第8章 合同的担保

1、第八章第八章 担保法担保法 担保担保： 法律规定法律规定或或当事人约定当事人约定的保证合同履行，的保证合同履行，保保 证债权人利益的实现的法律措施。证债权人利益的实现的法律措施。担保方式担保方式人保人保物保物保财保财保保证保证抵押、质押、留置抵押、质押、留置定金定金 合同的担保合同的担保第一节第一节 保证保证 一、保证概述一、保证概述 （一）保证的概念：（一）保证的概念： 保证人和债权人约定，当债务人不履行债保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。责任的行为。 保证人：第三人；被保证人：债务人保证人：第三人；被保证

2、人：债务人（一）保证的概念一）保证的概念保证保证： 证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定保证人按照约定履行债务履行债务或者或者承担责任承担责任的行为。的行为。保证人代替债务人按主合同的标的、数量等约定的内容履行。 对主合同的实际履行指保证人不代替主债务人指保证人不代替主债务人履行债务，而是就主合同履行债务，而是就主合同债权因主债务人不履行而债权因主债务人不履行而受到的损失承担赔偿责任受到的损失承担赔偿责任（二）保证人（二）保证人 (1)学校、医院、幼儿园等以公益为目的的学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体

3、，绝对不得作为保证事业单位、社会团体，绝对不得作为保证人。人。 (2)企业法人的职能部门，绝对不得作为保企业法人的职能部门，绝对不得作为保证人。证人。 (3)企业法人的分支机构有法人书面授权的，企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。在授权范围内可以作为保证人。 （三）保证的分类（三）保证的分类 1、一般保证、一般保证 一般保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者一般保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。对债权人可以拒绝承担保证

4、责任。 先诉抗辩权，又称检索抗辩权先诉抗辩权，又称检索抗辩权,是指保证人在债权人未就是指保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前主债务人的财产强制执行而无效果前,对于债权人得拒绝对于债权人得拒绝清偿的权利。清偿的权利。 2、连带保证、连带保证 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。的，按照连带责任保证承担保证责任。 【例题【例题1】在保证合同中，当事人对保证方式没有约定或】在保证合同中，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（者约定不明确的，按照连带责任保

5、证承担保证责任。（ ）【答案】【答案】 【例题【例题2】根据合同法律制度的规定，下列各项中，一般】根据合同法律制度的规定，下列各项中，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权的是（保证的保证人不得行使先诉抗辩权的是（ ）。）。 A、债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产、债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产 B、债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的、债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅住宅 C、债务人被宣告破产，中止执行程序的、债务人被宣告破产，中止执行程序的 D、保证人曾以书面方式向主合同当事人表示放弃先诉、保证人曾以书面方式向主合同当事人表示放弃先诉抗辩权抗辩权 【答案】【答案

6、】ACD （二）保证方式二）保证方式保证方式有：保证方式有：（1）一般保证；（）一般保证；（2）连带责任保证）连带责任保证 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，有保当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，有保证人承担保证责任的，为一般保证。证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍人财产依法强制执行仍不能履行债务不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担前，对债权人可以拒绝承担保证责任。保证责任。先诉抗辩权先诉抗辩权 :又称检索抗辩权，是一种延期的抗辩权，其后果为又称检

7、索抗辩权，是一种延期的抗辩权，其后果为债权人债权人 须先起诉主债务人。须先起诉主债务人。 不能履行债务不能履行债务：指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、：指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具的可以执行的财产和其他方便执行半成品、原材料、交通工具的可以执行的财产和其他方便执行的财产执行后，债务仍未能得到清偿。的财产执行后，债务仍未能得到清偿。先诉抗辩权行使的阻却先诉抗辩权行使的阻却 担保法第担保法第1717条规定了三种情形：条规定了三种情形：债务人住所变债务人住所变更，致使债权更，致使债权人要求其履行人要求其履行债务发生重大债务发生重大困难。困难。人民法院受人民法

8、院受理债务人破理债务人破产案件，中产案件，中止执行程序止执行程序的的保证人以书保证人以书面形式放弃面形式放弃先诉抗辩权先诉抗辩权的的 保证人丧失先诉抗辩权保证人丧失先诉抗辩权，因为债务人进入破产还债程序的前提，因为债务人进入破产还债程序的前提是无力清偿到期债务，因此债权人无须等破产程序结束，可直接是无力清偿到期债务，因此债权人无须等破产程序结束，可直接向保证人要求清偿债务，保证人可代替债权人申报债权。向保证人要求清偿债务，保证人可代替债权人申报债权。连带责任保证连带责任保证当事人在保证合同约定保证人与债务人对债当事人在保证合同约定保证人与债务人对债务承担务承担连带责任连带责任的，为连带责任保证

9、。的，为连带责任保证。只要债务人在主合同的规定的债务履行期只要债务人在主合同的规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求届满时没有履行债务，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或约定不明确的按照连当事人对保证方式没有约定或约定不明确的按照连带责任保证承担责任。带责任保证承担责任。注意注意数个保证人承担的连带责任数个保证人承担的连带责任和连带责任保证是一回事吗？和连带责任保证是一回事吗？同一债务有数个保证人同一债务有数个保证人同一债务有两个以上保证人的，保证人应按同一债务有两个以上保证人的，保证人应按 保保证合同约

10、定的保证份额，承担保证责任。没有证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额，保证人承担连带责任，债权人约定保证份额，保证人承担连带责任，债权人可要求任何一个保证人承担全部责任，保证人可要求任何一个保证人承担全部责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已承担保证都负有担保全部债权实现的义务。已承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿或要求承担责任的保证人，有权向债务人追偿或要求承担连带责任连带责任 的其他保证人清偿其应承担的份额。的其他保证人清偿其应承担的份额。 3、按份共同保证、按份共同保证 按份共同保证是按份共同保证是“保证人与债权人保证人与债权人”约定约定按份额对主债务承担保证义

11、务。按份额对主债务承担保证义务。 4、连带共同保证、连带共同保证 连带共同保证是各保证人约定均对全部主连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或债务承担保证义务或“保证人与债权人保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。之间没有约定所承担的保证份额。 （三）保证责任（三）保证责任 1、保证担保的范围、保证担保的范围 当事人对保证担保的范围没有约定或者约当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务（主定不明确的，保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。债权的费用）承担责任。 2、

12、债权人转让债权、债权人转让债权 (1)在保证期间，债权人依法将主债权转让在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。转让的，保证人不再承担保证责任。 (2)债权人转让权利的，受让人同时取得与债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。主债权有关的从权利。 3、债务人转让债务、债务

13、人转让债务 (1)债权人许可债务人转让部分债务未经保债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。证责任。 (2)债务人将合同的义务全部或者部分转移债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。给第三人，应当经债权人同意。 4、主合同的变更、主合同的变更 未经保证人同意的主合同变更，保证人的未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：保证责任并不能解除：

14、 如果减轻债务人的债务的，保证人仍应如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任当对变更后的合同承担保证责任 如果加重债务人的债务的，保证人对加如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任重的部分不承担保证责任 变更主合同履行期限的，保证期间为原变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间合同约定的或者法律规定的期间 5、保证、抵押并存、保证、抵押并存 (1)被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权；实现债权； (2

15、)没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权； (3)第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。人追偿。 6、破产、破产 (1)在保证期间，人民法院受理在保证期间，人民法院受理“债务人债务人”破产案件的，破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人

16、主张债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。权利。 (2)债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。个月内提出。 (3)债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责证人在

17、该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。任。 (4)人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。预先行使追偿权。 （四）保证期间（四）保证期间 如果当事人未约定保证期间的，保证期间如果当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起为主债务履行期届满之日起6个月。个月。（五）保证合同的诉讼时效（五）保证合同的诉讼时效 1、一般保证、一般保证 一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提一般保证的债权人在保证期间届满

18、前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 2、连带保证、连带保证 (1)债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。起，开始计算保证合同的诉讼时效。 (2)保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。

19、 3、诉讼时效的中止、中断、诉讼时效的中止、中断 （1）一般保证中，主债务诉讼时效中断，）一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。保证债务诉讼时效中断。 （2）连带保证中，主债务诉讼时效中断，）连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。保证债务诉讼时效不中断。 （3）一般保证和连带责任保证中，主债务）一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。时中止。 【例题】根据合同法律制度的规定，下列有关保【例题】根据合同法律制度的规定，下列有关保证责任诉讼时效的表述，正确的是（证责任诉讼时效的表述，正确的是（

20、 ）。）。 A、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断债务诉讼时效中断 B、一般保证中，主债务诉讼时效中止，保证、一般保证中，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效中止债务诉讼时效中止 C、连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，、连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断保证债务诉讼时效中断 D、连带责任保证中，主债务诉讼时效中止，、连带责任保证中，主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效中止保证债务诉讼时效中止 【答案】【答案】ABD 保证合同应当以保证合同应当以书面方式书面方式订立订立保证合同应包括的保证合同应包括的内容内容：被保证

21、的主债权种：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方约定的其他事项。双方约定的其他事项。保证人承担保证责任后保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿有权向债务人追偿 保证责任的减免与消灭保证责任的减免与消灭 1、保证期限届满而债权人未为请求时，保、保证期限届满而债权人未为请求时，保证责任免除。证责任免除。 2、债权人放弃物的担保，在放弃权利的范、债权人放弃物的担保，在放弃权利的范围内保证责任免除。围内保证责任免除。 3、主债务转让给第三人而未经保证人同意、主债务转让给第三人

22、而未经保证人同意的，保证人的保证责任免除。的，保证人的保证责任免除。 4、保证合同解除或终止时，保证人的保证、保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。责任消灭。 5、主债务消灭，保证债务消灭。、主债务消灭，保证债务消灭。第三节第三节 抵押权抵押权 一、抵押权概述一、抵押权概述 抵押是指债务人或者第三人不转移财产的抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有权，而将该财产抵押作为债权的担保，占有权，而将该财产抵押作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法当债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖、变卖抵押财产以抵押财产折价或以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。的价款优先

23、受偿。 从属性从属性 不可分性不可分性 担保物权担保物权二、抵押权的产生二、抵押权的产生（一）抵押合同的订立（一）抵押合同的订立1、抵押财产、抵押财产债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（五）正在建造的建筑

24、物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时

25、的动产优先受偿。先受偿。下列财产不得抵押下列财产不得抵押 （一）土地所有权；（一）土地所有权； （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；其他社会公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产；（五）

26、依法被查封、扣押、监管的财产； （六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。土地的抵押土地的抵押1、 城市房地产：城市房地产：“房随地走、地随房走房随地走、地随房走”以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 2、农村集体土地：只能、农村集体土地：只能“地随房走地随房走”、不能、不能“房随地走房随地走” 乡镇、村企业的建设用地使用权不得乡镇、村企业的建设用地使用权不得“单独单

27、独”抵押；以乡镇、村企业抵押；以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押；的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押；在实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地在实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。用途。 3、 城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。4、当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地、当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效（耕地不能抵押）。使用权部分的抵押无效（耕地不能抵押）

28、。2、抵押合同、抵押合同 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款：抵押合同一般包括下列条款： （一）被担保债权的种类和数额；（一）被担保债权的种类和数额； （二）债务人履行债务的期限；（二）债务人履行债务的期限； （三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；有权归属或者使用权归属； （四）担保的范围。（四）担保的范围。订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人

29、未受清偿时，抵押物的所有权直接归债期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。（流质契约无效）权人所有。（流质契约无效） （二）抵押权的设立（二）抵押权的设立 1、必须登记、登记生效、必须登记、登记生效 （1）建筑物和其他土地附着物）建筑物和其他土地附着物 （2）建设用地使用权）建设用地使用权 （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权承包经营权 （4）正在建造的建筑物）正在建造的建筑物 注意：注意：（1）不动产的抵押必须办理抵押物登记，抵押权自登记）不动产的抵押必须办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。之日起设

30、立。（2）如果当事人未办理登记，只是抵押权未设立，但不）如果当事人未办理登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。影响抵押合同的生效。（3）抵押合同自签订之日起成立并生效，是否登记不影）抵押合同自签订之日起成立并生效，是否登记不影响抵押合同的生效，只影响抵押权的设立。响抵押合同的生效，只影响抵押权的设立。 2、可以不登记，但登记了可以对抗第三人、可以不登记，但登记了可以对抗第三人 当事人以生产设备、原材料、半成品、产当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时工具设定抵押，抵押权自抵押合同

31、生效时（签订时）设立。但未经登记，不得对抗（签订时）设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。善意第三人。 【例题】个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半【例题】个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。根据期债务。根据物权法物权法的规定，下列选项中，正确的是（的规定，下列选项中，正确的是（ ）。）。 A、该抵押权因抵押物不特定而

32、不能成立、该抵押权因抵押物不特定而不能成立 B、该抵押权因未办理抵押登记而不能成立、该抵押权因未办理抵押登记而不能成立 C、该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人、该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人 D、乙有权对丙购买的生产设备行使抵押权、乙有权对丙购买的生产设备行使抵押权【答案】【答案】C 【解析】选项【解析】选项D：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务时，债权人有权就实现抵押权时的动产优押，债务

33、人不履行到期债务时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿，但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产先受偿，但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。的买受人。三、抵押权的效力三、抵押权的效力 1、 抵押人的权利抵押人的权利占有权：抵押物的孳息占有权：抵押物的孳息处分权：抵押物的转让处分权：抵押物的转让收益权：抵押物的出租收益权：抵押物的出租（1）占有权）占有权抵押设定后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押抵押设定后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。物，并有权取得抵押物的孳息。（2）处分权）处分权抵押期间

34、，抵押人经抵押权人抵押期间，抵押人经抵押权人“同意同意”转让抵押财产的，应当将转让转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。代为清偿债务消灭抵押权的除外。 甲将房屋一间作抵押向乙借款甲将房屋一间作抵押向乙借款20000元。抵押期间，知情元。抵押期间，知情

35、人丙向某甲表示愿以人丙向某甲表示愿以30000元购买甲的房屋，甲也想将抵元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖。根据法律的规定，下列各项中，正确的是押的房屋出卖。根据法律的规定，下列各项中，正确的是（ ）。）。 A、甲有权将该房屋出卖；但须事先告知抵押权人乙、甲有权将该房屋出卖；但须事先告知抵押权人乙 B、甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意、甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意 C、甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意、甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意 D、甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权、甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权 【答

36、案】【答案】C 【解析】抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让【解析】抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 【例题】甲将房屋一间作抵押向乙借款【例题】甲将房屋一间作抵押向乙借款20000元。抵押期元。抵押期间，知情人丙向某甲表示愿以间，知情人丙向某甲表示愿以30000元购买甲的房屋，甲元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖。根据法律的规定，下列各项中，也想将抵押的房屋出卖。根据法律的规定，下列各项中，正确的是（正确的是（ ）。）。 A、甲有权将该房屋出卖，但须事先告知抵押权人乙、甲有权将该

37、房屋出卖，但须事先告知抵押权人乙 B、甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意、甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意 C、甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同、甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意意 D、甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权、甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权 【答案】【答案】C （3）收益权）收益权 如果出租在先，抵押在后，租赁合同在如果出租在先，抵押在后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效；有效期内对抵押物的受让人继续有效； 如果抵押权设定在先，出租在后，抵押如果抵押权设定在先，出租在后，抵押权实现后，租赁合同对受让人

38、不具有约束权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。力。 2、抵押权人的权利、抵押权人的权利 （1）放弃抵押权）放弃抵押权 主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。诺仍然提供担保的除外。 （2）抵押权的变更）抵押权的变更 抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未被担保的债权数额等内

39、容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。产生不利影响。 【例题】黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款【例题】黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙万元，乙银行借款银行借款300万元，丙银行借款万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期

40、债务，银行拍卖其房屋，仅得价款拍卖其房屋，仅得价款600万元。根据万元。根据物权法物权法的规定，关于三家的规定，关于三家银行对该价款的分配，下列选项中，正确的是（银行对该价款的分配，下列选项中，正确的是（ ）。）。 A、甲银行、甲银行100万元、乙银行万元、乙银行300万元、丙银行万元、丙银行200万元万元 B、甲银行得不到清偿、乙银行、甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行万元、丙银行500万元万元 C、甲银行得不到清偿、乙银行、甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行万元、丙银行300万元万元 D、甲银行、甲银行100万元、乙银行万元、乙银行200万元、丙银行万元、丙银行300万元万

41、元【答案】【答案】C 四、抵押权的实现四、抵押权的实现 1、债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与、债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协年内请求人民法院撤销该协议。议。 2、抵押物拍卖价款的清偿顺序、抵押物拍卖价款的清偿顺序 （1）实现抵押权的费用）实现抵押权的费用 （2）主债权的利息）

42、主债权的利息 （3）主债权）主债权 3、同一财产向两个以上债权人设定抵押时、同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序的清偿顺序 （1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿序清偿 （2）抵押权已登记的先于未登记的受偿）抵押权已登记的先于未登记的受偿 （3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿）抵押权未登记的，按照债权比例清偿 4、抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所、抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。得的赔偿金，应当作为抵押财产。 5、同一财产法定登记的抵押权与质权并存、同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿

43、；同一财时，抵押权人优先于质权人受偿；同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。于抵押权人受偿。 【例题】甲向乙借款【例题】甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。根据因拖欠修理费而被丁留置。根据物权法物权法的规的规定，下列表述中，正确的是（定，下列表述中，正确的是（ ）。）。 A、乙优先于丙受偿、乙优先于丙受偿 B、丙优先于丁受偿、丙优

44、先于丁受偿 C、丁优先于乙受偿、丁优先于乙受偿 D、丙优先于乙受偿、丙优先于乙受偿 【答案】【答案】AC 6、抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，、抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。人民法院不予保护。 【例题】甲公司向乙银行贷款【例题】甲公司向乙银行贷款1000万元，约定万元，约定2005年年12月月2日一次性日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收

45、的时间是2007年年3月月6日。根据合同法律制度的规定，乙银行应当在（日。根据合同法律制度的规定，乙银行应当在（ ）前行使抵）前行使抵押权，才能得到法院的保护。押权，才能得到法院的保护。 A、2007年年12月月2日日 B、2009年年12月月2日日 C、2009年年3月月6日日 D、2011年年3月月6日日 【答案】【答案】C 五、最高额抵押五、最高额抵押 1、最高额抵押担保的债权确定前，部分债、最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。事人另有约定的除外。 2、当事人对最高额抵押合同的最高限额、当事人对最高

46、额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。持。 第四节第四节 质权质权 一、动产质权一、动产质权 （一）概念（一）概念 为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。权就该动产优先受偿。 债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，债务人或者第三人

47、为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。交付的动产为质押财产。 （二）质权合同（二）质权合同设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：质权合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；（四）担保的范围；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间。（五）质押财产交付的时间。质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债质权人在债务

48、履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。务时质押财产归债权人所有。（三）质权的设立（三）质权的设立 1、质权自出质人交付质押财产时设立。、质权自出质人交付质押财产时设立。 2、质权人有权占有质物，并有权、质权人有权占有质物，并有权“收取收取”质物所生的孳息。质物所生的孳息。 【例题】【例题】2008年年10月月5日，甲向乙借款日，甲向乙借款1000元，元，同时签订了一份质押合同，约定甲于同时签订了一份质押合同，约定甲于10月月8日将日将一头母牛作为质物交付给乙，甲如期交付。一头母牛作为质物交付给乙，甲如期交付。12月月6日，母牛生下小牛一头。根据日，母牛生下小

49、牛一头。根据物权法物权法的规的规定，下列表述中，正确的是（定，下列表述中，正确的是（ ）。）。 A、质押合同的生效时间为、质押合同的生效时间为10月月5日日 B、质权的设立时间为、质权的设立时间为10月月8日日 C、小牛应归乙所有、小牛应归乙所有 D、小牛应归甲所有，但可作为质权的标的、小牛应归甲所有，但可作为质权的标的 【答案】【答案】ABD 3、出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，法律保护善、出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，法律保护善意质权人的权利。善意质权人行使质权给动产所有人造成损失的，由意质权人的权利。善意质权人行使质权给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿

50、责任。（出质人承担赔偿责任。（P335）4、质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押、质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。5、“主债务人主债务人”以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。人承诺仍然提供担保的除外。 【抵押】【抵押】“主债务人主债务人”以自己的财产设定抵押，抵押权人放

51、弃该抵押以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 6、质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财、质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。产。 二、权利质权二、权利质权 为了担保债权清偿，就债务人或第三人所为了担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。权利质权是一种享有的权利设定的质权。权利质权是一种准质权。准质权。 权利质权的标的是权利。权利质权的标

52、的是权利。 1、有价证券的质押、有价证券的质押 （1）以汇票、支票、本票、债券、存款单、）以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付之日起生效。之日起生效。 （2）没有权利凭证的，质权自有关部门办）没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。理出质登记时设立。 2、基金份额、股权的质押、基金份额、股权的质押 （1）以基金份额、证券登记结算机构登记）以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，办理出质登记时设立；以其他股权出质的，

53、质权自工商行政管理部门办理出质登记时质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。设立。 （2）基金份额、股权出质后，不得转让，）基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。但经出质人与质权人协商同意的除外。 3、知识产权的质押、知识产权的质押 （1）以知识产权设定质押，质权自有关管）以知识产权设定质押，质权自有关管理部门办理出质登记时生效。理部门办理出质登记时生效。 （2）以知识产权设定质权后，出质人不得）以知识产权设定质权后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。权人协商同意的除外。 4、应收账款的质押、应收

54、账款的质押 （1）质权自信贷征信机构办理出质登记时）质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。设立。 （2）应收账款出质后，不得转让，但经出）应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。质人与质权人协商同意的除外。 【链接【链接1】公司法公司法 股份有限公司不得接受以本公司的股票作为质押股份有限公司不得接受以本公司的股票作为质押权的标的。权的标的。 【链接【链接2】合伙企业法合伙企业法 1、“普通合伙人普通合伙人”以其在合伙企业中的财产份以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意

55、第三合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。 2、“有限合伙人有限合伙人”可以将其在有限合伙企业中可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。外。【例题【例题1】下列关于质权设立时间的表述中，符合】下列关于质权设立时间的表述中，符合物权法物权法规定的有规定的有( )。 A、以机器设备出质的，质权自机器设备移交质权人占有时设立、以机器设备出质的，质权自机器设备移交质权人占有时设立 B、以仓单出质的，质权自仓单交付时设立、以仓单出质的，质权自仓单交付

56、时设立 C、以非上市公司的股份出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记、以非上市公司的股份出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立时设立 D、以依法可转让的专利权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时、以依法可转让的专利权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立设立 【答案】【答案】ABCD 【例题【例题2】甲公司向乙银行借款，并以其所持有的某上市公司的股权用于质】甲公司向乙银行借款，并以其所持有的某上市公司的股权用于质押。根据押。根据物权法物权法的规定，该质权设立的时间是（的规定，该质权设立的时间是（ ）。）。 A、借款合同签订之日、借款合同签订之日 B、质押合同签订之日、质

57、押合同签订之日 C、在工商行政管理部门办理出质登记之日、在工商行政管理部门办理出质登记之日 D、在证券登记结算机构办理出质登记之日、在证券登记结算机构办理出质登记之日【答案】【答案】D 第五节第五节 留置权与定金留置权与定金 一、留置权一、留置权 债权人按照合同约定占有债务人的财产，债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有权留置该在债务人逾期不履行债务时，有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。财产的价款优先受偿。留置权的成立条件留置权的成立条件积极要件积极要件 1 1债权人占有债务人的动产。债权人占有债务人

58、的动产。 2 2占有的动产须与债权有牵连关系。占有的动产须与债权有牵连关系。 3债权已届清偿期，债务人未按合同约定的期债权已届清偿期，债务人未按合同约定的期限履行债务。限履行债务。 4留置必须符合法律的规定和当事人的约定。留置必须符合法律的规定和当事人的约定。消极条件消极条件 1 1对动产的占有不是因侵权行为取得。对动产的占有不是因侵权行为取得。 2 2对动产的留置不违反公共利益和善良风俗。对动产的留置不违反公共利益和善良风俗。 3对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。 注意：注意： 1、留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔、留置担保的范围包括主

59、债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。 2、债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，、债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。但企业之间留置的除外。 3、留置权人有权收取留置财产的孳息。、留置权人有权收取留置财产的孳息。 4、留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期、留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上的履行债务期间，但鲜活易腐烂的动产除外。个月以上的履行债务期间，但鲜

60、活易腐烂的动产除外。 5、在承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪、在承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同中可以产生留置权合同中可以产生留置权 6、同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置、同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。的，留置权人优先受偿。 【例题】根据【例题】根据担保法担保法的规定，下列合的规定，下列合同中，债务人不履行债务时，债权人有留同中，债务人不履行债务时，债权人有留置权的是（置权的是（ ）。）。 A、保管合同、保管合同 B、运输合同、运输合同 C、行纪合同、行纪合同 D、建设工程合同、建设工程合同 【答案】【答案】ABC