劳动合同解除经济补偿金研究..

1、目 录摘要1关键词1引言2一、劳动合同解除经济补偿金的概念及性质2（一）劳动合同解除经济补偿金的概念及特征2（二）经济补偿金的性质3二 我国关于劳动合同解除经济补偿金缺陷5（一）劳动合同解除经济补偿金立法上的不足5（二）劳动合同解除经济补偿金实际中的困境8三、我国劳动合同解除经济补偿金的完善9（一）劳动合同解除经济补偿金立法上的完善9（二）加强劳动合同解除经济补偿金的司法实践11结束语12参考文献12英文翻译13致 谢14承诺书毕业论文任务书毕业论文开题报告毕业论文指导记录表毕业论文成绩评定表（指导教师用）毕业论文成绩评定表（评阅教师用）毕业论文答辩成绩评定表及总成绩表劳动合同解除经济补偿金研

2、究法律系本0902班 周银霞指导教师 赖文添摘要劳动法和劳动合同法的颁布实施使得目前经济生活中劳动者和用人单位之间的问题日渐明了，尤其是关于劳动合同解除经济补偿金问题。劳动合同法的颁布实施，对劳动力资源的市场配置，促进劳动关系和谐稳定，实现劳动法对弱者倾斜保护发挥了十分重要的作用。然而实践中，由于对解除劳动合同支付经济补偿金理解上的不一致，出现了诸多问题，直接影响到劳动合同法的正确实施。从经济补偿金性质的争议问题入手本文着重探讨经济补偿金研究现状及存在的缺陷和缺陷完善来对劳动合同解除经济补偿金进行探讨。关键词劳动合同解除 经济补偿 经济补偿金 引言中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）

3、的立法宗旨就是完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。劳动合同法吸收了我国近十年来劳动法学研究的理论成果，借鉴了国外先进的立法经验，是我国劳动法制建设进程中的重要里程碑。应当说，劳动合同法的颁布实施，对于建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度，实现劳动力资源的合理配置，促进劳动关系和谐稳定，发挥了十分重要的作用。尤其是关于解除劳动合同经济补偿的规定，充分体现了劳动合同法追求劳动关系实质公平和倾斜保护劳动者这的宗旨，对于用人单位滥用解除权起到规范作用，充分保护了弱势群体劳动者的权益，为和谐稳定用人

4、关系作出了贡献。但在实践中，由于对解除劳动合同支付经济补偿金理解上的不一致，导致在实务中出现了许多问题，直接影响到了劳动合同法的正确实施。本文以构建和谐稳定的劳动关系为目标，首先介绍了近年来我国劳动法学界关于经济补偿金法律性质的理论争鸣，对这些理论观点进行适当评析，然后分析了劳动合同经济补偿金的现状及存在的问题，最后对劳动合同经济补偿金的现状及存在的问题提出解决完善措施，籍此提出自己的见解，以期促进劳动合同理论的进一步完善。一、劳动合同解除经济补偿金的概念及性质 （一）劳动合同解除经济补偿金的概念及特征 劳动合同解除是指劳动合同订立后，尚未履行完毕前，由于某种因素导致双方当事人提前终止合同效力

5、的法律行为。它分为法定解除和协商解除两种。劳动合同解除是劳动合同终止的一种重要方式，但由于劳动合同解除涉及到合同事人单方解除情形的认定，所以劳动合同解除比劳动合同终止更为复杂和重要 关怀劳动法M北京：中国人民大学出版社，2010：147。 经济补偿金，是劳动者没有过错的情况下，劳动合同发生解除或终止，用人单位依法一次性支付给劳动者从失业到再就业过渡期间的经济补助 郭凤丽略论我国劳动合同法经济补偿金制度之完善J民主与法制，2012，(8)：11。从概念中我们可以发现经济补偿金的特征： 第一，单向性。即经济补偿金的支付并不是在合同解除后双方依据某个标准来支付，而是不论用人单位有无过失只按照法律规定

6、来向劳动者支付经济补偿金。而劳动者则不论在何种情况下解除劳动合同都不需要向用人单位支付。经济补偿金的单向性充分体现了劳动法作为社会法对弱者的倾斜保护，因为在劳动合同中处于弱者地位的劳动者与实力强大的用人单位相比，劳动者更需要法律的保护。第二，法定性。用人单位向劳动者支付经济补偿金是有法律规定的，当发生需要支付经济补偿金的时候用人单位就必须依照规定支付而不能不支付或是少支付。这是劳动法作为社会法对处于弱者地位的劳动者倾斜保护所必须的。在实践中劳动者获得经济补偿金若是没有法律强制性作保障，用人单位就会利用自己的强势而侵害劳动者的合法权益。因此，经济补偿金必然是具有法定性的。第三，有限性。虽然劳动法

7、对经济补偿金的规定是为了保护劳动者，但补偿也不是没有任何限制的，保护弱者也要兼顾到用人单位的利益，因此经济补偿金支付的情形和数额都是有限的，会受到经济水平、相关政策的影响。因此，劳动法对经济补偿金的规定必然是有限定的。 （二）经济补偿金的性质 经济补偿金的性质是一个非常重要的问题，只有我们弄清了它的本质，才能够对现行的法律规定进行分析评价。对于经济补偿金的性质理论分歧比较大，我国法学界存在不同看法。目前主要有四种观点。第一种，法定违约金说。该说认为，经济补偿金是国家为保障劳动者的合法权益而强行干涉用人单位与劳动者之间合同的结果，是企业未能履行劳动合同规定的义务所承担的责任 傅静坤劳动合同中的解

8、约金问题研究J现代法学，2000，(5)：23。根据该说可推知经济补偿金的支付是以用人单位违约为前提，但我们通过劳动法规定可知经济补偿金的支付前提是用人单位有过失，但有过失并不等于违约。况且根据民法中对违约的相关规定和法理学中违约的理解可知违约是存在于当事人双方的，那么经济补偿金的支付既可能是用人单位向劳动者支付也可能是劳动者向用人单位支付，这显然是与劳动法倾斜保护弱者的主旨是不相符的；再者说违约金是来源于合同的约定，根据劳动法的规定加上之前对经济补偿金的性质的规定可知劳动合同解除经济补偿金是法定的并非约定。并且若界定为违约金则是对用人单位和劳动者双方的约束，而经济补偿金的规定仅是对用人单位的

9、约束。综上，笔者不赞成将经济补偿金的性质界定为法定违约。第二种，劳动贡献补偿说。该说认为经济补偿金是劳动者在劳动关系存续期间为用人单位所作贡献积累给予的补偿，是对劳动者过去劳动内容和成果的肯定 贾占荣经济补偿金：无固定期限劳动合同的法律问题J广西青年干部学院学报，2001，(6)：61。也有学者进一步提出：劳动贡献积累补偿是对劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已作贡献的积累补偿，其数额一般应当与本单位工龄挂钩，除了劳动者因为有过错而被辞退以外，在合同终止时也应当支付这种补偿 王全兴劳动法M北京：法律出版社，2004：153-154。根据该说，很显然是将经济补偿金的计算和劳动者在用人单位的工作年

10、限、贡献大小相关联，工作年限长、贡献大则得到的补偿就多，相反则少。这看似合理。其实对于工作期限短的劳动者是不公平的。而且在按劳分配的分配体制下劳动者在用人单位的劳动贡献已经得到相应回报，那么再补偿原则上就该是平等对待。这样界定明显存在矛盾。第三种，社会保障说。该说认为，基于宪法、劳动法对公民生存权保护的需要，国家要求用人单位在解除劳动合同时必须支付给劳动者一定的经济补偿，以帮助劳动者渡过失业和生活消耗、医疗费用无来源的阶段，保障劳动者得权益 刘京州浅议解除劳动合同的经济补偿J甘肃科技，2004，(4)：169。这样界定似乎也符合劳动法的主旨，但劳动合同解除经济补偿金不能等同于社会保障，因为经济

11、补偿金与社会保障金还是存在本质区别的。第一，经济补偿并不是适用于全部解除劳动合同的劳动者，仅是无过失情况下被用人单位解除合同的情形。而社会保障金是对全体劳动者失业之后的保障。第二，经济补偿办法若干问题的意见第四十三条规定: 劳动合同解除后, 用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金即用人单位不能因劳动者领取了失业保险金而拒付或克扣经济补偿金，失业保险经办机构也不能因劳动者领取了经济补偿金而停发或者减发失业保险金经济补偿办法若干问题的意见第43 条规定。第三，社会保障金是由用人单位、社会和个人三方共同筹资，由法定的社会保障部门统一管理、发放，而经济补偿金不同，其资金的筹集、管理和发放都是由用人

12、单位一方负责，劳动者个人事先无须支出，只有取得 刘京州浅议解除劳动合同的经济补偿J甘肃科技，2004，(6)：170。所以这样定义经济补偿金的性质是明显不合理的。第四种,用人单位帮助义务说。该说强调经济补偿金是用人单位对劳动者的帮助，当劳动者解除或终止劳动合同时，对劳动者而言会使其生存利益受到很大威胁，是其最需要得到帮助的时候，这个时候给予劳动者经济补偿金可以起到对劳动者很好的帮助作用，其是国家分配给用人单位的法定义务，是用人单位帮助的义务化或法定化 董保华劳动合同研究M北京：中国劳动出版社，2005：267-279。根据该学说，经济补偿金是用人单位对劳动者的帮助并且这种帮助具有法定性，这样劳

13、动合同解除后用人单位应该依照法律的规定负担起应负的责任，这样既保护了劳动者的权益也能限制用人单位滥用解除权从而对劳动关系的稳定作出贡献。尽管前面三种学说都各有理由，但笔者赞成第四种学说的观点，劳动者与用人单位解除劳动合同时，劳动者处于失业状态，基本的生活需要得到保障才能安心的投入到新的就业生活中，此时的劳动者最需要用人单位的帮助。用人单位帮助说不同于前面三种学说的观点，首先将经济补偿金界定为是用人单位对劳动者的帮助，区别于劳动贡献说，用人单位对劳动者的经济补偿金的支付不仅仅依靠劳动者对用人单位的贡献大小来界定而是基于“帮助”义务，因此用人单位对劳动者应一视同仁，这样不论劳动者基于何种理由与用人

14、单位解除合同用人单位都会对其进行帮助。其次将经济补偿金界定为义务说，这样用人单位在解除合同后的经济补偿就变成一种应尽的义务，可以对用人单位的人事变动起到适当的限制，这样就符合了经济补偿金法定性的特征而区别于法定违约说。再次，“确定经济补偿的数额时, 要考虑用人单位经营风险注意的因素” 董保华劳动合同法中经济补偿金的定性及其制度构建J河北法学，2008，(5)：24。总之用人单位对劳动者的帮助不仅可以缓解劳动者再就业前生活上的困境而且可以让劳动者意识到自己的就业、择业的自由权利得到尊重，有助于劳动者更好的融入到下一次工作之中。 二 我国关于劳动合同解除经济补偿金的缺陷 （一）劳动合同解除经济补偿

15、金立法上的不足 1、经济补偿金的上限规定伤害了高工资劳动者的积极性。 我国劳动合同法第四十七条规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”劳动合同法对经济补偿金作出限制，目的是保护用人单位，减轻其在与劳动者解除劳动合同时的负担。但这样的限制仅仅是考虑到了用人单位的利益而忽视了本就是高收入的劳动者的利益，高收入者之所以有较高的回报是因为在目前按劳分配制度下辛勤劳动的结果，付出的劳动成果多就应该有较高的回报，相对在劳动合同解除后也就应该获得较高的

16、经济补偿。但是，在本法条中对高收入者的经济补偿金的计算作出了“向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍数额支付”、“向其支付最多不超过十二月”的规定这明显就是对高收入者的不公平对待。如果说劳动法是社会法是对劳动者的保护，那这条法条更让我们觉得是在保护用人单位，这与社会法倾向保护弱者的主旨也是不相符的。高收入者的劳动者的前提还是劳动者，是劳动者就应该受到公平的对待。 2、经济补偿金没有下限规定。 我国劳动合同法对经济补偿金是没有下限规定的，目前我国劳动者的法治观念淡薄，维权意识不强，同时有一些用人单位唯利是图企图钻法律的空子，在这样的情况下没有下限就会使很多劳动者的权益受到损害。而且，若劳动

17、者在用人单位连续忠实服务若干年,按一般情况他按工龄算也可以领取一笔可观的经济补偿金，但如果在劳动合同解除前十二个月该劳动者领取的是病假工资，则根据现行规定，其病假工资就有可能低于最低工资标准，按照该标准计算出来的劳动者的经济补偿金，就无法实现对弱者帮助的目的，这违背了经济补偿金的立法初衷。 3、经济补偿金征税缺乏依据且有违常理 姚雨辰浅谈劳动合同法中的经济补偿金问题J民风，2008，(12)：34。劳动法上设立经济补偿金是处于对解除劳动合同后的劳动者的保护，解除劳动合同后劳动者的生活已经步入拮据情形，此时经济补偿金对他们来说就是维持最低生活保障的，帮助其渡过从失业到再就业期间的生活困境，如此说

18、来就不应该对这部分进行征税。但是根据税务总局的决定对经济补偿金是要征税的，这是明显不合理的。再说尽管目前对于劳动合同解除经济补偿金的性质仍存在争议但是并没将其界定为是劳动者的收入，而征税的对象是劳动者的收入，税务部门将劳动法中的经济补偿金视为劳动收入并要求其纳税的法条规定是明显冲突的。依据法理学的法条竞合的解决原则也是应该依据劳动法来作为依据的。4、协商一致解除劳动合同区分由谁提出的规定不合理我国相关劳动法中对于劳动合同协商一致解除到底有无区分是由谁主动提出、主动提出后用人单位在何种情形下应该给与经济补偿金的问题也做出了相关规定。从劳动法第二十八条的规定可知，经过劳动合同当事人协商一致，劳动合

19、同可以解除并且用人单位应当依照国家有关规定给与经济补偿。通过该法条我们可以看出并没有区分解除劳动合同具体是由谁提出来，只要是双方主体协商一致解除劳动合同用人单位就必须按规定支付经济补偿金。劳动部的违反和解除劳动合同的经济补偿办法第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”该规定也支持了不区分到底由谁提出，并且对经济补偿金的计算还做出了进一步的区分以方便经济补偿金的计算。而在关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示&g

20、t;的复函中又明确提出：“用人单位依据劳动法第二十四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金，由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”并且最新颁布使用的劳动合同法第四十六条第二款则规定：“用人单位依据本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。”据此我们按照最新的法律依据来处理纠纷则会要求区分协商解除合同的提出主体，若是由劳动者提起而非用人单位提出那么劳动者就能不能获得经济补偿金变得模糊难以操作。毕竟劳动合同的双方当事人有强弱之分，处于强势的用人单位完全可以借此而变相让劳动者主动提出，这样

21、用人单位就可规避应承担的责任。这显然是给了不法用人单位可乘之机，而且也与劳动法保护弱者的主旨背离，显然是不妥的。 5、用人单位单方解除劳动合同规定实际操作困难 我国劳动合同法第四十条规定了用人单位可提前30 日以书面形式通知劳动者解除劳动合同的情形：其中之一是“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”另一是“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。通过该法条我们可知如果劳动者出现上述的情形用人单位只要提前30日书面通知劳动者就可以解除劳动合同。但是我们细读该条款项可发现“不能胜任工作”

22、、“客观情况发生重大变化”在实际中是很难界定的，而且用人单位也会借此模糊规定来滥用自己的解除权，随便任意解除和劳动者的合同，并且将过错问题归咎于劳动者。而处于弱势的劳动者却对此无能为力，就算有部分劳动者选择维权可是因为该条的模糊，只能是以无统一标准而作罢。这样受损的依然是劳动者。 6、经济补偿金计算不够合理。劳动合同法第四十七条规定计算经济补偿金是参照劳动者之前在用人单位工作前十二月平均工资，依此规定，若是劳动者在用人单位工作期限满足十二个月那么劳动者可以依据本条规定来计算经济补偿金；若是劳动者工作不足十二个月则不能依据本条来计算，而法条中也再没有相关的规定，劳动者找不到相应的计算依据，那么应

23、该获得的经济补偿金就可能会被用人单位因无法律规定而拒绝支付。劳动合同法第四十六条规定了在七种情形下劳动者可以要求用人单位给付经济补偿金，但是对于用人单位违法解除劳动合同的情形则没有做出规定，对于用人单位违法解除劳动合同的情形则是在第八十七条中作了两倍补偿的规定，这会导致在某些情况下，劳动者被违法解除劳动合同比合法解除劳动合同得到的补偿要少，这显然也是不合理的。 （二）劳动合同解除经济补偿金实际中的困境1、劳动者缺乏法律维权意识。在实际中，当劳动合同被解除后，大多的劳动者都是选择忍气吞声、自认倒霉；只有少数人选择去查证，更别说是要求用人单位给予一定的经济补偿金。究其原因，一方面是因为接受不到应有

24、的法制宣传教育，并且实际上在问题发生后劳动者往往是考虑到无论仲裁还是诉讼都会浪费大量的时间、精力、财力，且胜算不大。另一方面是用人单位专门利用这种情况逃避责任。因此劳动者往往是很难真正得到应有的经济补偿金的。2、实践中救济机构救济力度不足。针对劳动合同解除补偿金的问题救济机构有劳动人事争议仲裁院、基层人民法院，还有工会提供的帮助。但是对于普通的劳动者来说首先是不知该先找谁、不知该准备什么基本的材料证据。其次实际中又会有很多官商勾结的情况，导致很多劳动者求而无门，有门难进。另外，针对不主动或不按法律规定对劳动者给付经济补偿金的单位并没有做出相关更为严厉的惩罚措施，同时也没有专门的执法机构对此进行

25、监督和查处。三、我国劳动合同解除经济补偿金的完善 （一）劳动合同解除经济补偿金立法上的完善1、经济补偿金上限规定应该作更为详细的划分 我国劳动法和违反和解除劳动合同的经济补偿办法对经济补偿金的支付都规定了12 个月的计算上限，劳动合同法仅对劳动者工资过高者规定了上限。立法上的这一变化是更多的保护了劳动者，但是对高收入者作出限制其实是对用人单位的保护，保护用人单位避免遭受更多损失。这种规定完全没有任何适用前提条件，若是高收入者主动提出解除劳动合同，那么是可以对其作出相关限定的，毕竟劳动者的离开对用人单位也是一种损失，用人单位也需要时间来找到合适的新的劳动者并且短期内相关业务也会受到影响；若是用人

26、单位提出解除劳动合同则是不应该对高收入者作出这样的规定，因为高收入者虽然有很高的能力但是从失业到就业也是需要时日的，而且需要的时间可能会多于普通劳动者，加之平时的生活水平相对要高，失业后如果不给于相应的经济补偿金则可能会使生活出现麻烦。因此，笔者认为，对于经济补偿金的最高规定可以有，但是必须是对由谁提出进行区分，并且要有相关部门或是工会的证明。只有这样，才会对高收入者公平对待，也才能体现对劳动者弱者的倾斜保护。 2、明确经济补偿金的下限 我国相关法律中并没有规定经济补偿金的下限，但是这样其实是不妥当的，劳动合同解除后对于劳动者的经济补偿本是应该做出下限规定的。目前劳动者的法律意识不是很强，维权

27、意识也欠缺，而用人单位又是想要尽量避免麻烦甚至有些单位借此漏洞而大做文章，不给或是少给劳动者经济补偿金。而且存在特殊规定即劳动者如果在失业前领取的是病假工资，则在病假期间领取的工资可以低于最低工资标准，那么他领取的经济补偿金就不能再保障其基本的生活。这样的话这些本就是生活拮据、疾病缠身的劳动者群体就不能得到保护，有的甚至连最基本生活都不能保障。若长期置这些问题不顾，这部分人群将成为社会不稳定因素，与我国目前构建和谐社会是不协调的，而且违背了劳动法对弱者保护的初衷，因而有必要对经济补偿金的下限作出明确规定。 3、将经济补偿金不实行征税法定化 经济补偿金的设立就是为了保障劳动者失业后到再就业期间的

28、生活保障，是对劳动者的帮助，这些帮助不是劳动收入，不属于征税对象的，但是我国实际中确实是将经济补偿金视为劳动收入并对其进行征税。我国对于经济补偿金征税源于国家税务总局的两个通知。一是1999 年关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知中指出：对于个人因解除劳动合同而取得的一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目征收个人所得税 关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知1999。同时也考虑到个人取得的一次经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人取得的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在

29、一定期限内进行平均。一是2001 年关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知指出：个人因与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收到在当地上年度职工平均工资3 倍数额以内的部分，免征个人所得税 关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知2001。很明显，这两个通知是将经济补偿金算作了劳动收入，并且还规定了免征点。从保护劳动者的角度来说是不应该对这部分进行征税的，因为不应该将经济补偿金和劳动收入混为一谈。再说，征税制度的设立目的是为了平衡个人的收入，而劳动者的经济补偿

30、金本来就仅仅是维持最基本的生存生活的，劳动者获得经济补偿金并不会使得劳动者的收入过高。因此，不应该对劳动者的经济补偿金进行征税。 4、统一协商一致解除劳动合同均应支付经济补偿金 我国对于协商一致解除经济补偿金在劳动法和劳动合同法中做出了不同的规定，前者对于协商一致解除的提出主体并未作出规定，只要是协商一致解除劳动合同则不区分是用人单位还是劳动者提出用人单位都应该向劳动者支付经济补偿金；但是在后者中则是仅规定由用人单位主动提出解除劳动合同用人单位才对劳动者支付经济补偿金，若是由劳动者提出则是不需要支付。这样的规定其实对劳动者来说是没有保障的。具体区分劳动合同的解除是由谁出这在实际中本来就是很难操

31、作的，在纠纷产生后，并不会有什么证据能够说明具体是由谁提出。而且就算是有劳动者向单位递出的辞呈，但是我们又有谁能够保证就一定是劳动者自己主动提出来的？劳动者是弱者，很多情况下并不是自愿主动想要离开用人单位，除非是有了新的更好的工作，但是这种情况是微乎其微的，大多是因为单位的一些变动或是政策使得劳动者不得不离开，并且好多单位还要求劳动者必须要递辞呈才可以。这样就会严重的伤害劳动者的权益，本应该得到经济补偿金却是因为一纸辞呈而没有了，这显然是不公平。因此，笔者认为是不应该区分由谁提出解除合同而区别用人单位是否要支付经济补偿金，而应在法律中规定不论是何种情形只要是双方协商一致解除劳动合同，用人单位就

32、应该对劳动者支付经济补偿金。 5、防止用人单位滥用预告性解除劳动合同 我国劳动合同法中关于“不能胜任工作”、“客观情况发生重大变化”的规定，用人单位有用人单位的理解而劳动者有劳动者的看法。这就会使得在实际操作中出现诸多不便。因为这些规定关系着劳动者的切身利益，因此在法律当中必须将这些规定具体化。对于“不能胜任工作”的规定其实可以将其细化，例如不能胜任工作是基于用人单位的恶意逼迫还是劳动者自身的问题并对此可以要求相关工作部门的介入来确定。对于“客观情况发生重大变化”也可以细化为诸如爆发战争或是巨大的自然灾害来进一步来确定。这样就可以使得不论是用人单位还是劳动者都可以在行使解除权时不再随意而是有法

33、可依。可以进一步保护劳动者的合法权益，更能彰显劳动法的立法宗旨。 6、补充月平均工资的计算我国劳动法中对于月平均工资的计算在法条中规定为劳动合同解除前十二个月的平均工资，这种计算对于长期工作的劳动者就是一年以上工龄的合同来说不会存在问题，但是在我国短期合同现象是很多的，甚至还有不签订劳动合同的情形，这样对于这部分劳动作者来说是很难计算的。法律条文没有明确规定在实际中就会产生很多问题，比如：该不该计算？怎么计算？这些都会影响到劳动者的合法权益使得其本应该得到的经济补偿金得不到。因此，为确保对弱势劳动者的保护，应该对月平均工资的计算作出分类，区别劳动工龄是大于一年的则是按本法条计算；若是工龄小于一

34、年则应该是按照劳动者的实际工龄来计算。这样就能够对劳动者公平保护。 （二）加强劳动合同解除经济补偿金的司法实践 1、加大宣传力度，对劳动者进行普法宣传教育，组织法制宣传活动和专门的讲座，将最基本的解决争议的途径让劳动者熟知，如：劳动者与用人单位协商解决、通过用人单位的劳动争议调解委员会调解解决、向劳动争议仲裁委员会申请仲裁解决或是在劳动争议仲裁解决不满时向人民法院起诉。在发生争议时敢于并善于用法律来维护自身权益。 2、加大执法力度使惩罚力度与违法责任相适应。对于用人单位违法解除劳动合同的情形应该加大惩罚力度，不仅要支付两倍的赔偿金还要支付经济补偿金。 3、给予工会或劳动行政部门更大的权利。在实

35、际生活中因为工会、劳动行政部门没有实权而形同虚设，在劳动争议产生之时并不能像其他国家一样发挥该有的作用来保护劳动者。结束语：近年来随着劳动合同法及其相关法律的颁布实施，对劳动法相关内容规定取得很大进步，但是从立法水平来看，依然存在不足。劳动合同解除经济补偿金是劳动合同法中一项特殊的制度，在于保护弱势的劳动者，保障其再就业期间的生活，分担其失业风险，有助于和谐社会的创建。因此，我们必须在认识到经济补偿金制度不足的基础上结合我国的国情努力完善劳动合同解除经济补偿金制度，在倾斜保护劳动者利益的同时兼顾用人单位的利益，为和谐社会的构建而努力。 参考文献： 1王轶民法原理与民法学方法M北京：法律出版社，

36、2009 2韩世远合同法总论M北京：法律出版社，2008 3王全兴劳动合同法精解M北京：中国法制出版社，2007 4关怀劳动法M北京：中国人民大学出版社，2010 5董文军我国劳动合同法中的倾斜保护与利益平衡J当代法学，2008，(3) 6徐方红论劳动合同的终止和解除J学习与实践，2008，(7) 7罗栋我国劳动合同解除制度中存在的不足及完善建议J天津商业大学学报，2012，(7)8郭凤丽略论我国劳动合同法经济补偿金制度之完善J民主与法制，2012，(8)9张国兴，李威论我国劳动法中经济补偿金的性质J经济与法，2009，(7).10单仕东，王新晖如何认定劳动合同中的经济补偿金约定JCHINALABOR，2009，(6)11陈宜宁劳动合同法中关于劳动合同解除问题的浅论J法制与社会，2011，(21)12董文军劳动合同经济补偿的制度嬗变与功能解析J当代法学，2011，(6)13Albert A.Blum.International Handbook of Industrial Relations Contemporary De