第一节企业法

1、 市场准入制度的含义市场准入制度的含义 市场准入制度，是有关国家和政府准许公民和法人进入市场，从事商品生产经营活动的条件和程序规则的各种制度和规范的总称。市场准入制度的特征：1.是一种市场壁垒2.具有消极性3.具有“门槛”性市场准入制度的立法模式1、 自由放任模式。2、 特许主义模式。采取这种方式准许设立企业主要有以下形式：（1）由国家元首发布命令而设立；（2）经国家特许的方式设立；（3）由国家立法机关制定特别法律许可设立。3、准则主义模式。4、行政许可主义模式。5、混合模式。市场准备制度的类型一、一般市场准入制度工商登记制度 这是市场经营主体进入市场，从事市场经营活动都必须遵守的一般条件和程

2、序规则。二、特殊市场准入制度审批许可制度这是规定市场经营主体进入特殊市场从事经营活动所必须具备的条件和程序规则的制度。三、涉外市场准入制度。 一国对外国资本进入国内市场而规定的各种条件和程序规则和一国对本国资本进入国际市场而规定的各种条件和程序规则，形成涉外市场准入制度。一、一般市场准入的工商登记制度（一）（一）、工商登记的含义工商登记的含义工商登记是政府在对申请者进入市场的条件进行审查的基础上，通过注册登记，确认申请者从事市场经营活动资格，使其获得实际营业权的各项活动的总称。（二）（二）、工商登记制度的基本功能工商登记制度的基本功能 1、规范市场主体，使市场主体普遍具备从事市场经营活动的能力

3、。2、掌握市场主体的基本情况，保证国家对市场经营活动进行有效的管理与监督。3、公开市场主体的基本情况，保护消费者和其他市场经营主体的利益。（三）、工商登记的基本类型根据现行法律规定，我国工商登记有两种：一为企业法人登记；一为营业登记。1、企业法人登记。通过企业法人登记，领取营业执照后，申请登记的企业获得法人资格，该企业便可以作为独立的法人获得经营权。2、营业登记。不具备法人条件的经济组织，不能申请企业法人登记但可以申请营业登记。营业登记不能使登记的经济组织获得法人资格，但是，可以使其获取营业资格。（四）、工商登记的一般条件1. 企业法人登记的条件（1）一般企业法人登记的条件。有自己的名称、组织

4、机构和章程；能够独立承担民事责任；有符合国家法律、法规和政策规定的经营范围。（2）公司登记的条件。股东人数符合法定人数；股东共同制定公司章程；有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；股份制公司在设立时，除了具备上述条件外，还应符合下列条件：（1）股份的发行符合法律规定；（2）召开创立大会，并通过设立公司的决议。2.营业登记的一般条件关于营业登记的条件法律无明文规定，但从工商行政实务来讲，一般要求：1、营业范围必须属于法律规定的范围；2、应当有自己的名称和营业场所；3、有明确的负责人；4、有与经营规模相适应的资金或其他条件。（五）登记机关工商登记机关是工商行政管理部门。（六）登记程序工商

5、登记的一般程序包括：（一）申请与受理（二）审查申请人提交的材料是否真实、合法、有效；申请登记的企业，其他组织或个人是否具备法律规定的应予注册登记的各项条件。（三）核准（四）发照 二、特殊市场准入的审批许可制度一、审批许可制度的概念一、审批许可制度的概念审批许可制度，是指国家有关部门对社会成员直接设立企业和其他类型的经济组织进行特定的生产经营活动进行审查，在符合法律规定的条件下，准许其进入某种市场，从事生产经营活动的一种市场准入制度。二、审批制度的适用范围审批制度主要适用于从事特定类型的生产经营活动。从现行立法的规定来看，需要经有关部门审查才能设立的企业主要包括：（1）药品生产企业和药品经营企业

6、；（2）金融组织；（3）外商投资企业；（4）文物经营企业；（5）计量器具的生产、修理企业；（6）食品生产经营企业和食品摊贩；（7）烟草经营企业；（8）化学危险品经营企业；（9）麻醉药品经营企业；（10）广告经营企业；（11）通讯服务经营企业；（12）锅炉压力容器生产企业等等。三、审批许可机构审批许可机构根据市场主体经营的商品服务类别的不同而有差别：药品生产经营卫生行政部门金融业经营机构中国人民银行证券业务证监会设立外商投资企业对外经济贸易行政部门文物经营文物管理部门计量器具生产、修理技术监督行政管理部门食品生产经营卫生行政部门烟草业经营烟草专卖行政管理部门四、审批许可的效力审批许可后，设立相关

7、企业的行为以及从事特定范围内的生产经营活动的行为，便成为一种合法的行为。获得批准许可而设立的市场主体或者获得批准许可经营的市场主体便有权从事批准许可范围内的生产经营活动。 一、破产的概念与特征破产是指债务人不能清偿到期债务或债务超过资产时，由法院强制执行其全部财产，公平清偿全体债权人；或在法院主持下，由债务人与债权人会议达成和解协议，避免倒闭清算的法律制度。 破产具有以下法律特征1、破产是一种概括的执行程序 。2、破产是对债务人全部法律关系的清算 。3、破产程序强调的是对债权人的公平清偿和对债务人的公平保护 。破产法与其他法律比较，有以下特征：破产法与其他法律比较，有以下特征：1、调整范围仅限

8、于债务人丧失清偿能力，不能清 偿到期债务的特别情况。2、是集实体法与程序法合一的综合性法律。基本内容分为实体性规范、程序性规范、罚则与复权三大部分。实体性规范主要有：破产界限、破产财产、破产债权、取回权、别除权、抵销权、撤销权、破产费用等。程序性规范主要有：破产案件的管辖、破产申请的提出和受理、破产宣告、债权人会议、清算组、破产财产的处理与分配、和解与整顿程序、破产程序的终结等。罚则与复权主要规定对破产犯罪等的处罚。3、破产法的基本制度源于民事债权制度和民事诉讼制度。二、破产法的基本原则 （1）国家干预原则。 （2）保护全体债权人和债务人合法权益的原则。 （3）破产与重整相结合的原则。 （4）

9、保障企业职工的合法权益的原则。 三、我国目前破产立法概况1986年12月2日，通过了企业破产法（试行），自1988年11月1日起施行。该法适用于全民所有制企业。1991年4月通过的民事诉讼法第19章规定了“企业法人破产还债程序”，适用于非全民所有制的企业法人，而对不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙不适用。最高人民法院于1991年11月7发布了关于贯彻执行企业破产法（试行）若干问题的意见。最高人民法院于2002年7月18日通过了关于审理企业破产案件若干问题的规定，自2002年9月1日起施行。2006年8月27日通过新的企业破产法,自2007年6月1日起施行，企业破产法（试行）同

10、时废止。 企业破产法适用范围企业破产法适用于企业法人的破产。不包括没有法人资格的企业、个体工商户、合伙组织农村承包经营户和自然人。 对于非法人企业的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。对于金融机构实施破产的，国务院可以依据企业破产法和其他有关法律的规定制定实施办法。企业破产法同时规定，破产案件审理程序本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。破产程序的域外效力第5条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力；对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人

11、民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”一、破产申请的提出 破产程序开始应具备必要的条件，包括实质要件和形式要件。实质要件 破产程序开始的实质性要件是债务人发生了破产原因 ，破产原因也是和解与重整程序开始的原因，但重整程序开始的原因更为宽松，企业法人有明显丧失清偿能力可能的，就可以依法申请重整。n对破产原因的规定主要有两种方式：一种是列举主义；一种是概括主义。我国破产法采用的是概括主义立法方式。n概括主义立法方式规定的破产原因有：不能清偿

12、到期债务。指债务人对债权人请求其偿还的确定的到期债务，或者对于通过法院或仲裁机构的生效裁判所确认的债务，无正当理由不予清偿。 资产不足以清偿全部债务。债务人负债数额超过实有资产 停止支付债务。指债务人停止向债权人支付债务的状态。 2 破产申请n我国企业的破产申请分三种不同情况来确定：p债务人自己申请破产。债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，债务人可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。 债务人“不能清偿” 且“资不抵债”；对于资不抵债不易判断的案件，其破产原因是：债务人“不能清偿” 且 “明显缺乏清偿能力”。 p债权人申请破产。债务人不能清偿到期债务

13、，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请.p清算企业申请破产。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算“不能清偿到期债务”要点包括：1、债务人明显丧失清偿能力，即不能以财产、信用或能力等任何方法清偿债务。2、债务人不能清偿的是清偿期已届满，债权人提出清偿要求的，无争议或已有确定名义的债务。3、债务人对债务在可预见的相当长期间内持续不能偿还，而非因资金周转困难等暂时延期支付。3形式要件债权人与债务人均有权申请债务人破产，破产申请应当采用书面形式。人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。商业银行、证券公司

14、、保险公司等金融机构出现不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。 以下哪种情况，债务人可以向人民法院提出对债务人企业进行重整或者破产清算（ ）。A.债务人企业不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务B.债务人企业不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力C.债务人企业不能清偿到期债务D.债务人企业资产不足以清偿全部债务 企业法人

15、不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，根据企业破产法的规定，该企业法人可以选择以下（ ）程序处理其与债权人之间的债权债务关系。A申请破产清算 B直接向法院申请和解 C决议解散并进行清算 D直接向法院申请重整 二、破产申请的受理（1）1.破产案件的管辖破产申请应向对案件有管辖权的人民法院提出。（1）地域管辖企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。（2）级别管辖破产案件的级别管辖依破产企业的工商登记情况确定。基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案

16、件。纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。（3）移送管辖二、破产申请的受理（2）2对破产申请的审查和裁定n债权人提出破产申请的，法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到法院的通知之日起7日内向法院提出。法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。n债务人或清算企业提出破产申请的，法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长裁定受理期限的，经上一级法院批准，可以延长15日。n法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级法院提起上诉。n法院

17、受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人没有达到破产法所规定的破产界限的，可以裁定驳回申请。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级法院提起上诉。二、破产申请的受理（3）3、法院进行通知和公告法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。三、受理破产案件的法律效力（1）1人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。2人民法院受理破产申请后，债务人的债务人应当向管理人清偿债务；债务人的财产持有人应当向管理人交付财产。如果债务人的债务人故意违反规定，不是向管理人而仍然向债务人清偿债务，使债权人受到损

18、失的，不免除其向管理人清偿债务或者交付财产的义务。3人民法院受理破产申请后，管理人对未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起2个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。4人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。5人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。6人民法

19、院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。四、破产后债务企业有关人员的义务1妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；2根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；3列席债权人会议并如实回答债权人的询问；4未经人民法院许可，不得离开住所地；5不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。 一、 管理人的设立和职责1管理人的设立n管理人是指法院受理破产申请后成立的，全面接管破产企业负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务，并负责监管和解、重整程序的专门机构。 n管理人由人民法院指定。管理人可以由清算组、社会中介机构担任。人民法院根指定具备相

20、关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。n管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。n有下列情形之一的，不得担任管理人：（1）因故意犯罪受过刑事处罚；（2）曾被吊销相关专业执业证书；（3）与本案有利害关系；（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。2管理人的职责（1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分债务人的财产；（7）代表债务人参加诉讼、仲裁

21、或者其他法律程序；（8）提议召开债权人会议；（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。注意：在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业的，应当经人民法院许可。千叶公司因不能清偿到期债务，被债权人百草公司申请破产，法院指定甲律师事务所为管理人。下列（ ）是错误的。A甲律师事务所租赁百草公司酒店用作管理人办公室的行为不违反破产法的规定 B甲律师事务所有权处分千叶公司的财产 C甲律师事务所有权因担任管理人而获得报酬 D如甲律师事务所不能胜任职务，债权人会议有权罢免其管理人资格 二、 债务人财产1债务人财产的界定n破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终

22、结前债务人取得的财产，为债务人财产。n新旧破产法对债务人财产的规定有较大的区别：第一，新破产法将债务人财产与破产财产明确区分开来；第二，新破产法将确定债务人财产范围的时点从破产宣告时改为破产申请受理时；第三，旧破产法将已作为担保物的财产排除在破产财产之外，而新破产法并未排除。2债务人财产和债权的追收n人民法院受理破产申请后，管理人应注意对债务人财产和债权的追收。（1）管理人应注意对债务人的债务或者财产的追收。（2）管理人应注意对被债权人占有的属于债务人的财产的追收。取回质物、留置物（3）管理人应注意对注册资金投入不足的追收。3与债务人财产相关的几个权利（1）破产撤销权与无效行为制度。n破产撤销

23、权，是指管理人对债务人在破产案件受理前的法定期间内进行的欺诈逃债或损害公平清偿的行为，有申请法院撤销的权利。n对于无效行为，无论何时、何人发现，均可追回被非法处分的财产，而撤销权的行使则有时效限制。 （1）撤销权。是指在法院受理破产案件前一定期间内，破产企业或相关人员有侵害破产债权人利益的不法民事行为时，管理人有权向人民法院申请认定行为无效或者予以撤销，并追回财产。p企业破产法第31条规定：“人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：无偿转让财产的；以明显不合理的价格进行交易的；对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿的；放弃债权

24、的。”p企业破产法第32条规定：“人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”p无效行为： p企业破产法第33条规定：“涉及债务人财产的下列行为无效：为逃避债务而隐匿、转移财产的；虚构债务或者承认不真实的债务的。因此而取得的债务人的财产，管理人有权追回。”（2）收回权p企业破产法第36条规定：“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。”p企业破产法第35条规定：“人民法院受理破产

25、申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。” （3）取回权n取回权分为一般取回权与特别取回权。n取回权是指人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。n“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”（4）别除权n不依破产程序而能从破产企业的特定财产上得到优先受偿的权利，称为别除权。n企业破产法第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的

26、权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”（5）抵消权n指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。n有下列情形之一的，不得抵销：债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。例题88甲企业把租用乙公司的一台吊车,于其破产案件受理前5个月擅自变卖,在甲企业

27、被宣告破产后,下列选项中,乙公司保护其正当权益的方式是( )。A行使取回权 B行使撤销权C行使破产债权 D行使别除权例题99人民法院于2000年9月10日受理某国有企业破产案件，12月10日作出破产宣告裁定。在破产企业清算时，下列选项中清算组可依法行使撤销权的有（ ）。A该企业于2000年3月1日对应于同年10月1日到期的债务提前予以清偿B该企业上级主管部门于2000年4月1日从该企业无偿调出价值10万元的机器设备一套C该企业于2000年5月8日与其债务人签订协议，放弃其15万元债权D该企业于2000年7月10日将价值25万元的车辆作价8万元转让他人 第四节 债权申报与债权人会议 一、债权的申

28、报1破产债权的概念n破产债权是指在人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权。2债权的申报（1）未到期的债权在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。而不是自破产宣告时起停止计息。 （2）附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。（3）连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。（4）连带债务人数人的破产案件均被受理的， 其债权人有权就全部债权分别在各破产案件中申报债权。（5）债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权；尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是

29、，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。（6）管理人或者债务人依照企业破产法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。可以申报的债权以实际损失为计算原则，违约金不作为破产债权，定金不再适用定金法则。 （7）债务人是委托合同的委托人，被裁定适用企业破产法规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。（8）债务人是票据的出票人，被裁定适用企业破产法规定的程序，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。（9）享有优先受偿权的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，债权人以未受偿的债权申报债权；放弃优先受偿权利的

30、，债权人以其债权申报债权。n债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。职工债权是免申报的债权，可以避免遗漏职工债权的现象 3. 债权的申报期限n人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。n在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照破产法规定申报债权的，不得依照破产法规定的

31、程序行使权利。甲公司因经营不善，不能清偿到期债务而进入破产程序。该公司债权人乙公司能够参与普通破产债权分配的债权申报期限是（ ）。A.乙公当自收到人民法院通知之日起30日内申报债权B.乙公司应当自人民法院发布受理破产申请公告之日起3个月内申报债权C.乙公司应当在破产财产最后分配前申报债权D.乙公司应当在破产财产第一次分配前申报债权1东兴印刷公司申请破产后，进入债权申报程序，下列做法正确的是：( ) A甲债权人申报附利息债权时，利息计算至拿到债款的那一天B该申请破产的企业的保证人乙已经代替债务人偿还了债务，以其求偿权向债务人申报债权C该申请破产的企业的保证人丙没有代替债务人清偿债务，所以不具有申

32、报债权的权利D东兴公司是某委托合同的委托人，受托人丁不知道该公司申请破产的事实，仍然处理委托事务，丁由此产生的请求权不得申报债权 1松花江实业有限公司因不能清偿到期债务而申请破产救济，各债权人纷纷向管理人申报债权。下列选项哪些属于破产债权？ A.甲公司与松花江公司订立合同无法发B.乙公司与松花江公司订立的合同无法履行，乙公司为此损失的5万元C.丙银行贷给松花江公司的50万元贷款，但尚未到还款期D.丁银行行使抵押权后仍有10万元债权未受偿4. 债权的确认 n管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。债权表应当提

33、交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。案例2某全民所有制企业因资不抵债，拟向法院申请破产，聘请律师代理破产中的法律事务。律师经过一段时间工作后，掌握了以下情况：该企业系在省工商行政管理局注册登记的工业企业；该企业债权人之一甲公司因追索200万元货款而在一个月前起诉该企业，此案正在审理中；该企业欠当地工商银行贷款1000万元，贷款时曾提供该企业一套进口设备作抵押，现值800万元；该企业曾为乙公司向当地建设银行一笔200万元的贷款作保证人，现乙公司对此款未偿还；该企业资不

34、抵债目前已达3000万元；问题：（1）该企业是否可向法院申请破产？（2）甲公司与该企业之间尚未审结的贷款之诉如何处理？（3）工商银行1000万元贷款应如何处理？（4）建设银行能否参加破产程序？例题11甲企业被宣告破产后，清算组决定解除甲企业与乙公司签订的尚未履行的合同。该合同约定，甲企业不履行合同时，应向乙公司按合同金额的30支付违约金。下列对该项违约金的处理方式中，正确的是（ ）。A作为破产费用从破产财产中优先拨付B作为破产债权清偿C作为有财产担保债权优先清偿D不予清偿例题22长虹储运公司是一家国营企业，因经营不善进入破产程序。与该公司有关的下列（ ）款项或费用属于破产债权。A债权人甲公司因

35、参加破产程序花费5万元B破产宣告时长虹储运公司欠乙公司2万元贷款，离偿付日期还有1个月C长虹储运公司向银行贷款10万元，该项贷款以长虹储运公司价值20万元的房产作抵押担保D长虹储运公司拖欠某市地方税务局税款5万元例题45甲公司曾与乙公司签订一笔货物买卖合同，因合同金额较大，且分期付款，甲公司便要求乙公司提供担保，乙公司便请与其有业务往来的丁公司作保证人。1999年底，乙公司被人民法院宣告破产，这时，应如何处理三家企业之间的债权债务关系？请选出表述正确的选项（ ）。A甲公司可以作为破产债权人参加破产程序，以其全部债权额作为破产债权申报并参加分配，还可就不足部分向丁公司追偿B甲公司可以不作为破产债

36、权人参加破产程序，等债权期满后，直接向保证人请求履行债务C丁公司可以代替己公司清偿甲公司的债务，然后以其清偿数额作为破产债权向人民法院申报并参加分配D丁公司末代替乙公司清偿债务，在申报债权的期限届满前得知甲公司不参加破产程序，可以以其保证的债务数额作为破产债权申报并参加分配二、债权人会议1.债权人会议的组成n债权人会议是由全体债权人组成，以维护债权人共同利益为目的，在法院监督下讨论决定有关破产事宜，表达债权人意思的临时性机构。n依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。n债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。n对债

37、务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于“通过和解协议”和“通过破产财产的分配方案”不享有表决权。n债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。n债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。职工和工会的代表在债权人会议上没有表决权。 n债权人会议设主席一人，由人民法院从有表决权的债权人中指定。债权人会议主席主持债权人会议。二、债权人会议2.债权人会议的召开n第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。

38、召开债权人会议，管理人应当提前15日通知已知的债权人。 3. 债权人会议的职权与决议 债权人会议行使下列职权n债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。二、债权人会议4. 债权人委员会 n债权人委员会是遵循债权人的共同意志，代表债权人会议监督管理人行为以及破产程序的合法、公正进行，处理破产程序中的有关事项的常设监督机构。 n债权人委员会由债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成。债权人委员会成员不得超过9人。债权人委员会成员应当经人民法院书面决定认可。 n债权人委员会行使下

39、列职权：（1）监督债务人财产的管理和处分；（2）监督破产财产分配；（3）提议召开债权人会议；（4）债权人会议委托的其他职权。 根据企业破产法的规定，债权人会议表决的下列事项中，对债务人的特定财产享有担保权且未放弃优先受偿权利的债权人享有表决权的有（ ）。A.通过重整计划 B.通过和解协议C.通过破产财产的分配方案 D.通过破产财产的变价方案 根据企业破产法的有关规定，债权人会议通过和解协议草案的决议应当由（ ）。A出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上B出席会议的有表决权的债权人过半数同意，井且其所代表的债权额占全部债权总额的2/3以上C全体

40、有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上D全体有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占全部债权总额的2/3以上第五节 重整与和解 一、 重整1重整的概念和特点 n重整，是指企业发生破产原因或陷入债务危机时，虽然企业处于困境但可预见能够重建，企业依法申请调整其利害关系人的利益，以谋求企业重生的制度。n主要适用于大型企业，中小型企业往往采用和解程序。 n重整制度具有以下特点：申请条件相对宽松。在债务人发生破产原因时，或虽然没有发生破产原因但陷入债务危机，出现支付困难时，都可以申请开始重整。提出破产与和解申请，以债务人已经发生破产原因为前提，而重整申

41、请是在债务人有发生破产原因的可能时即可以提出。多方主体参与。破产债务人、公司股东、债权人等利害关系人均参加重整程序，但有物权担保的债权人的权利受到限制。重整措施多样。可以采取延期或减免偿还债务的方式，还可采取核减公司注册资本，发行新股份，将债权转化为股份等方法。多种权利受到限制。在重整期间,公司管理权、担保权行使、出资人收益权、高管人员股权转让、取回权都受到不同程度的限制。 债务人可以负责制定、执行重整计划。除非债务人存在破产欺诈、无经营能力等情况，根据破产法规定，在重整期间，经债务人申请、法院批准，债务人可以在管理人的监督下制订重整计划草案，在重整计划批准后自行管理财产和营业事务。重整计划的

42、强制性,包括重整计划的强制批准和强制执行。 2重整申请n债务人或者债权人均可申请重整。p债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，债务人可以向人民法院提出重整申请。p债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整申请。p债权人申请对债务人进行破产清算的，在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以向法院申请重整。n法院经审查认为重整申请符合破产法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。3 重整期间及其相关规定 （1）重整期间的概念 自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。重

43、整期间不包括重整计划得到批准后的执行期间。（2）重整期间的财产和营业事务的管理在重整期间，经债务人申请，法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，管理人的职权由债务人行使。在重整期间，由管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。（3）重整期间对相关权利的限制在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除

44、外。（4）重整程序的终止在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产： 债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性； 债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为； 由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。 4. 重整计划的制定 （1）重整计划的制定人。债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。 （2）重整计划的提交时间。债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案；规定的期限

45、届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。（3）重整计划草案的内容。4. 重整计划的制定（1）重整计划的批准程序及其内容债权人会议的召开人民法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议，对重整计划草案进行表决。5. 重整计划的批准表决组的划分债权人会议依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：第一类为：对债务人的特定财产享有担保权的债权；第二类为：债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律

46、、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； 第三类为：债务人所欠税款； 第四类为：普通债权。人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。n此外，债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。在重整计划草案涉及出资人权益调整事项时，应当设出资人组，对该事项进行表决。重整计划不得规定减免债务人欠缴的第二类债权以外的社会保险费用，该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。重整计划草案的通过n出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。

47、n自重整计划通过之日起10内，债务人或者管理人应当向法院提出批准重整计划的申请。法院裁定批准的，终止重整程序，并予以公告。（2）重整计划的强制批准程序及其内容破产法还专门设置了人民法院强制批准重整计划草案的程序。部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。n重整计划草案未通过，但符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案：（1）按照重整计划草案，第一类债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决

48、组已经通过重整计划草案；（2）按照重整计划草案，第二类、第三类所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案；（3）按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案；（4）重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；（5）重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反企业破产法的规定；（6）债务人的经营方案具有可行性。n重整计划草案未获得通过而且也没有依照以上法律规定获得法院批准，或者已通过的重整计划但未获得法院批准的，法院应当裁定

49、终止重整程序，并宣告债务人破产。6. 重整计划的执行、监督与终止 （1）重整计划的执行 债权人未按规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权力；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权力。 重整计划由债务人负责执行。即使重整计划草案是由管理人制定的，在批准后也要由债务人负责执行。 人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。 （2）重整计划的监督 n自法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。n在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。n监督期届满时，管理

50、人应当向法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。经管理人申请，法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。（3）重整计划的终止债务人不能执行或者不执行重整计划的，法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。此时，为重整计划的执行提供的担保继续有效；债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力；债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权；该破产债权的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。 下列关于企业破

51、产程序中重整的表述中，（）是正确的。A.自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，债务人应当向债权人会议和人民法院提交重整计划草案B.重整计划草案自债权人会议讨论通过之日起具有法律效力C.重整计划由债务人负责执行，管理人应当向债务人移交财产和营业事务D.重整期间，债务人不能执行重整计划，管理人应终结重整计划的执行，请求法院宣告其破产二、和解1.和解的概念和特点（1）和解的概念和解是指在发生破产原因时，债务人为避免破产清算而与债权人会议达成了结债务的协议，并经法院裁定认可后生效的法律程序。（2）破产和解的特点直接目的和措施不同。破产和解是通过债权债务关系的调整来维持债务企业的法人人格不变，和解措施

52、局限于债务清偿期限、数额、减免等和解形式，不涉及具体经营方案；破产重整的目的寻找其深层“病因”， 采取延期或减免偿还债务、核减公司注册资本、资产重组、发行新股份、债转股等措施。申请条件和申请人不同。和解申请只能在债务人发生破产原因后，由债务人一方提出时机，较晚。而重整申请是在债务人有发生破产原因的可能时即可以提出，债务人,股东和债权人均有申请权。担保债权的实现方法不同。和解协议虽有约束力，但不影响有财产担保的债权人实现其别除权。在重整程序，别除权的行使均告停止。法律效力不同。和解协议没有强制执行的效力，债务人不执行和解协议，债务人可能被宣告破产。而重整计划对所有当事人均具有法律效力。重整的法律

53、效力高于和解。和解程序开始后，可以转而开始重整程序；重整程序开始后，不得转而开始和解程序。和解程序相对简单。适用于中小型企业。而重整程序适用于大型企业。2、 和解申请债务人可以依据破产法规定，直接向法院申请和解；也可以在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向法院申请和解。债务人申请和解，应当提出和解协议草案。3 和解协议的通过和认可法院裁定和解的，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。债权

54、人会议通过和解协议的，由法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向法院提交执行职务的报告。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得法院认可的，法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。 4.和解协议的法律效力n经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。其法律效力主要表现在以下几个方面。（1）中止破产程序。破产宣告受阻，债务人可以继续占有、使用财产和正常处分财产。中止的起始时间与和解协议的生效时间一致，为法院公告之日。（2）变更债权债务关系。和解协议生效后，原有债权债务关系变更为和解后的债权债

55、务关系。（3）对未申报债权的和解债权人的效力。和解债权人未依照规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权力；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权力。和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。 5.和解的终止（1）正常终止。因和解协议执行完毕而终止，按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。（2）非正常终止。债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。为和解协议的执行提供的担保继续有效。法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权

56、调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权；该破产债权的债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。 因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，法院应当裁定无效，并宣告债务人破产；和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。 在破产程序中,债务人与债权人会议达成的和解协议发生效力后,应受和解协议约束的债权人是( )。A受理破产申请时产生的无财产担保的债权人B受理破产申请时产生的有财产担保的债权

57、人C和解协议成立后产生的无财产担保的债权人D和解协议成立后产生的有财产担保的债权人第六节 破产清算5.6.1破产宣告1. 破产宣告的概念破产宣告是人民法院依据当事人的申请或法定职权裁定宣布债务人破产以清偿债务的活动。债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产。人民法院依照破产法规定宣告债务人破产的，应当自裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起10日内通知已知债权人，并予以公告。 2. 破产宣告的法定条件法院受理破产申请后，债务人发生破产原因，又不存在法律规定的破产宣告障碍的，人民法院应当宣告债务人企业破产。破产宣告障碍包括： 重整申请的提出； 和解申请的提出

58、； 破产财产不足以支付破产费用； 债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议，人民法院裁定认可的； 第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的； 债务人已清偿全部到期债务的。以下情况人民法院应当宣告债务人企业破产： 重整期间，经管理人或者利害关系人请求，法院裁定终止重整程序的； 债务人或者管理人未按期提出重整计划草案，法院裁定终止重整程序的； 重整计划草案未获得通过或者批准，法院裁定终止重整程序的； 债务人不能执行或者不执行重整计划的，法院裁定终止重整计划的执行的； 和解协议草案经债权人会议表决未获得通过或者未获得法院认可，法院裁定终止和解程序的； 和解协议被法院裁定为无效的

59、； 债务人不能执行或者不执行和解协议的，法院裁定终止和解协议执行的。 二、破产费用和共益债务n破产费用是指在破产程序中为维护全体债权人的共同利益而支付的各项费用的总称。n法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：（1）破产案件的诉讼费用；（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；（3）管理人执行职务的费用报酬和聘用工作人员的费用。n共益债务是指在破产程序中为全体债权人利益而由债务人财产负担的债务的总称。 n法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；（3）因债务人不当得利所产生的债务；（4）为债务人继续营