客观理解的行为要素。 28德国法理论将表示行为具体分为两个方面，一是意思表示的发出，即表意人必须完成了一切为使意思表示生效所必需的行为，在无需受领的意思表示的情况下，只要表意人完成了表示行为即可认为表示行为的发出，在需要受领的情况下，意思表示还必须针对特定受领人发出。在对话人之间的口头意思表示，表意人必须向相对人发出，在非对话人之间的意思表示，表意人必须将意思表示寄送给相对人。二是意思表示的到达，如果意思表

30、示是相对于他人且需要受领而发出的，相对人为非对话人，则意思表示到达相对人时生效。德国联邦法院认为，如果一封信件“以交易中通常之方式，进入相对人或另一个代理相对人受领信件的人之实际处分权范围，并且该相对人或另一个人具有可知悉的可能性” 29，即为到达。应当承认，意思表示与法律行为的关系很难区分。德国民法典第三章的标题为“法律行为”。但是在第三章中，“法律行为”和“意思表示”的概念是通用的。据此，有不少学者认为，法律行为与意思表示是不能分开的，意思表示就是法律行为。我认为，这一观点并不妥当，意思表示与法律行为尽管有密切的联系，但仍然存在明显的区别，主要表现在如下几点：第一，意思表示只能是一方的意思

31、表示，而法律行为则可能包含一个或者多个意思表示。这就是说，与意思表示的概念相比较，法律行为包含的范围更为广泛。法律行为可以仅由个意思表示构成，这通常是指一些单方的行为，如代理权的授予、追认权的行使、设立遗嘱等。法律行为也可以是双方的行为。如果合同一旦成立，则不仅是意思表示，还是法律行为。拉伦兹指出：“我们所称的法律行为并不是指单个的意思表示本身，如买受人和出卖人的意思表示，而是指合同双方当事人之间根据两个意思表示所进行的相互行为。只有通过合同这种一致的行为，才能产生法律后果。合同也不仅仅是两个意思表示的相加之和。由于两个意思表示在内容上相互关联，因此合同是一个有意义的二重行为。” 30合同的成

32、立必须具有两个意思表示，即要约承诺才能成立，其中缺少任何一项意思表示则法律行为均不能成立。法律行为还可以由多方意思表示构成。例如公司章程行为，它不仅需要各方作出意思表示，还需要遵循有关的表决程序和规则，例如要按照少数服从多数原则进行表决。第二，法律行为与意思表示的成立要件是不同的。关于法律行为的一般成立要件，学界通说认为包括当事人、意思表示与标的，这三者构成一个整体，因为既然存在意思表示，则必然有其表意人存在，而意思表示也必然有其欲发生的法律行为的标的，因此当事人的意思表示是一个整体，既包括意思表示主体，也包括意思表示的标的。但法律行为的成立要件是不同的，除了当事人的意思表示之外，还可能存在法

33、定的或约定的特殊成立要件。例如法律规定必须要以订立书面形式或登记、审批，或当事人可特别约定公证的形式作为法律行为的特别成立要件。第三，法律行为与意思表示的成立时间是不同的。就法律行为的成立而言，如果是无相对人的单方法律行为，则以意思表示的发出为成立;如果是单方法律行为，则以意思表示的到达为成立;如果为双方或多方行为，则以当事人意思表示的合致为成立。而且，当事人可以自由约定其法律行为的成立条件。例如，当事人可以约定以公证为法律行为的成立要件。对一些特殊的行为，如要物行为，则根据法律的规定，不仅需要意思表示的一致，当事人之间还需要完成一定的实际交付行为才能导致法律行为成立。而意思表示的成立通常以意

34、思表示的发出为成立条件。第四，法律行为与意思表示的生效是不同的。根据大陆法系国家的民法，对于意思表示的生效一般应当区分是否有相对人，如果意思表示有相对人的，则意思表示一旦到达相对人就生效;如果意思表示没有相对人，则意思表示一经作出即可发生效力。但意思表示发生效力以后，并不一定产生法律行为的效力，能否产生法律行为的效力，还要看该意思表示是否符合法律行为的生效要件，单纯的意思表示可能并不直接构成法律行为的意思表示，不一定能够产生当事人预期的法律效果，但法律行为一般要产生当事人预期的效果。例如，要约并非单方法律行为，而只是要约人的意思表示，要约的拘束力主要是使承诺人取得承诺的资格，而不能发生要约人所

35、预期的法律效果，即成立合同。即使是承诺，也只是一种意思表示，但不能构成一个完整的法律行为，因为承诺发出以后，可能因实质性地变更要约而构成反要约，也可能因承诺迟延等原因而不能导致合同成立。所以，它们尽管是一种意思表示，但由于不能必然产生当事人预期的法律效果，所以不是法律行为。第五，法律行为的解释与意思表示的解释是不同的。对意思表示的解释，可以从狭义和广义两个方面来理解，如果从广义上理解，则意思表示的解释包括了法律行为的解释，法律行为的解释不过是意思表示的解释的主要形态。从狭义上理解，意思表示的解释是除法律行为之外的各种意思表示的解释。如果按照狭义理解，它和法律行为的解释确实有一定的区别。意思表示

36、的解释以探求当事人的真实意思为目的。它注重的是意思的真实性，而法律行为的解释不一定强调意思的真实。法律行为的解释要客观化，有关法律行为的解释规则更加宽泛，例如诚信原则的采用，使得法律行为的解释更加客观化。可见法律行为的解释不一定要探究当事人的真意，一些专门适用于交易的解释规则，如适用交易习惯的解释，就不适用于意思表示的解释。近百年来，表示主义取得明显优势，其目的在于侧重保护相对人的信赖和交易安全，其结果是法律行为的解释方面越来越注重表示主义，而不强调探究当事人的内心真正确区分意思表示与法律行为，对于准确理解法律行为的内涵、意义十分重要。三、在我国民法典总则中设立法律行为制度的必要性在民法典总则

37、编制定过程中，学者对是否应规定法律行为制度存在着不同意见。赞成者认为，我国民法通则中已经对法律行为作出了规定，法律行为的概念已经为法官和民众所接受，应该继续保留这一概念，从实践来看，法律行为制度的设立对法律的适用起到了重要作用，应当继续予以保留。反对设立法律行为制度的主要理由是，法律行为制度主要适用于合同关系，它是以合同为对象而抽象出来的概念，由于我国合同法对有关合同法总则的规定已经十分详尽，再设立法律行为制度，必然与合同法总则规定发生重复。并且我国未采纳物权行为概念，因此法律行为适用范围已经十分狭窄。许多大陆法系国家民法中也没有这一概念。这主要是德国民法中的特有概念，因此认为不应采纳这一概念

38、。我们赞成设立法律行为制度，主要理由如下：(一)法律行为制度是实现私法自治的工具德国学者海因·科茨指出，“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分” 31。意思自治又称私法自治，是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”，或者是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”。 32法律行为制度作为实现私法自治的工具的作用表现为如下方面：首先，法律行为制度的设立解释了私法自治的基本精神。法律行为解释了为什么能够产生、变更和终止法律关系是基于当事人的意愿。对某些行为，法律允许当事人通过其以民事法律关系发生变动为目的的意思表示来引

39、起民事法律关系发生、变更或消灭，只要当事人的意思符合法定的条件，就可以实现当事人的目的，依法发生当事人所期望的法律后果。对于另一部分行为，法律则根本不考虑当事人的目的，只要该行为发生，即发生法律所规定的法律后果。前者即传统民法所言的法律行为，后者则是传统民法所言的事实行为。其次，法律行为制度为意思自治原则提供了基本的空间，符合市场经济的内在要求。一方面，法律行为制度进一步解释了为什么民法规范以任意性规范为主要类型。任意性规范，是可以由当事人通过约定而加以排除的规范。任意性规范的功能在于当事人可以以其约定优先于法律规范而适用。如此可以极大地发挥当事人的积极性与主动性。法律行为在本质上就是允许当事

40、人通过其意思表示决定其相互间的权利义务关系，并由其意思表示变更、消灭其相互关系。这正是市场经济内在要求在法律上的表现。另一方面，在民法典的总则编确认私法自治原则，必须通过法律行为制度加以落实。私法自治原则是民事主体根据其意志自主形成法律关系的原则，是对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认。私法自治原则具体体现为结社自由、所有权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的基本理念。私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由，使民事主体获得自主决定的可能性。而法律行为制度充分体现了民法精神或私法精神，承认个

41、人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。 33在现代市场经济条件下，由于市场经济的要求以及法律传统、社会生活实践等的影响，各国法律在绝对权的保护上，通常都是采用法定主义的模式予以调整。而引起绝对权的变动的法律事实中，事件和事实行为的法律效果都是由法律直接规定的，关于绝对权的类型和变动的原因及变动的效果一般没有当事人实现意思自治的空间。但是，即便如此，在绝对权的设定以及变动过程中，法律行为制度依然具有广泛的适用范围。第三，法律行为制度为建立有限的、服务型政府奠定了基础。现代市场经济条件下，政府应当是有限的服务型

42、政府，政府的行为应当局限于法律的授权范围内，凡是涉及社会成员私人生活的领域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都应当交给任意法来处理，即允许社会中私人之间的财产关系、人身关系应当由私人依法依据其自己的意思加以创设、变更或消灭。这就需要明确强行法的控制范围和任意法的调整范围，对于本属于私人之间的事务应当更多的交给其自行处理。既然意思自治主要体现在法律行为制度中，因此，民法作为市场经济的基本法，有必要在总则中规定法律行为制度，充分体现法律行为以及意思自治在整个民商法体系或者整个市场经济法律体系中的重要位置，从而合理界定国家干预与意思自治的界限，为实现建立有限政府的行政体制改革奠定坚实的法律

43、基础。(二)法律行为制度整合了民法的体系在19世纪末，经过了数十年的法典论战后，德国民法典的起草者采纳了由潘德克吞学派所提出的民法典体系，这即是今天所说的五编制的“德国式”模式。“德意志编别法创设总则编之一举，意义甚为重大，当时德国法律学者皆认为，对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要。” 34而总则编的形成主要原因是因为潘德克吞学派，通过解释罗马法而形成了法律行为的概念，从而使得物权法中的物权行为、合同中的合同行为、遗嘱中的遗嘱行为、婚姻中的婚姻行为等行为都通过法律行为获得了一个共同的规则。法律行为是各种分则中的行为提取公因式形式(VordieKlammerzuZiehen)的

44、结果。由于法律行为的设定使得代理也能够成为总则中的规则而存在。也就是说，潘德克吞学派因为设立了完整的法律行为制度，从而构建了一个完整的民法典总则的体系结构。我国学术界大多数学者都认为，民法典应当设立总则。通过设立总则才能使民法典更富有体系感。总则中如果缺少法律行为的规定，则代理制度也不能在总则中作出规定，而因为缺乏对行为的抽象，对客体的抽象也变得没有必要，这就使总则只剩下主体制度，从而在民法典中就只需要保留人法，而不必要设立总则。许多大陆法系国家的民法典都只有人法，而没有总则，这在很大程度上是因为其没有采纳法律行为制度造成的。法律行为制度在总则中具有举足轻重的地位。因为民法总则应当以主体、客体

45、、行为、责任来构建，通过这一体系展示了民法的基本逻辑关系。法律行为是不能缺乏的。从逻辑体系上看，行为能力确定的是意思能力，而法律行为确立的是意思表示，没有法律行为的概念，难以解释意思能力。代理是指在本人不能作出意思表示时，如何由他人代理从事意思表示。如果民法典总则中有代理而无法律行为，就缺乏代理的前提。从主体到代理，中间缺乏一个环节。取消法律行为制度以后，代理制度将不能在总则中规定，而只能在合同法中规定，将代理放在合同中规定将导致一些问题，例如我国合同法将间接代理置于委托合同中，而关于表见代理、无效代理则放在总则中。但事实上指定代理与合同并没有发生关系，而代理权的授予与委托合同也是有区别的，所

46、以在合同中规定是不妥当的。如果没有法律行为制度，那么民法的各个部分是散乱的，很难形成民法的总则，总则部分最多只能包括一个主体制度。正是由于法律行为制度的没立，使得散见在民法各个部分的杂乱无章的表意行为有了共性的东西，从而形成了一个统一的制度。当然，遗嘱和合同行为存在着质的区别：后者为交易行为，前者为单方行为。但我认为，两者还是存在着许多共同之处，可以将其共同之处抽象出来。所以，法律行为制度是民法总则中的不可或缺的内容。(三)法律行为制度的设立对于民法的完善民法通则已经对法律行为制度作出了规定，该概念已经为大家所普遍接受。法律行为将各种以意思表示为核心的行为作出统一规定，避免了立法的重复，实现了

47、立法的简约。法律行为制度有助于法官、学者和民众正确理解民法的制度，尤其是债法中的各项制度，具有制度解读功能。它为法官依据民法通则的总则性规定弥补法律漏洞、解决新型案件提供了基础。法律行为是高度抽象化的产物，它把合同、遗嘱等抽象化为法律行为制度，并通过法律行为的成立、生效要件，体现了国家对民事主体行为的预见，体现了一种价值判断。从审判实践来看，法律行为制度也已经成为民事的裁判规则。法官常常要引用法律行为制度的规定作为其判案的依据。既然我国民法通则已经对法律行为制度作出了规定，该制度已经为大家所普遍接受，这种制度安排也没有表现出体系上的缺陷，如果没有充分的理由就不应当取消该制度。因为法律本来是一个

48、积累的过程，民法制度经过长期累积，形成了必要的行为规则，已为大家普遍接受，就应当继续保留。(四)法律行为制度具有较为广泛的适用范围如前所述，法律行为作为总则中的一项重要制度，是因为该制度能够广泛适用于民法分则的各个部分，也只有这样才能体现其作为总则内容的价值。然而，有一些学者认为，由于我国物权法中不承认物权行为理论，且因为我国不承认婚姻、收养为合同行为，因此法律行为制度主要适用合同关系中，这样法律行为主要适用于合同而不适用于其他关系，该制度不具有总则的意义，只需要在合同法总则中作出具体的规定，就完全可以实现法律行为的功能。因此，民法中规定法律行为制度是不必要的。我个人不赞成这一看法，主要原因在

49、于法律行为适用范围仍然十分广泛，具有普遍的工具性意义。法律行为的适用范围具体体现在：第一，合同法总则不能完全代替法律行为的规定。尽管法律行为是对合同法总则高度抽象的产物，但合同法总则不能完全代替法律行为。主要是因为：一方面，就合同而言，除了有名合同之外，法律行为对于无名合同具有适用的意义。如企业内部承包，不适用合同法，但亦可适用法律行为制度。由于法律行为制度较之于合同的规则更为抽象，所以它具有更为广泛的适用范围。另一方面，尽管法律行为制度主要适用于交易关系，但在我国社会生活中，单方法律行为广泛存在，如悬赏广告等，由于其也属于当事人以变动法律关系为目的的意思表示，也应当适用法律行为制度的规则。此

50、外，大量的多方法律行为，特别是章程行为，还要遵守一些订立章程的规则、程序，这些都不宜完全适用合同法的规定，但可以适用总则中关于法律行为的规定。法律行为制度作为对合同、遗嘱等行为高度概括的制度，不仅具有较为广泛的适用范围，而且也为新的法律行为的适用提供了适用的规则。第二，法律行为在物权法中具有一定的适用空间。尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认物权行为独立性、无因性，但并不意味着物权法中就不能适用法律行为制度，这主要是因为：一方面，物权法中存在许多设立他物权的合同。例如，抵押权设立合同、质押合同、出典合同、国有土地使用权出让合同、地役权设立合同等，它们仍然是产生民事权利义务关系的行为，虽然这些

51、合同能够作为物权合同，在学理上尚存争议，但毫无疑问，它们不仅可以适用合同法总则的规定，也可以适用民法总则中法律行为的规定。另一方面，物权法中有关所有权权能的分离、侵害相邻权获得补偿、共有物的分割等，也会通过合同的方式来完成。这些行为也可以适用法律行为的规定。如果在总则中不设立法律行为制度，那么在物权法中就有必要规定这些行为适用合同法规定的准用条款，从而使法律的规定非常繁琐。第三，法律行为制度可以适用于婚姻、遗嘱、收养等身份关系。遗嘱行为是一种典型的单方法律行为，完全可以适用法律行为制度关于法律行为成立、效力等方面的一般规定。至于婚姻行为，我国现行立法不承认婚姻为合同，在当事人通过合意创设身份关

52、系的过程中，尤其是创设婚姻关系过程中，由于其主要体现的是行为人的感情因素，对此很难设定一定的行为标准来加以判断，因此，法律不应也不能对这一过程进行调整，否则，就意味着国家对个人私生活领域的过分干预。因此，对这一过程中行为的调整应当通过道德规范来进行。我国婚姻法不承认婚约的效力，我国合同法第2条明确规定，婚姻、继承、收养不适用合同法的规定，但这并不完全排斥法律行为的适用。在婚姻收养领域，至少有如下行为可以适用法律行为制度：一是无效婚姻和可撤销婚姻的规定，在没有明确规定的情况下，可以参照适用有关法律行为的规定;二是夫妻财产约定的问题，完全可以适用法律行为的有关规定;三是离婚协议，尤其是离婚时双方对

53、有关财产的分割等事项的约定;四是有关收养协议;五是遗赠扶养协议;六是委托监护等。由此可见，就身份上的行为而言，尽管法律行为制度主要适用于财产关系，但对于亲属、继承方面的双方行为，由于其也是以意思表示的合致为核心，关于其意思表示的形成与解释、其成立及效力也可以适用法律行为的规定，如收养协议的效力可以根据法律行为规则判断。对于继承法上的遗嘱行为，显然不能适用合同法。第四，在人格权和知识产权制度中，也可以适用法律行为制度。人格权法中，虽然人格权不能移转，但随着社会经济的发展，肖像权的使用权等人格权的利用权的转让日渐增加，对此也可适用法律行为制度加以调整。知识产权法等法律中也涉及一些法律行为，如有关专

54、利权或著作权的转让、许可等合同。第五，与商法的协调。我国实行民商合一，商事特别法要适用总则的规定。商法中涉及大量的法律行为的问题，如公司的设立过程中公司股东或发起人之间的协议关系等，对其成立、效力、解释等内容商法中一般不做规定，这就需要到民法总则中寻找依据。如果不规定法律行为，将会使商法很多问题缺乏规范。四、关于法律行为制度内容的构架民法总则中的法律行为制度应当如何建构，取决于我国民法典中有关总则的规定、是否设立债法总则以及合同法总则的内容。因此，必须深入探讨法律行为制度与这些相关制度的关系，下面笔者逐一加以论述。(一)法律行为制度在民法总则中的地位既然总则以主体、客体、行为等法律关系的要素来

55、构建其内容，那么法律行为就应当是在民事主体、民事法律关系客体的规定之后，在民事权利以及民事责任之前加以规定。问题在于法律行为制度是否应当包括代理的内容。按照民法通则的体例，民事法律行为与代理并列规定在第四章，这种体例表明了民法通则的起草者认识到了法律行为制度与代理之间的关系。因为法律行为的核心是意思表示，而代理制度主要解决的是他人代为表示意思的问题，它是民事主体实施民事法律行为的延伸与辅助。所以代理与法律行为制度是不可分割的。但是，代理毕竟是民法中的一项独立制度，完全将其纳入法律行为制度之中也是不妥当的。我们认为，民法总则中应当首先规定法律行为制度，然后再规定代理制度。(二)法律行为制度与债法

56、总则的关系关于民法典总是否要设立债法总则的问题，存在不同的看法。我认为，未来民法典中应当设立债法总则。如果设立了债法总则，就必须要处理好债法总则与法律行为制度之间的关系。我们必须看到法律行为制度与债法总则具有相当的联系性，一方面，债法总则中主要适用于合同的一些规则会与法律行为制度发生冲突;另一方面，有关债的转让、变更、抵销、消灭等制度也必须通过法律行为制度加以实现。还要看到，债的履行大多是一种事实行为，但也有些是采取法律行为的方式，例如委托合同中受托人需要以订立合同的方式履行义务，协议抵销、协议解除合同以及通过票据进行支付的票据行为等等也是法律行为。这就表明了债法总则和法律行为制度具有十分密切

57、的联系。但是，我们必须合理地设计法律行为制度与债法制度之间的关系，防止出现相互重复与矛盾的规定。我认为，未来制定民法典时可以从以下几方面加以考虑：首先，法律行为制度中主要规定的是意思表示、法律行为的概念、法律行为的成立、法律行为的效力、附条件的法律行为、附期限的法律行为等内容，而债法总则中主要规定的是债的发生原因、标的、种类、效力、变更、保全、转让、消灭等。尤其需要强调的是，债法总则中可以对债的发生原因作出规定，但不必对合同之债的成立、生效以及无效、可撤销等问题作出具体规定。有关意思表示与法律行为的解释中可以放在总则中加以规定，债法总则中无须对解释的问题作出规定。其次，凡是要适用法律行为制度的

58、内容，就无须在债法总则中加以规定，例如解除协议有效成立的判断标准、免除债务的意思必须到达对方时生效等内容完全可以适用法律行为的规定，无须在债法总则中重复规定。最后，关于单方法律行为发生的债主要在法律行为中加以规定，而不必要在债法中加以规定。单方法律行为与双方法律行为在债法总则中都属于债的发生原因，但是在债法总则中无须对其成立与生效等问题作出规定，应当统一由民法总则中的法律行为制度加以规定。(三)法律行为制度与合同法总则的关系法律行为制度与合同法总则之间的关系最为密切，因为法律行为制度本身就是对合同进行高度抽象后的产物，其绝大多数的规定都是以合同作为适用对象的。所以，要设计一套完整的法律行为制度就必须正确处理其与合同法总则之间的关系。从原则上说，既然我国合同法中已经有一套非常完备的合同总则的规定，因此没有必要在合同法总则之外再规定较为完备详尽的法律行为制度。我们没有必要象德国民法典的总则那样，将法律行为制度规定十分详尽，否则，难免出现叠床架屋的现象，导致法律行为制度与合同制度的重复。德国民法典将合同的成立制度放在法律行为中，而非在债法总则中加以规定，其目的也是为了避免这种