民事诉讼法期末复习

1、谢谢观赏第一章民事诉讼与民事诉讼法一、民事纠纷民事纠纷：是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。特点：民事纠纷主体之间法律地位平等。民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。民事纠纷的可处分性。分类：财产关系的纠纷（财产所有关系、财产流转关系）人身关系的纠纷（人格权关系、身份关系）民事纠纷的解决机制：1、私力救济：又称自力救济，是指纠纷主体在没有中立的第三者的介入的情况下，依靠自身或其他私人力量解决纠纷，实现权利。分为自决与和解，自决是指纠纷主体一方凭借自己的力量强行使对方服从，和解是指双方协商解决纠纷。特点：无第三者、非程序性、无法律效力2、社会救济：包括调解与仲裁，是指依靠社会

2、力量解决民事纠纷的一种机制。特点：有中间人、有一定的程序性和法律效力。3.公力救济（民事诉讼）：由特定的国家机关在纠纷主体的参与下解决纠纷的一种最具权威和最有效的机制。特点：强制性、严格的规范性、法律效力4、ADR（替代性纠纷解决方式、非诉讼纠纷解决方式）：和解、调解、仲裁特征：（1）、纠纷当事人的高度的自主性；（2）、解决方案和程序具有较大的灵活性；（3）、解决纠纷快捷且费用低廉；（4）、协议一般不具有强制效力，但易为当事人承认和履行；（5）、以非对抗和非公开的方式解决纠纷。二、民事诉讼民事诉讼，是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动

3、所产生的诉讼关系的总和。特点：1.诉讼对象的特殊性；2.当事人处分权利的自由性；3.双方当事人在诉讼上对抗的特殊性；4.民事诉讼程序的严格规范，卜t与正当性；5、纠纷解决的强制性、最终性与权威性。民事诉讼程序的价值：是指民事诉讼程序存在的必要性、有用性及意义（一）民诉程序的内在价值：1、程序的自由价值；2、程序的公正价值：法官中立，当事人平等，程序公开、参与、维持；3、程序的效益。（二）民诉程序的外在价值：1、实体公正价值：2、秩序价值：和平与安定民事诉讼法律关系：在诉讼活动中，人民法院与当事人、其他诉讼参与人之间的诉讼权利与诉讼义务关系。特点：1 .它是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊

4、社会关系；2 .它体现了人民法院审判权与当事人诉权的对立与平衡；要素：主体（人民法院、人民检察院、诉讼参加人、其他诉讼参与人）、客体民事诉讼上的法律事实：事件、诉讼行为（法院的诉讼行为、当事人的诉讼行为、诉讼契约）三、民事诉讼法：广义、狭义多重性法律特征：部门法特征、程序法特征、基本法特征我国民事诉讼法的效力1、对人的效力：民事诉讼法第4条：凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。2、对事的效力：民事诉讼法第3条：人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。3、空间效力：民事诉讼法第4条。4、时间效力：现行法199

5、1年4月9日生效、实施；修改后法2008年4月1日起实施第二章诉权和诉诉权：是指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利.实质：司法保护请求权诉权的基本特征1、它的行使须以民诉法和民事实体法为依据；2、它为纠纷当事人平等享有；3、它的行使贯穿于诉讼的全过程；4、它的内容包括进行诉讼的权利和满足诉讼请求的权利诉的理念基本概念诉的分类反诉1 .诉讼标的是当事人发生争议的民事实体权利义务关系2 .诉讼标的物是争议的实体权利义务关系所指向的对象3 .诉讼请求是当事人向人民法院提出的具体实体要求4 .诉的理由是当事人提出诉这一请求所依据的事实和法律规定确认之诉1.当事人就法律关系是否存在发生争议2 .确认

6、之诉包括积极的确认之诉和消极的确认之诉形成之诉当事人对现存的法律关系不存在异议，只是要求法院改变或者消灭现存法律关（变更之诉）系给付之诉要求对方各付一定的物或者行为概念本诉的被告针对原告提出的与本案有牵连关系的独立的诉构成要件1.主体特定性：本诉的被告对本诉的原告提出诸如你妻子还欠我10万元钱不能构成反诉3 .反诉牵连性：反诉与本诉有牵连关系4 .时间的特定性：反诉只有在标期限届满前提出才合并审理;如果在二审程序中提出反诉，则应当对反诉进行调解，调解不成的告知另行起诉5 .反诉应与本诉适用同一诉讼程序5、反诉必须受法院管辖，且只能向受理本诉的法院提出第三章民事诉讼法的基本原则与基本制度民事诉讼

7、法的基本原则是指在民事诉讼过程中起指导作用的准则。1.共有原则。（1）审判权由人民法院行使原则；（2）人民法院依法独立审判原则，（3）以以事实为依据，以法律为准绳原则；（4）诉讼当事人在适用法律上一律平等原则；（5）使用本民族语言文字进行诉讼的原则。当事人诉讼权利平等原则同等原则与对等原则辩论原则处分原则2、特有原则双方当事人的诉讼地位完全平等、平等地行使诉讼权利、在适用法律上一律平等1 .同等原则：外国主体与中国主体有同等的诉讼权利义务（同样的待遇）2 .对等原则：外国法院给我国主体的限制，我国法院对该外国主体加以同样的限制1 .可以是口头的，也可以是书面的2 .可以是实体方面的，可以是程序

8、方面的，也可以是证据方面的3 .贯穿民事审判程序的始终，不等于法庭辩论（但非诉程序无法辩论；执行程序不能辩论）4 .辩论权是当事人的权利，证人没有辩论权1 .处分原则包括当事人对自己实体权利和诉讼权利的处分2.处分原则和法院的审判权是相互制约的关系具体表现为：a不告不理，非经起诉不得主动干预案件；b裁判消极，法院的裁判须以原告的诉讼请求为基础并不得超越或遗漏；c审判权监督当事人处分原则，如涉及国家利益、法院调解自愿与合法原则公共利益之事项和法院的司法权威，当事人不得任意处分3.例外：调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许1 .调解原则贯穿于民事诉讼的始终2 .调解不适用于执行程序（可以和

9、解）、非诉程序和确认婚姻、收养关系案件3.调解应在自愿、合法的基础上进行，但人民法院审理离婚案件应当先行调解检察监督原则1、监督审判人员贪赃枉法、徇私舞弊等违法行为，不监督当事人和其他诉讼参与人的诉讼活动2、监督人民法院作出的生效判决、裁定是否正确、合法3、事后监督，抗诉，审判监督程序调解、法院调解的原则：（一）自愿原则；（二）合法原则、法院调解的程序（一）调解的开始：一是由当事人提出申请；二是法院在征得当事人同意后主动依职权调解（二）调解的进行（三）调解的结束三、法院调解书的制作1、法院调解书的内容：一是诉讼请求；二是案件事实；三是调解结果2法院调解书的格式：法院调解书应当按统一的格式制作，

10、一般包括首部、正文和尾部三部分四、法院调解协议的效力：1、调解协议生效的时间，调解书的生效时间，记入笔录的调解协议的生效时间2、调解协议生效后产生的法律后果：第一，结束诉讼程序；第二，确认当事人之间的权利义务关系；第三，不得以同一诉讼标的、同一的事实和理由再行起诉；第四，不得对调解协议提出上诉；第五，有给付内容的调解协议书具有强制执行力。下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（1） 调解和好的离婚案件；（2） 调解维持收养关系的案件；（3） 能够即时履行的案件；（4） 其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即

11、具有法律效力。调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。3、基本制度合议制度独任制1.适用案件：简易程序；特别程序中除选民资格案件、重大疑难案件；督促程序；公示催告程序中的公示催告阶段（除权判决是合议庭判决）2.组织形式：审判员一人3 .适用法院：基层法院及其派出法庭4 .适用审级：一审案件合议制1、适用案件：一审普通程序、二审程序；二审法院发回重审的案件；再审程序适用一、二审程序或提审；特别程序中的选民资格案件、重大疑难案件；公示催告程序中的除权判决阶段；仲裁裁决的撤销与不予执行。5 .第一审合议庭：可以由审判员组成合议庭；也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭（只要是一

12、审程序，无论是发回重审还是再审，就可以吸收陪审员参加）选民资格回避制度回避的范围法定原因申请回避的时回避的法律效回避的决定回避的复议案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理3 .第二审合议庭：必须由审判员组成4 .二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭5 .审判长：院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任；由院长或者庭长指定 审判员1人担任6 .合议庭评议：实行少数服从多数的原则；不同意见，必须如实记入笔录1 .审判人员（审判员和陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人2 .尸和诉讼代理人不需要回避1 .是本案当事人或者当事人、诉讼

13、代理人的近亲属2 .与本案有利害关系3 .与本案当事人有其他关系，且可能影响对案件公正审理的1 .当事人提出回避申请应当说明理由，在案件开始审理时提出2 .回避事由在案件开始审理后才知道的，也可以在法庭辩论终结前提出1 .被申请回避的人员应当在回避决定作出前应暂停参与本案的工作2 .但案件需要采取紧急措施的不暂停工作1 .院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定2 .审判人员（含陪审员）的回避，由院长决定3 .其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避，由审判长决定4 .法院对于当事人提出的回避申请应当在3日内作出书面或口头决定回避决定可以复议一次；复议期间，被申请回避的人员，不停止参

14、与本案的工作两审终审含义任何案件经过两级法院审理即终结例外1.最高人民法院作为一审法院审理的案件，为终审裁定、判决。2 .人民法院按照特别程序以及督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件3 、确认婚姻效力的案件，对财产分割和子女抚养问题的判决不服，可以上诉。43 .民事诉讼法规定的不得上诉的裁定可以上诉的裁定：不予受理，驳回起诉，管辖权异议、驳回破产申请公开审判1 .法定不公开：国家秘密、个人隐私和法律其他规定2 .申请不公开：离婚案件、涉及商业秘密案件，当事人申请的，可以不公开涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证3 .合议庭评议一律不公

15、开；判决宣告一律公开第四章主管与管辖主管：国家机关的职权范围。1、由民法调整的平等权利主体之间因财产关系和人身关系发生纠纷而引起的案件2、由婚姻法、收养法、继承法调整的平等权利主体之间因婚姻家庭关系、收养关系、继承关系发生纠纷而引起的案件3、由民商法、经济法调整的平等权利主体之间因经济关系发生纠纷而引起的案件4、由劳动法调整的用人单位与劳动者之间因劳动关系发生纠纷而引起的案件5、由海商法调整的海上运输关系和船舶关系发生纠纷而引起的海事案件6、适用民事诉讼法中特别程序、督促程序、公示催告程序等非民事权益争议案件诉讼与人民调解1.当事人既可以向人民调解委员会申请调解，也可以不经调解直接提起诉讼2.

16、人民调解委员会制作的调解书经双方签收后，产生合同的约束效力，但不具有强制的法律效力3、当事人只能就调解协议而不能就原纠纷提起诉讼4、经过司法确认的调解协议才可以申请强制执行诉讼与仲裁劳动争议的特别规定1 .分别属于公力救济和社会救济；因此诉讼有国家强制力作保证，可以进行财产保全、证据保全、先予执行2 .大多数争议处于或裁或审的状态3 .有效的书面仲裁协议可以排除法院管辖；但当事人可以通过自己的起诉应诉而放弃仲裁协议1 .可以不经过劳动争议调解委员会调解而直接申请仲裁2 .仲裁前置：不经过劳动仲裁委员会的仲裁，人民法院不予受理3 .对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼管辖，是指各级法院之间受

17、理第一审民事案件的分工与权限。级别管辖确定级别管辖的标准：案件的性质、案件的繁简程度、案件的影响程度、诉讼标的金额大小基层法院中级法院高级法院最局法院基层人民法院管辖大多数第一审民事案件1 .重大的涉外案件（含重大的涉港澳台案件，重大是指争议标的额大、案情复杂或居住在国外的当事人人数众多，三者满足其一即可）2 .在本辖区有重大影响的案件3 .最高法院确定由中级法院管辖的案件a.海事、海商案件（海事法院均为中院）b.专利纠纷案件（省、自治区、直辖市人民政府所在地中院，大连、青岛、各经济特区的中院）C.商标权纠纷、着作权纠纷、涉及域名的侵权纠纷、证券虚假陈述民事赔偿案件（商标权：原则由中级以上法院

18、管辖；高级法院经最高院批准，可以在较大的城市确定1-2个基层法院受理第一审民事纠纷案件（侵犯商业秘密处理大致如此）；着作权：原则由中级以上法院管辖；高级法院可以确定若干基层法院管辖（注意此处不需要经最高院批准；因为着作权审查的专业性相对较低）在本辖区内有重大影响的案件1 .在全国范围内有重大影响的案件2 .最高院认为应当由本院审理的案件3 .香港驻军人员因执行职务引起的民事侵权案件，由最高人民法院管辖。地域管辖一般地域管辖原告就被告1 .被告是公民的，由其住所地或经常居住地管辖；不一致的经常居住地优先2 .当事人户籍迁出后尚未落户，有经常居住地由该地管辖；没有经常居住地，户籍迁出不满一年的，由

19、原户籍所在地管辖，满一年的，由其居住地法院管辖3 .法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地4 .夫妻双方离开住所地超过1年，由被告经常居住地法院管辖，无经常居住地被告就原告的由原告起诉时被告居住地管辖5.离婚诉讼双方都是军人的，由被告住所地或被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖1.对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼2 .对下落不明或者被宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼3 .对一方被劳动教养的或被监禁的人提起的诉讼如果双方被劳动教养，由被告原住所地法院管辖；被劳动教养或监禁一年以上的，由被告被劳动教养地或监禁地法院管辖4.追索赡养费案件的几个被告住

20、所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法5.夫妻一方离开住所地超1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖6.被告一方被注销城镇户口的，由原告住所地人民法院管辖7、非军人对非文职军人提起的离婚诉讼，由原告住所地人民法院管辖特殊地域管辖专属管辖一般合同纠纷1 .合同纠纷，被告住所地、合同履行地2 .保险合同纠纷，被告住所地、保险标的物所在地（如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物：由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖）3 .票据纠纷，票据支付地、被告住所地4 .铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷，被告住所地、运输始发地、目的地5 .

21、侵权行为纠纷，侵权行为地（侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地）、被告住所地6 .铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿，事故发生地、车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地、被告住所地7 .船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿，碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地、被告住所地8 .海滩救助费用，救助地、被救助船舶最先到达地9 .共同海损，船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地1 .因不动产纠纷提起的诉讼，不动产所在地法院管辖2 .港口作业由港口所在地法院管辖3 .遗产纠纷专属于被继承人死耳时住所地或主畏自产所在地法院阊辖1.只能适用于第一审合同纠纷2 .只能采用书面形

22、式3 .只能在五个地点选择：原告住所地、被告住所地、谢谢观赏有效的协议管辖合同签订地、合同履行地、标的物所在地4 .选择须确定、唯一15.须不违反专属管辖和级别管辖被告住所地去定管辖合同履行地没有约定的以交货地为履行地合用没有实际履行合同已经履行约定的履行地和实际不一致a.由合同履行地和被告a.对购销合同由实履行地，由被告住所地管辖住所地管辖履行地为准b.若原告住所地在合同履行b.其他合同以约定的履行地为准地，则合同履行可管辖特殊侵权案件产品质量纠纷，由产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地法院管辖侵犯着作权，侵权行为实施地、侵权复制品储藏地或查封、扣押地、被告住所地侵犯商标权，侵权行

23、为实施地、侵权商品储藏、查封、扣押地、被告住所地交通事故损害赔偿，事故发生地、车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地、被告住所地侵犯专利权|一般情形：被告住所地、侵权行为地仅起诉制造者，侵权产品制造地与销售地不一致，制造地、被告住所地以制造者和销售者为共同被告，制造地、销售地、被告住所地共同管辖与选择管辖销售者为制造者分支机构，原告在销售地起诉，制造地、销售地、被告住所地两个以上人民法院都有管辖权的，由最先立案的法院管辖原告选择其中一个有管辖权的法院起诉，以原告选择起诉的法院为本案的管辖法院。移送管辖1.本院已经受理了案件发现没有管辖权或者其他有管辖权的法院已经先立案受理该案2 .认为受移送法

24、院对该案有管辖权3 .受移送法院不能再行移送4 .共同管辖中，先立案的并有管辖权的法院不能将案件移送管辖恒定：5 .有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院6 .具有管辖权的人民法院受理案件后其对案件的管辖权，不因当事人住所地、经常居住地在诉讼中发生变更而受影响指定管辖1 .受移送的法院认为自己对移送来的案件无管辖权2 .有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权如法官集体回避或大水把法院冲垮了3 .管辖权争议通过协商未能解决管辖争议,逐级报共同上一级法院指定管辖管辖权转移1 .管辖权的转移，是指经上级人民法院的决定或者同意，将第一审民事案件明管

25、辖权由上级人民院转交给下级人民法院，或者由下级人民法院转交给上级人民法院；管辖权的转移包括向上转移和向下转移两种情形2 .对于应当由上级法院管辖的案件，下级法院不得报请上级法院交其审理管辖权异议异议主体1.本案当事人，但通常为被告2.有独三和无独三都不能提出管辖权异议异议客体2.第一审案件的管辖权（地域管辖、级别管辖）提出时间提交答辩状期间提出、被告收到起诉状副本15日内（提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼标的金额使案件标的额超过受诉法院级别管辖的，被告有权提出管辖权异议）处理结果1.人民法院在15天内进行审查,异议不成立的，裁定驳回2 .异议成立的，裁定移送有管辖权的法院3 .在管辖权异议裁

26、定作出前，原告申请撤诉并经准许，法院对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明救济程序对与裁定驳回管辖权异议的，当事人可以上诉，第二法院依法审理并作出裁定；当事人对级别管辖和地域管辖一并提出异议的，受诉法院一并作出裁定第五章当事人程序意义当事人概念：是指因民事权利义务发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，能引起民事诉讼程序发生、变更或消灭的并受人民法院裁判约束的人。利害关系当事人（实体意义当事人）概念：当事人是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判约束的实际的利害关系人。诉讼权利能力，又称诉讼法上的权利能力或当事人能力，指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。诉讼行为能力

27、，是指当事人能够自己实施诉讼行为、行使诉讼权利和履行诉讼义务的资格，它又称为诉讼能力。公民的诉讼行为能力与完全的民事行为能力一致，有完全的民事行为能力者，有诉讼行为能力。当事人适格概念即正当当事人，指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格判断标准1.是否为发生争议的民事法律关系主体我国法律上没有认可公益诉讼诉讼担当诉讼承担原告与被告2 .是否是根据法律规定或当本人意思对他人的民事权利享有管理权的人3 .在确认之诉中，是否对诉讼标的有确认利益的人1 .依法宣告为失踪人的财产代管人2 .遗产管理人。遗嘱执行人3 .为保护死者名誉权、着作权而提起诉讼的死者的近亲属4 .清算组织诉讼承担的四

28、个前提条件：一是原当事人系正当当事人；二是诉讼正在进行中；三是出现了特定的事由；四是承担者与被承担者存在特定的关系。1 .作为诉讼当事人的公民死亡的在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效2 .作为诉讼当事人的法人合并、分立的企业法人合并的，就由合并后的新法人接替原法人继续进行诉讼；企业法人分立的，就由分立后的法人作为共同诉讼人接替原法人继续进行诉讼3 .作为诉讼当事人的法人破产与撤销的法人破产的，由清算组织接替原法人继续进行诉讼；法人被撤销的，有清算组织的，由清算组织接替原法人继续进行诉

29、讼，没有清算组织的，则由决定撤销的机构接替原法人继续进行诉讼对自己行为负责1.个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人2 .个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的应在法律文书中注明；登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼A3 .法人或者其他组织应登记而未登记，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或法人终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人对非因自己行为1.法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分负责支机构引起的诉讼，以设立该分支机构的法人为当事人4 .法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法

30、人或其他组织为当事人5 .个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人侵权责任法35条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任6 .企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人7 .企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的以作出撤销决定的机构为当事人名誉权和精神损1.自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死害赔偿者的配偶、父母和子女向人

31、民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告8 .死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉9 .因新闻报道或作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告：只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告作者与新闻出版单位为职务或隶属关系,只列单位为被告担保法律关系一般保证1.债权人仅起诉被保证人（债务人）的，可只列被保证人为被告2 .债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼3 .向债务人和保证人一

32、并提起诉讼的,人民法院可以将其列为共同被告，但应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任连带保证1.可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼4 .也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上的诉讼。特征：1、当事人一方或双方为两人以上；2、诉讼标的是共同的或者同一种类。必要共同诉1.当事人一方或双方为2人以上讼2.诉讼标的具有同一性5 .共同诉讼人必须共同参加诉讼6 .共同诉讼人行为具有一致性7 .法院必须合并审理、合一判决具体情形1.个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业的,挂靠者与被挂靠者为共同诉讼人2 .个体

33、工商户，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的3 .个人合伙的全体合伙人，在诉讼中为共同诉讼人4 .借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人不包括盗用业务介绍信、合同专用章等情形5 .在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承为共同原告参加诉讼，被通知的继承人不愿意参加诉讼又不明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告6 .被代理人和代理人承担连带责任的,为共同诉讼人7 .共有财产权受到他人侵害，全体共有人为共同诉讼人8 .因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权人民法院应当将保证人和被保证人列

34、为共同被告；在一般保证中债权人仅诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；没约定保证性质的，为连带保证9 .企业法人分立的，因分立前的民事活动纠纷由分立后的法人作为共同诉讼人10 .因共同赡养、抚养引起的诉讼，各义务人是共同诉讼人总结：共同诉讼人之间一般是一种连带责任关系内部关系1.一方的行为经过其他共同诉讼人的承认，对其他共同诉讼人发生效力追加共同诉1.对于有必要共同诉讼的当事人法院应当追加；当事人也可以申请追加讼人2.应当追加的原告，已明确表示放弃其实体权利的,可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼不影响法院对案件的审理和判决。被追

35、加的被告不愿意参加诉讼的，可以缺席判决3 .一审遗漏必要共同诉讼人，二审可以根据自愿的原则进行调解，调解不成的发回重审，发回重审的裁定书不列应当追加的当事人4 .按审判监督程序再审的案件，法院发现一二审遗漏必要共同诉讼人，可以调解。调解不成的裁定撤销一二审判决、发回原审法院重审普通共同诉讼特征1.当事人一方或者双方是两人以上2 .诉讼标的属于同一种类3 .经当事人同意人民法院认为可以合并审理的诉讼4、共同诉讼人的诉讼行为具有独立性内部关系1.每个人的行为仅对自己有效区别必要共同诉讼普通共同诉讼2.裁判结果独立，法院可以依不同情形租出不同的实体处理诉讼标的不同共同同一种类诉讼请求的数量不同法律特

36、征只有一个诉讼请求不可分之诉是否需要经过当事人不需经过当事人同意，就能合并审理,同意不同并且可以追加当事人有数个诉讼请求可分之诉必须经过当事人同意，才能合并审理审理和裁判方式内部关系须一同起诉或应诉，法院必须一并审理，一并判决可以共同起诉或应诉，也可以分别起诉或应诉，法院可合并，也可分开审理，分别判决一方的行为经过其他共同诉讼人的承认，对其他共同诉讼人发生效力每个人的行为仅对自己有效起诉时人数1.当事人一方人数众多且当事人人数已经确定确定的代表2.具有同一的诉讼标的或同一种类的诉讼标的人诉讼起诉时人数不确定的代3 .代表人产生方式：可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的

37、代表人,推选不出代表人的当事人,在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行4 .委托的代表人为2-5人，每位代表人可以委托1-2名诉讼代理人5 .代表人本人也是本案的当事人。代表人的诉讼行为对其代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方诉讼请求，进行和解、调解必须经过被代表的全体当事人同意1 .当事人一方人数众多，并于起诉时仍未确定2 .诉讼标的是同一种类，普通共同诉讼表人诉讼3 .代表人产生方式：推选协商指定4 .人民法院可以发出公告；向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害5 .人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利

38、人发生效力，对未参加登记的权利人有预决效力。未参加登记的人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用已作出的判决、裁定有独立请求权的第三人无独立请求权的第三人参诉依据参诉方式参诉地位参诉依据参诉方式1 .对本案的诉讼标的有全部或部分的独立的请求权2 .在本诉进行中提出提起诉讼1 .以本诉的原告和被告作为被告提起诉讼，有独立请求权的第三人在诉讼中的地位相当于原告2 .本诉原告撤诉之后，有独三作为另案原告，本诉的原告和被告作为另案被告，诉讼另行进行1 .案件的处理结果与其有法律上的利害关系2 .本诉正在进行申请或者由人民法院通知其参加诉讼参诉地位1.不是完全独立的当事人，因此不享

39、有与当事人相等的诉讼权利：无独三无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉2.判决承担民事责任的无独三有权提出上诉3.人民法院调解时需要确定无独三承担义务的，应经第三人同意，调解书应同时送达第三人，第三人在调解书送达前反悔的，应及时作出判决可以成为无1.连环合同纠纷以及因使用原材料引起的纠纷独三的情形2.基于三角债引起的纠纷13.合同转让中的第三人2不能成为无1.与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人或者与独三的情形原告或被告第定仲裁或|有约后对州外人,或者专属恒至一方当事人2.产品质量纠纷案件中，对原被告之间法律关系以外的人，证据已证明其已经提供

40、了合同约定或者符合法律规定的产品的，或者案件中的当事人未在规定的质量异议期间内提出异议的,或者作为收货方已经认可该产品质量的（但产品有明示质量安全期除外）3.已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人如善意取得之人总结：不需要承担义务或者没有过错之人，不得成为无独三第六章诉讼代理人诉讼代理人：以当事人的名义，在一定权限范围内，为当事人的利益进行诉讼活动的人，称为诉讼代理人。特征1、有诉讼行为能力；2、以被代理人的名义，并且为了维护被代理人的利益进行诉讼活动；1代位权诉讼债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民

41、法院可以追加债务人为第三人；|撤销权诉讼-一债权人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人2合同法解释一第二十七条：债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人第二十八条：经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。第二十九条：合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生

42、纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。一涉及到转让方的抗辩权，就可以将转让方作为第三人3、在代理权限范围内实施诉讼行为；4、诉讼代理的法律后果由被代理人承担；5、在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼法定取得1.无诉讼行为能力的当事人的监护人是他的法定代理人诉讼代理人代理权限2 .多位监护人之间互相推诿或争执，由人民法院指定其中一人代为诉讼。3 .事先没有确定监护人的，可由有资格的人协商，协商不成，由法院指定相当于当事人的诉讼地位，享有当事人的所有诉讼权利，也应当履行当事人的诉讼义务；法定代理人行使权力不需要经过被代理人同意消灭1 .被代理人具有或者恢复了民事

43、行为能力2 .法定诉讼代理人丧失或者被依法撤销了监护人的资格3 .法定诉讼代理人死亡或者丧失诉讼行为能力4 .被代理的当事人死亡5 .诉讼结束委托范围律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院诉讼代理人许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人代理权限1.特别授权：诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，进行调解、提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权2.一般授权：授权委托书仅写全权代理而无具体授权的不是特别授权消灭1 .诉讼结束，代理人已经履行完毕诉讼代理职责；2 .被代理人死亡或者丧失诉讼行为能力；3 .被被代理人死亡；4 .被被代理人和代理人双方自动解

44、除委托诉讼代理关系。离婚案件的特1.在离婚诉讼中，即使有委托诉讼代理人，本人仍然需要出庭诉讼别问题2.如果确因特殊情况不能出庭的，必须要向法院提交书面意见3.本人不能表达意志，不需要出庭诉讼,他的法定代理人应当到庭法定代理人与委托代理人的区别区别法定代理人委托代理人原因依法律规定而取得基于委托人的授权人而发生代理人范围只限于对被代理人享有监护权的人范围广泛代理对象只限于无诉讼行为能力人（限制行为能力人、无民事行为能力人）被代理人有诉讼行为能力代理事项及权诉讼权利义务与被代理人一样基于委托人的授权限第七章证据、证明民事诉讼证据是指能够证明民事诉讼案件事实的一切根据特，性：1、客观性；2、关联性；

45、3、合法性（形式、来源、转化）一、本证与反证；二、直接证据与间接证据；三、原始证据与传来证据；四、言词证据与实物证据书证：书证是指以文字、符号、图画等所表达的思想内容来证明案件事实的书面文件。特征：1、书证是用文字符号记和表达一定思想内容的物品，而不是一般的物品；2、书证能表达一定的思想内容；3、书证所反映的思想内容被固定化，有较强的客观性和真实性。物证：凡是以自己存在的外形、重量、规格等标志证明待证事实的物品或者痕迹的，都是物证。特征：1、稳定性；2、可靠性。物证与书证的区别1、书证是以其表达的思想内容来证明案件事实，而物证则以它的存在、外形和特性等去证明案件事实。2、法律对书证的规定，有的

46、要求必须具备一定的形式才能够产生某种法律后果；对物证，一般没有这种要求。3、书证一般是行为人的意思表示的书面形式；物证一般是有形的物体，不包含人的意思的内容。4、审查物证时，应当对物证进行鉴定或勘验；书证一般是进行鉴定确定其真伪。证人证言：是指证人以口头或书面形式，就他所了解的案件情况向人民法院所作的陈述。特点：1、证人与客观存在的案件事实形成的联系是特定的，是他人不可替代的。2、证人只是了解案件的某些情况，他与该案的审理结果无法律上的利害关系，如果既了解案情，又与案件处理结果有利害关系，就不得为证人，而是诉讼当事人（共同诉讼人或第三人）。3、出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时

47、不得使用猜测、推断或者评论性的语言。证人的范围：第七十条凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。下列人员不能充当证人：1不能正确表达意志的人，2诉讼代理人在同一案件中不得作为证人。3办理本案的审判人员、书记员、鉴定人、勘验人、翻译人员和检察人员，不能同时是本案的证人。证人的诉讼权利：1、有权用本民族语言文字提供证言；2、对于自己的证言笔录，有权申请补充或者更正；3、因作证而侮辱、诽谤、殴打或者其他方法被打击报复时，有权要求法律给予保护；4、有权要求人民法院给予因出庭作证所支付的费用和影

48、响的收入；5、有权接受审判人员和当事人的询问。证人的诉讼义务：1、证人应当出庭作证，接受当事人的质询；2杆如实作证的义务；3、不得作虚假陈述，不得作伪证；4、遵守法庭秩序。当事人陈述：指当事人在诉讼中就有关案件的事实情况向法院所作的陈述。特点：“两重性”，即真实性与虚假性并存。鉴定结论鉴定，即鉴定人运用自己的专门知识和技能，以及必要的技术手段，对案件中有争议的专门性问题进行检测、分析、鉴别的活动。申请鉴定和重新鉴定鉴定人的诉讼权利和诉讼义务鉴定书的内容鉴定机构和鉴定人的确定：当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。勘验笔录

49、勘验，指审判人员对与案件争议有关的现场和物品进行查验、拍照、测量的活动。功能：第一，固定或者提起物证；第二，勘验制作的笔录是一种独立的诉讼证据；第三，勘验可以核实证据，澄清有关证据中的矛盾，使法官获得比较正确的心证。勘验笔录的制作勘验笔录与书证的区别：第一，书证是制作人主观意志的反映，而勘验笔录的文字和图片是客观内容的反映；第二，书证有公文书和私文书等形式，并不一定是诉讼文书，而勘验笔录则是勘验人依法制作的诉讼文书；第三，书证一般在案件发生前或者发生过程中制作，在诉讼中不得涂改或者重新制作，而勘验笔录则是案件发生后在诉讼中制作的，若记载有漏误，可以重新勘验。视听资料：是利用录音、录像以及电子计

50、算机储存的资料来证明待证事实的证据。大致有录音资料、录像资料、电脑贮存资料等表现形式。特点：第一，较大的客观性和可靠性；第二，由于视听资料具有技术先进、体积小、重量轻等特点，易于收集、保管和使用；第三，视听资料具有物证所不具备的动态连续性；第四，视听资料具有各种言词证据所不具有的直感性。第五，视听资料容易被裁剪或伪造。视听资料与书证、物证的区别书证是以书面文件记载的内容来证明案件事实的，而视听资料的音响、图像、贮存资料等，并不单纯以文字和符号表达思想内容，而是独立地反映了案件的一部或全部的真实情况和法律事实，不仅静态地反映了待证事实，而且动态地说明了待证事实的真实情景，这一点迥异于书证。物证是

51、以自己的客观实在来证明案件事实的，而视听资料是以音色、图像、贮存资料的内容来证明案件事实，两者显然不同。证据能力：是指证据资料可以被采用为证据的资格。我国证据能力的规则：1证人资格；2禁止以非法手段收集证据；3调解或者和解中的让步不具有证据能力；4证据或者证人证言须接受询问、质证。证明力：也称证据价值、证据力，它指的是证据对于案件事实有无证明作用及证明作用的大小。确定我国民事诉讼证据证明力的规则：1、有完全证明力的证据；2、不具有完全证明力的证据；3、证明力大小需要综合判断的证据；4、最佳证据证明对象：需要用证据加以证明的案件事实确定证明对象的因素：1、法律规范所确定的要件事实；2、当事人主张

52、和争议的事实。证明对象的范围：（一）（争议的案件）事实（二）外国法、地方性法规（三）（专门知识领域的）经验法则无需证明的事实：（一）众所周知的事实（二）自然规律及定理（三）推定的事实（事实推定和法律推定）（四）已为人民法院生效的裁判所确认的事实（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实（六）已为有效公证文书所证明的事实（七）诉讼上自认的事实自认：在诉讼过程中一方当事人向法院承认对方当事人所主张的不利于自己的主要的案件事实为真实。构成要件：1时间：本案诉讼中；2对象：案件主要事实；3方式：明确表示完全同意；4利害：对已不利的事实。5例外：涉及身份关系的案件除外。方式：明示自认、默示自认。四法律效果

53、：1自认者不能对其自认的事实再争执-不得任意撤回；2主张该事实的当事人免于证明责任；3法院应以自认的事实作为裁判依据；但规避法律的除外（虚假的自认）。证明责任即举证责任：指民事诉讼当事人通过提出证据证明自己主张的有利于自己的事实，避免因待证事实处于真伪不明状态而承担不利诉讼后果。证明责任的分配：法院在诉讼中按照一定规范或标准，将事实真伪不明时所要承担的不利后果（败诉风险）在双方当事人之间进行划分和确定。这是证明责任制度的核心。我国关于证明责任的立法规定一般分配原则：“谁主张，谁举证”，即民诉法第64条第1款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，

54、由负有举证责任的当事人承担不利后果。”补充规则1、证明责任分配的倒置第一，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；第二，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；第三，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；第四，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；第五，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与

55、损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。证明责任倒置：是法律直接规定本应由主张权利的一方当事人负担的证明责任，改由否认权利的对方当事人就法律要件事实的不存在承担证明责任。共同危F行为：又称号同侵权行为，是指两人或两人以上共同实施了有侵害他人权利危险的行为，对造成的损害后果不能判明谁是加害人造成的情况，因此依法应当承担连带赔偿责任的行为。构成要件：1、行为由数人实施；2、数人实施的行为均具有共同危险性质；3、损害后果非全体行为人所致，但无法判明谁为真正加害人（共同危险行为与共同加害行为的本质区别）；4、在主观上：在共同危险行为人中，既不存在共同的故意，也没有意思联络；行为人可能是单独故意，单独过失或共同