施工单位施工合同法律风险防范

1、以施工企业为视角的建设工程施工合同法律风险防范专 题 讲 座 前言：法律风险对施工企业而言主要表现在施工合同方面，也就是由于缺少法律意识，在签订、履行合同时注意不够，或者在纠纷发生时未能采取有效手段应对，最终可能导致损失的发生。下面我们就从施工企业的立场出发，从以下五个方面讲讲施工合同法律风险的防范问题。第一部分：投标或签约前的法律风险防范第二部分：合同签订过程中的法律风险防范第三部分 ：合同履约（施工）阶段的法律风险防范第四部分：工程分包和转包的法律风险防范第五部分：防患于未然，树立证据意识第一部分：投标或签约前的法律风险防范 一、投标(或签约)前应重视对发包人主体资格、资信情况和履约能力的

2、审查。1、对发包人主体资格的审查：如查阅工商登记、项目立项文件、用地许可、规划许可等等。2、对发包人的资信情况、履约能力的调查：如项目资金来源、主要开发业绩、企业社会信誉、以往合同履约情况等等。 案例：XX房地产公司华龙苑二期项目二、预防投标及报价过程中的法律风险。1、应谨慎投标报价。投标行为在合同法上叫“要约”，投标要约具有法律约束力，对施工企业而言，中标后不能兑现投标报价承诺，就要承担违约责任。2、 串标(围标或陪标)的法律风险。串标的风险不仅在罚款，弄不好还会“不幸中标”或触犯刑律。 串通投标罪的立案标准：1直接经济损失数额在50万元以上的；2采取威胁、欺骗等非法手段的；3受过行政处罚2

3、次以上，又串通投标的。 三、防范承包人资质问题导致合同无效。根据建筑法及司法解释的规定，建筑工程承包人具有下列情形的，建设工程承包合同应认定无效：1、承包人未取得施工资质或超越施工资质的;2、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义的；无效合同法律后果是：只要工程质量合格，合同双方原则上按约定结算，但合同约定的发包商的违约责任、赔偿责任则会受到影响。第二部分：合同签订过程中的法律风险防范一、谨慎对待发包方草拟的合同草案中的风险条款，应有理、有利、有节的协商解决。常见的风险条款：1、限制工程师的权利；在专用条款中，发包人往往会对工程师的权利范围进行严格限定，即约定某些决定的作出或批准必须由发

4、包人确认，否则无效。2、工程变更不作补偿的条款；例如，约定工程量变更在5%的范围内，承包商得不到任何补偿，那么在该范围内工程量增加则是承包商的风险。3、合同价格一律不作调整的条款；例如，约定对通货膨胀、工资和物价上涨、税收增加等，合同价款一律不作调整，那么该情况出现，承包商须承担全部风险。4、固定总价下的工程范围不确定；由于工程范围不确定，投标时设计图纸不完整，承包商无法精确计算工程量，也无法预测工程量，可能造成承包商严重损失。 5、有关变更追加价款、索赔等期限要求的条款；承包商如没在约定的期限提出追加、索赔请求，那么就意味着承包商失权，以后提出，无论证据如何确凿，发包方可能都不会接受。6、发

5、包方为转嫁风险提出的单方面约束性、过于苛刻的，对业主责任进行开脱的条款；例如，合同约定“发包人对工程实施过程中发生的不可预见的风险不负责”，“发包人对于第三方干扰造成的工期拖延不负责任”。7、 发包方拖延付款的条款； 如结算付款条件约定“待政府审计完成后#天内开始付款”；又如，分包合同约定“总包商同意在分包商完成工程，经监理工程师签证并在业主支付该部分工程款后#天内向分包商付款”。 8、关于合同总工期条款；发包人处于自身利益的考虑，往往要求用最短的工期完成施工任务，甚至在合同中只约定总工期，不约定具体的开工日期。 9、“不可抗力”界定不细化。通用条款39.1款界定的“不可抗力”包括：战争、动乱

6、、空中飞行物体坠落或其他非双方责任造成的爆炸、火灾、暴雨，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害，而专用条款往往对不可抗力未作进一步细化。二、签约时，尽可能采用施工合同示范文本。目前，比较通行的施工合同范本是建设部99版施工合同示范文本，构成有3部分(协议书、通用条款、专用条款)。而且在“通用条款”里有许多默认条款对承包商很有利，主动操作，能够转移风险。例如：A、工程师接到工程量核实报后7日内不答复的，视为认可;B、竣工验收报告递交后28天内，发包人不组织验收，视为验收报告被确认。 三、避免“黑白合同”的风险。“白合同”是指针对招投标工程签订的，且经过政府有关部门备案的施工合同。“黑合

7、同”指的是双方当事人“私下”签订的，且对备案合同作实质性变动的未备案的合同，一般冠名为“补充协议”。“黑合同”因规避招投标法，对白合同作了实质性改变，因此，最高院的司法解释明确规定，“黑合同”不能作为结算依据。四、如何选择工程价款计价方法。示范合同文本关于计价方式的条款有：1、固定价（固定总价、固定单价），特别注意风险因素（地质条件、利率、税收、特价等）；2、可调价，特别注意计算方法、取费标准；3、成本加酬金。 建议：1、工程计价方法一定要在合同中约定清楚，不能含糊不清。2、固定价款的风险较高(可调价款风险次之，成本加酬金的价款风险最低)，尽可能在合同中约定“可调价款”。案例：XX还建房工程结

8、算纠纷案五、如何约定工程款支付条件。 1、按月进度付款的合同应注意的问题。（1） 应明确约定报送工程量、进度款的时间以及发包人审核（7天内）及支付（审核后14天内）的时间； （2）应约定未按期足额付款的违约责任。尽量约定一个比利息高的违约金，建议违约金比例在每日0.5左右比较合适，既能起到对发包人的威慑作用，也一般不会被法院调整。2、按形象进度付款的合同应注意的问题。（1）对形象进度的描述应准确到位。如有合同约定“工程施工至3层时付100万元”的描述不准确；（2）两个付款形象进度之间差距不应过远；（3）应明确形象进度完成后多少天内付款（之内和之后差别大）；（4）多个单体工程的，可考虑分别按形象

9、付款。 3、不宜约定的内容或应注意的问题。（1）发包人未按时支付工程款或拖延工程款未付，发包人仅承担利息，施工单位不得停工，如此约定对施工单位极为不利；（2）避免工程款支付审批程序人为繁琐。在合同约定中应避免发包人内部审核的约定，施工单位递交后一般应在10日内支付，至于如何审核，仅是发包人的内部事务；（3）对政府工程尽量避免约定为“待财政完成结算审计后XX日内开始支付结算款”；（案例：XX还建房工程结算纠纷案）（4）结算、结清价款的期限应尽可能约定在优先权保护期间内(竣工验收后六个月内)。六、对违约责任的约定：对违约责任的约定，我们的建议是：1、尽可能对工期违约金设置最高限额。2、尽可能的具体

10、、对等约定发包方迟延付款、验收、结算的违约责任。例如：不要笼统写成“甲方违约承担违约责任”，要写成“迟延结算一日，承担#元违约金或应付款一定比例的违约金等”。第三部分 ：合同履约（施工）阶段的法律风险防范 一、 施工单位加强进度结算、防范进度款支付风险的主要措施。 第一、充分理解并运用建设部示范文本的规定。(1)通用条款关于进度款结算的规定主要有： 25、工程量的确认 25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天自按设计图纸核实已完工程量。 25.2工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认 26、工程款

11、（进度款）支付 26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。 26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。（2） 通用条款35.1款关于发包人不按约定支付进度款的违约责任规定：发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。 建议：A、按时提交已完工程量报告的证据；B、注意提

12、交工期顺延报告；C、尽量在专用条款里对发包方的违约责任进行细化；D、最终手段：行使停工抗辩权。 第二、摆正心态、善于运用法律武器。 1、行使合同法赋予的履行抗辩权。 先履行抗辩权第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。不安抗辩权第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、丧失商业信誉；四、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约

13、责任。 2、运用合同解除权，以解除合同为谈判筹码。合同解除权 第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能实现合同目的；二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；三、当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四、当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五、法律规定的其他情形。注意：行使抗辩权和解除权的书面通知义务。 二、提高工程管理和履约水平，勤于签证和索赔。（一）转变观念，重视和规范签证索赔行为。 签证和索赔是降低成本和提高效益的最有效手段，特别是承包商欲维护自身权益和实行盈利目的，必须勤签

14、证。国际上签证款一般占合同造价的7，而我国签证比率较低，中国承包商必须与国际接轨，做到“低中标、勤签证、高索赔”。（二）重视签证索赔的形式和时效要求。 通用条款中与签证索赔有关的主要规定：13.2工期延误事件发生后14天内，承包人就延误工期情况以书面形式向工程师提出报告，工程师在14天内予以确认，逾期不提出修改意见也不予以确认的，视为同意顺延工期。23.4（可调价格合同）工程价款调整因素发生后14天内，承包人将调整原因，金额以书面形式通知工程师，工程师在14天内予以确认，既不确认也不提出修改意见的，视为同意调整。31.确定变更价款：承包人在工程确定变更后14天内提出变更工程价款报告，在确定变更

15、后14天内不提出，视为该项变更不涉及合同价款的调整。工程师收到报告14天内予以确认，超过时间无正当理由不予确认，视为变价得到确认。 36.索赔：索赔事件发生后28天内提出索赔意向或通知，发出意向通知后28天内提交索赔报告及有关资料，工程师收到报告及资料后28天内给予答复，28天内不予答复或未要求承包人补充的，视为该索赔已被认可。当索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性的向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，提交索赔报告和有关资料。39.2不可抗力：不可抗力事件发生后，承包人应立即通知工程师，事件结束后48小时内向工程师通报受灾性情况，不可抗力事件持续发生，每隔7天向工程师报告一次受灾情

16、况，事件结束后14天内，向工程师提交清理和修复费用的正式报告及有关资料。 在施工过程中，遇到上述事件或事由时，应按规定的时间和程序进行签证索赔，要充分利用视为认可和视为确认的默认条款，维护自身的合法权益，获得应有的损失补偿和经济利益。 案例：XX还建房工程结算纠纷案 特别强调：防范发包人工期反索赔法律风险的措施。 1、注意保存施工过程中与工期有关的各类证据； 2、及时办量有效签证（顺延工期及赔偿停窝工损失）； 3、发生纠纷时，先发制人，提起工期索赔之诉；4、 必要时申请工期鉴定。 三、发包人拖延竣工验收的防范措施。通用条款32款：竣工验收，发包人收到竣工验收报告28天内组织验收，并在14天内予

17、以认可或提出修改意见，28天内不验收，14天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可，从第29天起发包人承担工程保管及一切意外责任。 施工合同纠纷案适用法律问题的若干解释14条规定：发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告的日期为竣工日期;未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日未竣工日期。“竣工日期”这个时间点，决定着工期是否被拖延、违约责任由谁承担、投资商的成本利息、工程款支付时间乃至欠付工程款利息等等一系列关键问题。建议：保存好“提交”、“转移占有”等与之关联的证据,“提交”的方式，如邮寄(传真、电子邮件确认、公证送达等等)，要查询回执。 四、发包人拖延竣工结算的防范措施。1、充分

18、理解并运用建设部示范文本中关于竣工结算的约定和法律关于结算的规定。（1）通用条款关于竣工结算的规定有: 33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料 33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资科后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。 33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。 33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可

19、以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 （2）司法解释和相关法律对竣工结算规定有： 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条规定； 建设工程价款结算暂行办法财建2004369号（财政部、建设部2004年10月20日发布实施）第十四条、第十六条； 建筑工程施工发包与承包计价管理办法（建设部107号文件）第十六条上述规定的主要内容有：A、承包人应约定期限提交竣工结算报告；B、发包人应在约定期限内审查并支付

20、价款，否则应承担违约责任；C、发包人在规定时间内未予答复则视为对竣工结算报告的认可等。（3）通用条款35.1款关于发包人不按约定支付结算价款的违约责任规定：发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。注意：A、承包人可以在合同中直接约定关于竣工结算按建设部107号文或财建2004369号文件执行；B、在专用条款中对工程结算款的支付条件（收到结算报告后28天内）尽量不作调整，如需调整尽量约定在工程竣工验收合格后6个月内；C、尽量在专用条款里对发包方的违约责任进行细化。 案例：X

21、X还建房工程结算纠纷案 2、合理运用工程款优先受偿权的法律规定。 (1)合同法规定第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 (2)最高院关于建设工程价款优先受偿问题的批复（法释200216号） 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；四、建设工程承包人行使

22、优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。建议：对发包人拖延结算，应果断采取救济措施，包括：拒绝交付竣工验收资料、拒绝移交工程、及时提起诉讼和诉讼保全、行使工程价款优先受偿权等。第四部分：工程分包和转包的法律风险防范 一、工程分包和转包的形式分包：专业分包、劳务分包（合法，合同有效）。注意：总包方与分包方对专业分包工程对发包人承担连带责任。转包：全部转包；肢解后以分包名义转包；挂靠行为（违法，合同无效）。 二、专业分包的法律风险防范1、 专业分包需根据合同的约定或者取得发包人的同意；2、专业分包企业应具备相应资质；3、工程专业分包的工程不能是主体工程；4、分

23、承包人不得将承包的工程再次分包；5、审查专业分包企业履约能力，加强履约管理。注意：建设工程施工合同司法解释第4条：非法转包、违法分包无效，人民法院可以根据民法通则第134条的规定收缴当事人已经取得的非法所得。提醒：业主指定分包情形下总包人的责任问题。三方协议、工期延误免责条款、配合费条款案例：XX住宅小区工程指定分包纠纷案三、劳务分包的法律风险防范1、与具备相应劳务分包资质、信誉好的企业签定劳务分包合同；2、避免以劳务分包合同的名义签订实质上的工程转包合同；注意：劳务分包企业仅承担施工过程中的劳务作业。3、禁止分包人再分包。 四、工程转包的法律风险防范1、 要尽量杜绝转包行为；2、严格遵照总包合同的要求和有关法律法规的规定进行工程的分包，避免因处理不当被认定为转包行为；3、因转包向发包人或材料商承担责任后要及时收集证据，对实际承包人进行追偿。 第五部分：防范于未然，树立证据意识。 1、打官司就是打证据。无论是索赔还是诉讼，成败的关键取决于证据；通常，只要施工企业提起诉讼讨要工程款，发包商一般都会以“工期延误”和“存在质量问题”为由，提起反诉。原因在开发包商的举证责任很容易完成：一份合同，一份四方盖章的验收报告，几张所谓质量问题的照片，而施工企业要证明工期延误和质量问题不属于承包方原因，则需要大量证据(除非有工期延误或质量