商业贿赂的构成及立法规制(06法学1班)

1、一、商业贿赂的概念一、商业贿赂的概念 商业贿赂是贿赂的一种形式，它的一般商业贿赂是贿赂的一种形式，它的一般含义是指具有竞争关系的经营者通过秘密收含义是指具有竞争关系的经营者通过秘密收买竞争对手的代理人或者雇员的方式，争夺买竞争对手的代理人或者雇员的方式，争夺交易机会，获取市场竞争优势的不正当行为。交易机会，获取市场竞争优势的不正当行为。 根据我国根据我国反不正当竞争法反不正当竞争法和和关关于禁止商业贿赂行为暂行规定于禁止商业贿赂行为暂行规定，商业贿赂，商业贿赂是指是指“经营者为了销售或购买商品而采取财经营者为了销售或购买商品而采取财务或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行务或者其他手段贿赂对方单

2、位或者个人的行为。为。二、商业贿赂构成要件（法律特征）二、商业贿赂构成要件（法律特征）、主体要件：行贿人和受贿人、主体要件：行贿人和受贿人 反不正当竞争法反不正当竞争法第条第一款规定第条第一款规定“经营者不得经营者不得采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。 “行贿人行贿人”“经营者经营者” 如何认定受贿主体呢？如何认定受贿主体呢？ 受贿人受

3、贿人是是“对方单位或者个人对方单位或者个人”。显然是作为交。显然是作为交易行为主体的对方单位、个人以及代表、代理他人实施交易行为主体的对方单位、个人以及代表、代理他人实施交易行为的个人。易行为的个人。 甲医院的医生张某与乙医院私下约定，张某每介绍一名患甲医院的医生张某与乙医院私下约定，张某每介绍一名患者到乙医院做检查，就支付者到乙医院做检查，就支付“回扣回扣”元。张某向乙元。张某向乙医院介绍了大量的患者，收受数额较大的医院介绍了大量的患者，收受数额较大的“回扣回扣”款。款。 患者乙医院张某张某（中间人）（中间人）结论结论：商业贿赂的受贿人并非只是商业贿赂的受贿人并非只是“对方单位或个人对方单位

4、或个人”还包括交易关还包括交易关系以外的有关单位和个人。系以外的有关单位和个人。 经营者的职工或代理人在执行职务时实施的贿赂行为应如经营者的职工或代理人在执行职务时实施的贿赂行为应如何界定？何界定？关于禁止商业贿赂行为的暂行规定关于禁止商业贿赂行为的暂行规定中第条规定中第条规定“经营者的职工采取经营者的职工采取商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”我国我国民法通则民法通则第条第条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任的经营活动，承担民事责任

5、” 。 _经营者承担贿赂行为责任的要件经营者承担贿赂行为责任的要件 1.职工或代理人实施的必须是职务行为职工或代理人实施的必须是职务行为 2.商业贿赂必须是代表单位实施的商业贿赂必须是代表单位实施的 如果是职工利用职务之便收受贿赂的，则应认定为其个人行为而不是单位行如果是职工利用职务之便收受贿赂的，则应认定为其个人行为而不是单位行为。为。 帐外暗中？帐外暗中？关于禁止商业贿赂行为的暂行规定关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第第5 5条第条第3 3款规定款规定“指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上，按照财务回击制度规定明确如

6、实记载，费收支的财务帐上，按照财务回击制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”一定比例的商品价款？一定比例的商品价款？回扣不是卖方额外从别处拿出物品或金钱给予对方，而是回扣不是卖方额外从别处拿出物品或金钱给予对方，而是卖方返还商品价款的一部分，这是回扣区别于一般商业贿卖方返还商品价款的一部分，这是回扣区别于一般商业贿赂的特征。赂的特征。折扣折扣 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第第6条第条第2款本规定：款本规定：“折扣，即折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方

7、式给商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。的优惠。” 与回扣的本质区别：与回扣的本质区别： 按照按照反不正当竞争法反不正当竞争法的规定，的规定，“明示并如实入帐明示并如实入帐”即为折扣，即为折扣，“帐外暗中帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。 佣金佣

8、金 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第条第款规定：第条第款规定：“佣金是指佣金是指经营者在市场交易中，给予其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务经营者在市场交易中，给予其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。报酬。”与折扣、回扣不同：与折扣、回扣不同：佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。

9、 注意：佣金或折扣无论哪一种都应该要入注意：佣金或折扣无论哪一种都应该要入账，明示，帐外暗中的给予都是非法的，账，明示，帐外暗中的给予都是非法的，属于商业贿赂的手段！属于商业贿赂的手段！( (事后收钱事后收钱) )( (曲线收钱曲线收钱) )德普案德普案 2005年年5月月20日，美国司法部做出了一份对美国日，美国司法部做出了一份对美国DPC公司的公司的处罚报告。报告指出，从处罚报告。报告指出，从1991年到年到2002年的年的11年间，美国年间，美国DPC公司公司的子公司天津德普诊断产品有限公司向中国的医疗机构和医生行贿了的子公司天津德普诊断产品有限公司向中国的医疗机构和医生行贿了162.3

10、万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买其母公司万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买其母公司DPC公司公司的产品，从中赚取了的产品，从中赚取了200万美元。美国司法部认定该行为触犯了美国万美元。美国司法部认定该行为触犯了美国反海外腐败法反海外腐败法有关有关“禁止美国公司向外国有关人员行贿禁止美国公司向外国有关人员行贿”的规定，的规定，DPC公司被罚向美国司法部支付公司被罚向美国司法部支付200万美元的罚款和向美国证券交易万美元的罚款和向美国证券交易委员会上缴委员会上缴204万美元的非法所得，并同时缴纳万美元的非法所得，并同时缴纳75万美元的预审费等万美元的预审费等费用。天津德普公司在我国行贿，

11、逍遥于我国法律之外，最后却以被费用。天津德普公司在我国行贿，逍遥于我国法律之外，最后却以被外国法律惩处而告终，惊现我国商业贿赂监管之尴尬局面。外国法律惩处而告终，惊现我国商业贿赂监管之尴尬局面。法院的处理结果法院的处理结果l2004年年8月，阜阳市颍泉区人民法院以徇私舞弊移交月，阜阳市颍泉区人民法院以徇私舞弊移交刑事案件罪处白啟祥有期徒刑刑事案件罪处白啟祥有期徒刑2年零年零6个月，判处李亭个月，判处李亭君有期徒刑君有期徒刑2年。年。l 最后法院没有认定白啟祥、李亭君接受张俊田最后法院没有认定白啟祥、李亭君接受张俊田的请吃和白啟祥接受张俊田的的请吃和白啟祥接受张俊田的1000元贿赂行为构成受元贿

12、赂行为构成受贿罪，因为根据贿罪，因为根据刑法刑法的有关规定，白、李接受贿的有关规定，白、李接受贿赂的行为不构成受贿罪。赂的行为不构成受贿罪。 我国正处于社会主义建设的新时期，在这一阶段，社会经我国正处于社会主义建设的新时期，在这一阶段，社会经济迅速发展，新旧体制交替，新的经济体制、政治体制、济迅速发展，新旧体制交替，新的经济体制、政治体制、司法体制跟不上社会形式的迅速发展，上层建筑相对于经司法体制跟不上社会形式的迅速发展，上层建筑相对于经济基础而言显得有些滞后，这为贿赂犯罪的滋生和蔓延留济基础而言显得有些滞后，这为贿赂犯罪的滋生和蔓延留下了一定的空间和缝隙，为其提供了成长的土壤，为某些下了一定

13、的空间和缝隙，为其提供了成长的土壤，为某些投机分子提供了可乘之机投机分子提供了可乘之机 在市场经济大潮下，有关部门和某些地方政府为招商引资，在市场经济大潮下，有关部门和某些地方政府为招商引资，发展经济，采取了发展经济，采取了“抓大放小抓大放小”的政策，即一切为经济服的政策，即一切为经济服务，只要能招商引资，只要能发展经济，只要不中饱私囊，务，只要能招商引资，只要能发展经济，只要不中饱私囊，无论采取何种手段都不作犯罪处理，这样，在政策的保护无论采取何种手段都不作犯罪处理，这样，在政策的保护下，商业贿赂泛滥，并且还引发了大量其他形式的犯罪，下，商业贿赂泛滥，并且还引发了大量其他形式的犯罪，红头文件

14、无意中为腐败开了绿灯。红头文件无意中为腐败开了绿灯。 惩罚性缺失惩罚性缺失 n目前对商业贿赂的处罚普遍偏轻。刑事方面，对自首、立目前对商业贿赂的处罚普遍偏轻。刑事方面，对自首、立功等从宽情节掌握较松，酌定不起诉大量适用。实践中，功等从宽情节掌握较松，酌定不起诉大量适用。实践中，一些司法机关的做法是对于可以从轻或减轻处罚的，一律一些司法机关的做法是对于可以从轻或减轻处罚的，一律减轻处罚，甚至连降几个量刑幅度直至减到最低刑处罚，减轻处罚，甚至连降几个量刑幅度直至减到最低刑处罚，最后使用缓刑结案。对于行贿案件，除个别起诉外，对可最后使用缓刑结案。对于行贿案件，除个别起诉外，对可以不起诉的，一般不起诉

15、。对于轻微的受贿案件，只要认以不起诉的，一般不起诉。对于轻微的受贿案件，只要认罪态度诚恳，能积极退赃的，一般也不追究其刑事责任。罪态度诚恳，能积极退赃的，一般也不追究其刑事责任。行政处罚方面，我国对商业贿赂的处罚幅度是行政处罚方面，我国对商业贿赂的处罚幅度是1万元以上，万元以上，20万元以下的罚款。而对涉及政府采购等大的商业贿赂案万元以下的罚款。而对涉及政府采购等大的商业贿赂案件来说，合同金额动辄数十亿元，处罚畸轻使得威慑力丧件来说，合同金额动辄数十亿元，处罚畸轻使得威慑力丧失。失。 总结总结立法性缺失立法性缺失 制度性缺失制度性缺失 政策性缺失政策性缺失 惩罚性缺失惩罚性缺失 强化商业贿赂治理强化商业贿赂治理 l抓住重点行业和重点领域，对突出的商业贿赂抓住重点行业