外国法制史罗马法所有权理论的影响及其当代发展

1、罗马法所有权理论的影响及其当代发展【内容提要】罗马法是古代社会最发达最完备的法律体系，内容丰富，法理精深，立法技术高超，尤以私法见长。罗马私法发达，以物法为主体，由人法物法和诉讼法三个部分组成。本文试图从比较研究的角度，探究罗马法物权制度与我国物权制度的衔接和异同。【关键词】罗马法物权物权法物权概念著名比较法学家艾伦沃森认为：“罗马法对于法律制度的影响是整体性的，一方面影响了法学家研究法律的方法，另一方面影响了私法规范，这种影响是决定性的。”近年来，我国大陆和台湾学者对物权制度的探讨和纷争喋喋不休，形成了百花齐放、百家争鸣的局面。中华人民共和国物权法的颁布更是引起了广泛的关注和热烈的讨论，并在

2、一定程度上止息了纷争。一、物权概念物权的概念源于罗马法。在罗马法上，物权是反映权利人可以直接行使于物上的权利。罗马法曾确立了所有权、役权、永佃权、地上权、质权、抵押权等权利，并创设了与对人之诉相对应的对物之诉，以对上述权利进行保护。但是，现代民法研究成果表明，物权一词并未在罗马法中出现，而是由中世纪的注释派法学家伊勒里乌斯和亚佐等人在解释罗马法时所创造的。王明锁史小艳物权概念辨析J法学论坛2006年第1期自中世纪注释派法学家提出了物权的概念后，直到1896年才首次为德国民法典接受。尽管各国立法对物权制度具有详尽的规定，但迄今为止，除奥地利民法奥地利民法典第307条规定：“物权是属于个人的财产上

3、的权利，可以对抗任何人,我国物权法以外，各国都没有对物权的概念在法律上作出明确规定。我国学者对物权的概念历来有不同的看法，我国物权法将物权定义为：“权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”，强调对物的直接支配和排他性，属于直接支配与排他说，这也是为大多数学者说赞同的。二、物权内容（一）所有权罗马法学家认为，所有权是物权的核心，是权利人得以直接行使于物上的、最完整的权利。大约在罗马共和国时期，罗马法学家AlfenusVarus等人开始使用所有权（dominium）一词。与此同时，地役权、抵押权等概念也开始产生。不过在罗马法中，一直将所有权及他物权也各种物等同，并统称为物（res）或财产（p

4、ropritetas）,有时也称为财物（bona）。周同罗马法原论（上册）M商务印书馆2005年版第276页所有权有三个特征：绝对性、排他性、和永续性。绝对性是指所有人在法律应许的范围内可以任意处分其所有物；排他性是指所有人获得所有物所发生的一切利益，而排除他人在其所有物上作的任何侵犯和干预；永续性是指在所有物灭失或转移之前，所有人对其永远拥有权利。罗马法所有权的内容比较广泛，包括占有、使用、收益、处分等权利。罗马法在关于所有权的概念中承认了占有权是所有权的一项权能，根据马克思的观点，罗马人正是在创造占有的基础上，创造了私有财产的权利。罗马法学家曾将使用权表述为“为了任何不违法的目的使用物的权

5、利”。外国民法资料选编M法律出版社1983年版第228页罗马法视处分权为所有权的核心，将处分权定义为所有人对财产进行处分和转让的权利，认为对财产的消费和转让都会导致所有权的绝对或相对消灭。至于收益权，则是指从所有物中获得某种利益的权利。我国物权法将所有权定义为“权利人依法对自己的动产或不动产享有全面支配的权利”，这与后世罗马法注释法学家们对所有权所作的定义是大致相同的。所有权的权能包括占有使用、收益、处分，这些权能基本上都能在罗马法中找到。所有权的取得主要包括原始取得如先占、生产、添附、没收等及继受取得两种方式，其规定的并不详细；相比较而言，罗马法对所有权取得的方式规定的特别详细，按不同标准，

6、可以分成：市民法取得方式、大法官法取得方式和万民法取得方式；原始取得和传来取得；协议取得和非协议取得；有偿取得和无偿取得，以上取得方式法律还进一步作了更详细的划分。至于所有权的种类，物权法规定了三种，即国家所有权、集体所有权和私人所有权，这是与我国当前的国情相适应的，与罗马法对物权的分类大相径庭。在对所有权的限制方面，我国物权法与罗马法最大的区别在于罗马法规定了为宗教方面利益的限制，而我国物权法是没有此类规定的。我国物权法规定的所有权的消灭制度大致与罗马法相当。（二）用益物权在现代社会，用益物权制度是物权法的重要组成部分，它与所有权制度担保物权制度及占有制度一起构成现代物权的基本体系。罗马法的

7、用益物权包括役权、地上权和永佃权。在优士丁尼法中，役权这个词是从整体上指对他人物的最古老的权利。它的基本规则是：役权不使用于任何自己的物，役权不得表现为要求作为，不能对役权行使役权。役权在民法大全中被认为人役权和地役权。外国民法资料选编M法律出版社1983年版第331页人役权是指为特定人的便利或利益，利用他人的动产或不动产的权利，包括用益权、居住权、使用权和劳役权四种。地役权是土地与土地之间的关系，分为乡村地役权和城市地役权。永佃权的概念最初是由“税收”而来的。根据契约，只要地税被交纳，便可以享有土地，并对任何占有人，包括市政府本身提起对物之诉。在古罗马，永佃权的出现要比地役权、用益权等被优士

8、丁尼归进役权范围的类似制度晚得多，它在市民法中没有规定，也未被古典学说认为物权，后来，它一反役权的精神，在对物的享用方面成为优于所有权的权利。我国物权法第一百一十七条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”可以看出，用益物权以对他人的标的物的占有、使用和收益为主要内容，用益物权的标的物既包括不动产，也包括动产，用益物权人行使用益物权必须合法。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。土地承包经营权是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。通过出让或者划拨等方式而获得的国有土地使用权的人可以对国家所有的土地进行占有、使用和

9、收益，可以利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施；宅基地使用权人可以依法对集体所有的土地享有占有和使用收益的权利，有权依法利用该土地见找住宅及其附属设施。其实，建设用地使用权和宅基地使用权实质上属于传统物权法中的地上权。因为在我国，土地归国家和集体所有，为了使国有土地和集体土地的所有与使用的分离获得最有利的法律形式，使土地资源得到合理利用和维护，新物权法才确定了这一制度。与罗马法地役权相比，我国物权法关于地役权的规定相对来说较为简单，尤其是对地役权种类的划分。（三）担保物权从担保物权的发展史来看，担保物权是伴随着债的产生而产生的，并随债的发展而发展。在罗马法史上，先后出现了信托、质权和抵押权

10、的规定，到查士丁尼时期，较为成熟的规定主要是质权和抵押权。信托原为当事人一方用市民法转让的方式（要式买卖或拟诉弃权），移转其物的所有权于他方，他方则凭信用，在约定的情况下，仍把原物归还物主。质权是指为了担保债权，债权人可以在给付未履行前留置债务人或第三人交付的质物，并于债务人给付迟延时，出卖质物以清偿债务。抵押权是指债权对于债务人或第三人提供担保而不移转占有的物件，在债务到期未受清偿时，享有就其出卖的价金而受清偿的物权。至于留置权，则以诉权制度和所有权取得的方式一一法定取得予以确定。可以说，罗马法基本上形成了以质权、抵押权和留置权为主的担保物权体系。我国物权法规定的担保物权分为抵押权、质权和留

11、置权三类。抵押权又分为一般抵押权和最高抵押权，一般抵押权和罗马法规定的抵押权内容大致相同：债权人不占有提供担保之物；设立抵押权的当事人必须采取书面形式订立抵押合同；对不动产设立抵押权必须办理抵押登记；抵押权利人在债务履行期届满前不得与低压人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有；对同一物可设立多个抵押权。但二者也有区别：其一，我国物权法规定土地所有权是不得设立抵押权的，但罗马法规定可以；其二，我国物权法地一百九十三条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。”罗马法无相关规定。其三，我国物权法规定了最高抵押权制度，罗马法则无。我国物权法规定的质权包

12、括动产质权和权利质权。动产质权，顾名思义，就是以动产作为质权的标的的质权，而权利质权则是以权利为标的的质权，这与罗马法之规定有很大的不同，罗马法质权的标的只包括动产和不动产，不包括权利。我国物权法规定的动产质权与罗马法质权的相同点主要在于：均以交付质物为必备要件；质权只转移物的占有而不转移物的所有权；债权人在债务人不履行到期债务时有出卖质物有优先受偿的权利。不同点主要在于我国物权法规定设立质权当事人应当采取书面形式订立质权合同以及可以在同一质物上设立多个质权，而罗马法并无此规定。罗马法关于留置权的规定比较模糊，只是隐约闪现在质权的相关规定中。我国物权法以单章的篇幅规定留置权：留置权的取得必须是

13、债务人不旅行到期债务、债权人已经合法占有债务人的与债权的发生有牵连关系的动产；留置权人可以留置标的物，收取留置物的孳息，请求偿还因保管留置物所支出的必要费用，以及就留置物优先受偿，但也留置权人也必须在规定的期限内妥善保管留置物，并在法定条件下返还留置物。三、物权保护罗马法对物权保护的内容规定在每个物权之后，主要包括：（一）所有权的保护所有权的保护方法主要有三种：（1）物件返还之诉。这是所有人要求非法占有其物的人返还原物之诉。（2）所有权保全之诉。又称禁止妨害诉或排除侵害诉，这是所有人在他人侵害其所有权时请求排除行为人妨害之诉。（3）菩布利西亚那之诉。又称回复占有诉。这是指取得时效之前，善意而合

14、法原因的受让人丧失对其物的占有时所提起的回复占有之诉。（二）他物权的保护（英）巴里.尼古拉斯罗马法概论法律出版社2009年版第184-186页役权的保护主要友役权确认之诉和准役权确认之诉，前者是由于原告人的役权遭到所有人的否认或其行使受到侵害而提起的诉讼，后者是为补救不受市民法的保护的役权而提起的诉讼。用佃权的保护也分为三种：债权之诉、物权之诉和占有令状。担保物权的保护有占有令状和抵押诉之权两种方式。占有的保护主要是占有令状，一种由大法官颁发的谕令，分为禁令和命令，为保护占有而颁发的则为“占有法令”。我国物权法并未像罗马法那样在各种物权之后规定其保护的方法，而是单独设立“物权的保护”一章，足见其对物权保护的重视称度。我国物权法规定的物权保护的方法主要有以下几种：（1）所有物返还请求权，即所有人对无权占有其所有物的人，有权要求其返还所有物的权利。物权法的三十四条规定：“无权占有布动产或动产的，权利人可以请求返还原物。这与罗马法的物件返还之诉是一致的。（2）所有权妨害排除请求权，即当所有权的圆满状态受到占有以外的方式妨害时，所有人对妨害人享有请求其排除妨害，使自己的权利恢复圆满状态的权利。物权法第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险那。”这与罗马法的所有权保全之诉是相同的。（3）恢复原状请求权，即所