合同法的理论与实践

1、n 合同法的理论与实践生活中的合同n 第一章 合同法概述第一节 合同法的概念第二节 合同法的历史发展第三节 中国合同法的发展状况与统一合同法的制定第四节 合同法的基本原则第一节 合同法的概念一、合同n 合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（合同法第二条）n 劳动法上的合同、行政法上的合同n 民法上的合同：物权合同、债权合同、身份合同等n 合同与契约 n 合同的法律性质：n 1.合同是一种民事法律行为n 2.合同是两方以上的当事人的意思表示一致的法律行为n 3.合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的法律行为n 4.合同是当事人各方在平等、自愿的基础产生的法律行为 二

2、、合同法n 合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，是有关合同的法律规范的总称。n 包括:界定合同的法律规范； 订立合同的法律规范；n 合同成立条件的法律规范； 合同内容的法律规范；n 合同效力的法律规范； 合同履行的法律规范； n 合同保全和担保的法律规范；合同变更和转让的法律规范；n 合同解除的法律规范；合同救济的法律规范；n 合同消灭的法律规范；合同解释的法律规范；n 合同适用法律的法律规范。 n 在英美法系，合同法是与财产法、侵权行为法、信托法并立的法律部门。n 在大陆法系，合同法的上位概念是债法，债法的上位概念是民法。 第二节 合同法的历史发展n 一、古代合同法n 人类社会最早的合

3、同法是由习惯发展而来的，称为习惯法。习惯法的特点是不稳定、不统一和不公开。n 汉莫拉比法典是世界上迄今为止所发现的最古老的成文法典，其中直接规定合同的规范有80余条。n 罗马法中也有很多关于合同的规范。 n 二、近代合同法n 近代合同法是指资本主义自由竞争时期的合同法，以法国民法典中的合同法为典型代表。n 近代合同法以合同自由、平等的人格和个人责任为特征。n 三、现代合同法n 现代合同法是垄断资本主义的产物，是在近代合同法基础上发展而来的。联合国国际货物销售合同公约、欧洲合同法原则是其代表。n 现代合同法有以下特征:n 1.新的交易形式逐渐普及，如互联网和电子合同；n 2.合同自由受到一定限制

4、，如格式合同的大量运用；“强制缔约”在公用事业领域的运用。 n 3.社会责任的抬头，如无过错责任原则的运用，保险的广泛适用。n 4.合同统一化的趋势。n 5.劳动法、产品责任法、消费者权益保护法逐渐形成自己相对独立的和完善的体系，最终从民法中分离出去。第三节、中国的合同法n 一、统一合同法颁布前我国合同立法的状况n 1.1981年经济合同法n 2.1985年涉外经济合同法n 3.1987年技术合同法n 4.其他法中有关合同的特别规定n 二、统一合同法的制定n 1.1993年10月合同法立法方案出台n 2.1995年中华人民共和国合同法试拟稿起草完成n 3.1999年第九届全国人大第二次会议审议

5、通过合同法草案第五稿，颁布中华人民共和国合同法。n 三、合同法的主要特点n 1.从实际出发，总结、借鉴与吸收相结合的原则十分突出n 2.鼓励交易与意思自治的理念非常明确n 3.法律制定的时代特点非常显著n 4.经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾n 5.普遍化的合同制度与合同类型得到了全面规制n 6.立法技术不断提高，立法语言日趋规范n 四、我国合同法体系的构成n 我国合同法由总则、分则和附录构成。n 在总则中，对合同的定义，合同法的适用范围，合同法的基本原则等做出一般规定后，它按照合同的成立过程生效履行和履行保障合同权利义务的转让合同关系的终止违约责任，构建了其体系。n

6、总则与分则的关系：n （1）总则对分则具有指导作用n （2）分则中的规范对总则中的规范形成制约，具有优先适用性。n 第四节、合同法的基本原则n 一、合同法的基本原则概述n 1.基本原则的涵义n 2.基本原则的作用n （1）合同法的基本原则体现了合同立法的指导思想n （2）合同法的基本原则为合同当事人提供抽象的行为准则n （3）合同法的基本原则可以指导合同司法活动n 二、平等原则n 三、意思自治原则n 四、公平原则n 五、诚实信用原则n 六、合法性原则n 七、公序良俗原则n 八、信守合同原则n 九、鼓励交易原则n第二章、合同的分类n 第一节、有名合同与无名合同n 第二节、双务合同与单务合同n 第

7、三节、有偿合同与无偿合同n 第四节、诺成合同与实践合同n 第五节、要式合同与不要式合同n 第六节、一时性合同与继续性合同n 第七节、主合同与从合同n 第八节、束己合同与涉他合同n 第九节、实定合同与射倖合同第一节、有名合同与无名合同n 一、有名合同 有名合同是指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。合同法规定了15种有名合同。n 二、无名合同n 亦称非典型合同，是指法律尚未特别规定，也没有赋予一定名称的合同。n 三、混合合同 n 指由数个典型或非典型合同的部分而构成的合同。 n 四、区分的意义n 1.以任意性规定来补充当事人约定中的不完善之处。n 2.在有名合同中设有强制性规范，维护国家利益、社

8、会公共利益和当事人的合法利益。第二节、双务合同与单务合同n 一、双务合同n 双务合同是指双方当事人互负具有对价意义的债务的合同，如：买卖、租赁、承揽等合同。n 二、单务合同n 单务合同是指仅有一方当事人负有给付义务的合同，如赠与、借用等合同。n 三、区分的意义n 1.在同时履行抗辩权的适用上n 2.在风险的负担上n 3.在债务不履行的后果方面第三节、有偿合同与无偿合同n 一、有偿合同n 有偿合同是指当事人一方享有合同规定的权益，必须向对方当事人偿付相应的代价的合同。如买卖租赁、保险等合同。n 二、无偿合同n 无偿合同是指指当事人一方享有合同规定的权益，不必向对方当事人偿付相应的代价的合同。如赠

9、与、借用等合同。n 三、区分的意义n 1.责任的轻重不同n 2.合同主体的要求不同n 3.可否行使撤销权不同n 4.有无返还义务不同第四节、诺成合同与实践合同n 一、诺成合同n 诺成合同是指仅依当事人的意思表示一致即可认定合同成立的合同。如买卖、租赁合同。n 二、实践合同n 实践合同是指除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。如定金合同。n 三、区分的意义n 这两种合同中交付的意义不同，实践合同中交付标的物是合同成立的条件；诺成合同中交付标的物是当事人履行合同义务的行为。 第五节、要式合同与不要式合同n 一、要式合同n 要式合同是指必须依据法律规定的方式才能

10、成立的合同。n 二、不要式合同n 指对其成立法律没有要求采取特定方式的合同。n 三、区分的意义n 应当采用要式合同的场合，如果不符合形式要件，会导致合同不成立、无效或其他效果。n 我国合同法对于合同以不要式为原则，以要式为例外。n 此外，合同形式还牵涉到发生争议时举证难易问题。第六节、一时性合同与继续性合同n 一、一时性合同n 指合同的内容因一次给付即可实现的合同。如买卖、赠与合同。n 二、继续性合同n 指合同的内容非一次给付可完结，而是要继续地实现的合同。如雇佣合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、借用合同、保管合同。n 三、区分的意义n 1.在合同无效或被撤销时n 2.在合同的履行时n 3.

11、在违约的补救方面n 4.在合同解除权的发生方面n 5.在合同解除的效力方面第七节、主合同与从合同n 一、主合同指不需要以其他合同的存在为前提即可独立存在的合同。n 二、从合同n 指须以其他合同的存在为其存在前提的合同，如保证合同、抵押合同、定金合同。n 三、区分的意义n 从合同以主合同的存在为前提，主合同消灭从合同也消灭n第八节、实定合同与射倖合同n 一、实定合同n 是指合同的法律效果在缔约时已经确定的合同。绝大多数的合同都是实定合同。n 二、射倖合同n 是指合同的法律效果在缔约时尚未能确定的合同，保险合同是典型的射倖合同。n 三、区分的意义n 实定合同一般要求等价有偿，如果不等价则可能被撤销

12、或无效。射倖合同一般不能从是否等价的角度来衡量合同是否公平。n第九节、束己合同与涉他合同n 一、束己合同n 指合同当事人为自己约定并承受合同权利义务的合同。n 束己合同严格遵循合同相对性原则，第三人既不因合同而享有权利，也不因合同而承担义务，合同仅在当事人之间有拘束力。n 二、涉他合同n 指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或者义务的合同。n 涉他合同突破了合同相对性原则。n 1.为第三人利益的合同， 指当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益的合同。如保险合同。n 2.由第三人履行的合同， 指合同当事人为第三人约定了合同义务，由第三人向合同债权人履行该合同义务的合同。n 如连环买卖合

13、同，A合同的买方是B合同的卖方，他在B合同中约定，由A合同的卖方直接向B合同的买方交付买卖标的物。n 三、区分的意义n 1.明确缔约的目的不同n 2.明了合同的效力范围不同第三章、合同的订立n 第一节、概述n 第二节、要约n 第三节、承诺n 第四节、采用格式条款订立的合同n 第五节、合同成立的其他方式第一节、概述n 一、合同的订立n 合同订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。n 合同订立描绘的是缔约各方从接触、洽商到达成合意的过程，是动态行为和静态协议的统一体。n 动态行为包括要约邀请、要约、反要约整个讨价还价过程。n 静态协议是指缔约各方达成合意，其标志是承诺。这时合同成立。n 二、合同

14、成立n 合同成立是指合同因符合一定的法定要件而被法律认为客观存在。 n 合同成立要件可分为一般要件与特别成立要件。合同成立的一般要件包括：n （1）存在双方当事人n （2）双方当事人须对合同的最基本内容达成合意。n 合同的特别成立要件是指依据法律规定或当事人的特别约定，合同成立应当具备的条件。n 三、合同的生效n 合同的生效是指成立的合同符合法律的要求而能产生当事人所预期的法律效果。n 合同生效是国家通过法律评价合同的表现，是法律认可当事人的意思的结果。第二节、要约n 一、要约的概念与构成要件n 1.要约的概念n 要约是指一方当事人以缔结合同为目的向对方当事人发出的意思表示。n 要约又称发价、

15、发盘、出盘、报价等。n 2.构成要件n （1）要约必须是特定人所为的意思表示；n （2）要约必须向相对人发出，相对人一般为特定的人，但在特殊情况下，也可以是不特定人；n （3）要约必须有缔结合同的意图n （4）要约的内容必须具体确定；n （5）要约应表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。n 二、要约与要约邀请n 1.要约邀请n 要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示，又称要约引诱。n 2.要约邀请与要约的区别：n （1）两者的目的不同 n 要约的目的是同受要约人订立合同，其作用是唤起受要约人的承诺；要约邀请的目的是唤起别人的注意，其作用是希望他人向自己发出订立合同的要约。n

16、（2）两者的性质不同n 要约发出会产生一定的法律拘束力，要约人违反有效的要约应承担法律责任；要约邀请是行为人订立合同的预备行为，行为人在法律上无须承担责任。n 3.区分要约与要约邀请的标准n （1）根据法律规定n （2）根据交易习惯n （3）根据当事人提议的内容，即当事人提议中是否包括了合同成立的必要条款n （4）根据当事人的意愿，尽管当事人的提议中包括了合同成立的必要条款，但如果当事人表示不受此约束的，则该提议是要约邀请。n 4.几种具体行为的认定n （1）商品价目表n （2）招标公告n （3）拍卖公告n （4）招股说明书n （5）商业广告n （6）商品标价陈列n （7）悬赏广告n （8）小

17、贩沿街叫卖n （9）自动售货机n （10）公交车与出租车n 三、要约的法律效力n 要约的法律效力是指要约的生效及对要约人、受要约人的拘束力。n 1.要约生效的时间n （1）投邮主义（英美法系）n （2）到达主义（大陆法系）n 我国合同法采用了到达主义。n 2.要约对要约人的拘束力n 是指要约一经生效，要约人即受到要约的约束，不得随意撤销要约或者对要约加以限制、变更和扩张。 n 3.要约对受要约人的拘束力n 要约对受要约人的拘束力表现为：要约一旦生效，受要约人即取得承诺的资格，当然受要约人可以承诺，也可以不承诺。但是在强制缔约中，法律规定强制承诺的，必须承诺，此时承诺是一种法定义务。n 4.要约

18、的存续时间n 是指要约发生法律效力的期间，即承诺期间。n （1）定有存续期间的，须在此期间内承诺。 n （2）未定有存续期间的：n 1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺。n 2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。合理期间依交易习惯，考虑三因素：n 要约到达受要约人的必要时间n 受要约人考虑的必要时间n 承诺发出到达要约人的必要时间n 四、要约的撤回与撤销n 1.要约的撤回n 要约撤回是指要约人在要约生效前，使要约不发生法律效力的行为。撤回要约的通知先于或同时与要约通知到达受要约人，即可产生撤回的效力。n 在电子合同的场合，以目前的技术手段难以达到。n 2.要约的撤销n 要

19、约的撤销是指要约人在要约生效后，受要约人发出承诺通知以前，取消要约的行为。n 但是，在下列情况下，要约不得撤销：n (1)要约中确定有承诺期限n (2)要约中明确表明要约不可撤销 （3）要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已为履行合同作了准备工作。n 五、要约的消灭n 指要约失去其法律效力，要约人和受要约人均不再受其拘束。n 1.拒接要约的通知到达受要约人n 2.要约人依法撤销要约n 3.承诺期限届满n 4.受要约人对要约的内容作出实质性的变更n 5.要约人或受要约人死亡n 6.受要约人丧失行为能力第三节、承诺n 一、承诺的概念和构成要件n 承诺是受要约人同意要约的意思表示。n 一项有效的承诺

20、必须具备以下构成要件：n 1.承诺必须由受要约人作出。n 2.承诺必须向要约人作出。n 3.承诺的内容应当与要约的内容相一致。n 4.承诺必须在要约的有效期间内作出。 n 二、承诺的方式n 1.以通知方式作出n 2.以交易习惯作出n 3.通过行为作出n 三、承诺的生效n 承诺生效时合同成立n 1.承诺通知到达要约人时生效n 2.根据交易习惯或要约的要求作出承诺行为时生效n 3.采用数据电文形式订立合同的。n 四、承诺的撤回n 是指受要约人在承诺生效之前将其取消的行为。撤回承诺的通知先于或同时与承诺到达要约人时，才发生阻止承诺生效的效力。 n 四、要约的撤回与撤销n 1.要约的撤回n 要约撤回是

21、指要约人在要约生效前，使要约不发生法律效力的行为。撤回要约的通知先于或同时与要约通知到达受要约人，即可产生撤回的效力。n 在电子合同的场合，以目前的技术手段难以达到。n 2.要约的撤销n 要约的撤销是指要约人在要约生效后，受要约人发出承诺通知以前，取消要约的行为。n 但是，在下列情况下，要约不得撤销：n (1)要约中确定有承诺期限n (2)要约中明确表明要约不可撤销 （3）要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已为履行合同作了准备工作。n 五、要约的消灭n 指要约失去其法律效力，要约人和受要约人均不再受其拘束。n 1.拒接要约的通知到达受要约人n 2.要约人依法撤销要约n 3.承诺期限届满n 4

22、.受要约人对要约的内容作出实质性的变更n 5.要约人或受要约人死亡n 6.受要约人丧失行为能力n 第四节、采用格式条款订立的合同n 一、附合缔约n 附合缔约是指合同条款由一方当事人预先拟定，对方当事人只有附合该条款方能成立合同的缔约方式。n 二、格式条款和格式合同n 1.格式条款n 格式条款又称定型化合同条款、标准合同条款，是由一方当事人预先拟定合同的全部条款，另一方当事人对此不能加以讨论和变更，而只能选择接受或拒绝。n 2.格式合同n 采用格式条款，另一方当事人对此不能加以讨论和变更，而只能选择接受或拒绝全部条款的方式而订立的合同。 n 3.格式条款的特征n （1）单方事先拟定。n （2）重

23、复使用。n （3）订合同时对方当事人只能全部接受或拒绝。n （4）定型化与不变性。n 4.格式条款（格式合同）的优缺点n （1）广泛性、细节性，（2）高效率、低成本n 三、格式条款的规制制度n 1.遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。n 2.格式条款提供者的提醒对方注意义务和说明义务。 n 3.具有特定情形的格式合同条款无效n （1）提供格式条款一方免除其责任n （2）提供格式条款一方加重对方的责任n （3）提供格式条款一方排除对方的主要权利n 4.关于格式条款的特殊解释规则n （1）通常理解解释规则n （2）不利于提供格式条款一方的解释规则n （3）格式条款与非格式条款不一致时以非格式条

24、款为准的规则 第五节、合同成立的其他方式n 一、交叉要约n 1.交叉要约的涵义n 交叉要约是指当事人一方向对方为要约，适值对方当事人亦为同一内容的要约，而且双方当事人彼此并不知道对方有要约的现象。n 交叉要约一般发生在异地的非对话人之间，且要约的时间几乎为同时的场合。n 2.交叉要约的效力n （1）不能成立合同（英美法系）n （2）能够成立合同（德国法）n 我国合同法对此未作规定，但学理上一般持肯定的态度。 n 二、意思实现n 1.意思实现的涵义 n 意思实现是指根据习惯、事件性质或要约人为要约时的预先声明，实施了具有推断其意思的行为时，合同即告成立n 如旅馆为旅客预留房间，寄送邮购的物品。n

25、 2.意思实现的构成要件n （1）承诺无须通知n （2）存在可认为承诺的事实n 三、强制缔约n 1.强制缔约的概念n 是指根据法律规定或交易习惯，一个权利主体负有应相对人的请求而与其订立合同的义务，或一个权利主体有义务向相对人发出要约以订立合同。 n 这里，负有与相对人签订合同义务的主体，叫作缔约义务人。强制缔约仍采用要约和承诺的程序，只是一方当事人负有必须承诺的义务。 n 2.强制缔约的分类n （1）强制要约与强制承诺n 1）强制要约 指在某些类型的交易关系中，一方当事人必须向特定的或不特定的相对人发出要约，一旦相对人作出承诺，合同即告成立。如自动售货机，无人售票的公共汽车。n 2）强制承诺

26、，或称强制缔约，是指在某些交易中，一方当事人负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务，非有正当理由，不得拒绝承诺。如公路、铁路、飞机、电信、煤气等关乎人们日常生活的行业，即负有应消费者的请求而与其订立合同的义务。n 3.拒绝强制缔约的法律后果n （1）在强制要约的情况下，拒绝发出要约，可成立缔约过失责任或侵权责任；n （2）相对人需要缔约，应当强制缔约义务人与相对人签订合同；n （3）缔约义务人拒绝缔约给相对人造成损失的，如未能因强制缔约而得到填补的，缔约义务人还应当赔偿相对人的损失。 第四章、合同的内容与形式n 第一节、合同的条款n 第二节、合同权利与义务n 第三节、合同的形式n第一节、合同

27、的条款n 一、提示性条款n 提示性条款又称倡导性条款，合同法规定了如下条款，提示合同的缔约人：n 1.当事人的姓名或名称和住所。n 2.标的。通常指合同权利义务指向的对象。但合同法及司法解释所说的标的，是指标的物。标的条款必须清楚写明标的的名称、以使标的特定化，能够界定权利义务的量。n 3.质量和数量。n 4.价款或酬金。 n 5.履行的期限。 n 6.履行的地点和方式。n 7.违约责任。n 8.解决争议的方法。n 二、合同的主要条款n 这是合同必须具备的条款。n 合同的主要条款有的由法律直接规定，如当事人条款和标的条款；n 有的主要条款由合同的性质决定的，如价款条款是买卖合同的主要条款；n

28、有的主要条款由合同当事人约定产生。 n 三、合同的普通条款n 普通条款是指合同主要条款以外的条款。n 1.当事人在合同中约定，但无意使它成为主要条款的合同条款；n 2.当事人虽未在合同中约定，但基于法律规定或交易习惯理应存在的条款，如租赁合同中租赁期满，将租赁物还给出租人时应保持完好的条款。n第二节、合同权利与义务n 一、合同权利n 合同权利主要是指合同债权。应从以下角度把握:n 1.合同债权是请求权。n 2.合同债权是给付受领权。n 3.合同债权是相对权。n 4.合同债权具有平等性。n 二、合同义务n 1.主给付义务与从给付义务n （1）主给付义务n （2）从给付义务n 2.附随义务n 3.

29、先合同义务与后合同义务n （1）先合同义务n （2）后合同义务第三节、合同的形式n 一、合同形式概述n 合同形式是合同当事人达成合意的外在表现形式，是合同内容的客观载体。n 我国合同法关于合同形式的规定：n 1.当事人可以自由选择合同所采用的形式。n 2.当事人可以自由约定其合同应该采用的形式。n 3.当法律、行政法规规定应当采用书面形式的，订约人应当采用书面形式以满足法律对合同形式的强制性规定。n 一、口头形式n 即当事人以口头语言的方式达成的协议，口头形式包括：当面对话、电话联系。n 口头形式的优点是简便易行，不足之处是 “口说无凭”。n 二、书面形式n 即当事人以书面文字的符号有形地表现

30、合同内容的方式。书面形式包括:n 1.合同书n 2.信件n 3.数据电文n 4.其他可以有形地表现所载内容的形式，如车票、机票、保险单等。n 三、推定形式n 指当事人并不直接用口头或者书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为或者以不作为的沉默方式进行的意思表示。n第五章、合同的效力n 第一节、合同的有效要件n 第二节、合同的无效n 第三节、合同的撤销n 第四节、效力待定的合同n 第五节、合同无效、被撤销或不被追认的法律后果n 合同的效力是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人乃至第三人的强制力。第一节、合同的有效要件n 一、订立合同的当事人应当具有相应的民事行为能力n 1.自然人的缔约能力n

31、 2.法人的缔约能力n 3.其他组织的缔约能力n 二、意思表示真实n 三、不违反法律或者社会公共利益第二节、合同的无效n 一、合同无效概述n 1.合同无效的概念n 合同无效是指合同因欠缺法定生效要件而受到法律的否定性评价。合同无效一般是指自始、确定、当然地归于无效。n 2.合同无效制度的意义n 1.保障私人活动领域的正常秩序；n 2.体现国家意志、保护公共利益不被私人活动所侵害。n 二、合同无效的原因n 1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；n 2.恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；n 3.以合法形式掩盖非法目的；n 4.损害社会公共利益；n 5.违反法律、行政法规的强制性规

32、定。第三节、合同的撤销n 一、合同的撤销概述n 1.概念n 合同的撤销是指因当事人意思表示存在瑕疵，通过享有撤销权人行使撤销权，使已经成立的生效的合同归于消灭。n 2.可撤销合同具有以下的特征：n （1）从撤销对象看，主要是意思表示不真实的合同；n （2）合同是否存在可撤销原因由法律规定，但是是否行使撤销权应当由撤销权人决定；n （3）撤销权不行使，合同继续有效；一旦行使撤销权，合同自始归于无效。n 二、合同可撤销的原因n 1.欺诈n 2.胁迫n 3.乘人之危n 4.重大误解n 5.显失公平n 三、撤销权的行使n 1.撤销权的性质：撤销权属于形成权。n 2.撤销权人：n （1）受欺诈人n （2

33、）受胁迫人n （3）乘人之危的受害人n （4）重大误解的误解人n （5）显失公平的受害人n 3.撤销权行使的程序限制n 撤销权应当在除斥期间行使，除斥期间为一年。一旦行使除斥权，则使合同自始无效。第四节、效力待定的合同n 一、效力待定合同概念与特征n 1.概念n 效力待定合同是指合同欠缺有效要件，能否发生法律效力尚未确定的合同。n 2.特征：n （1）合同欠缺有效要件，但是欠缺的是非根本性的有效要件；n 2.可以通过享有追认权人的追认，使之成为有效合同，享有追认权人的追认必须是无条件的。n 二、效力待定合同的种类n 1.限制行为能力人订立的，依法不能独立订立的合同；n 2.无权代理合同；n 3

34、.无权处分合同；第五节、合同无效、被撤销或不被追认的法律后果n 一、返还财产n 二、赔偿损失n 三、收归国有和返还集体、第三人n 四、缔约过失责任n 1. 缔约过失责任概念n 缔约过失责任是指在合同订立过程中，当事人一方违反诚实信用原则的要求，因自己的故意或过失给缔约相对方造成信赖利益的损失时，依法应当承担的损害赔偿责任。（狭义）n 合同不成立、无效、被撤销或不被追认，当事人一方因此受有损失，对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失的责任。（广义）2.缔约过失责任的构成（1）缔约过失责任发生于订立合同的过程中、合同无效、合同被撤销时；（2）当事人一方须有缔约过失行为；即由违反先合同义务的行为

35、；（3）缔约过失行为造成缔约相对人的损失；即有因果关系；（4）违反先合同义务者有过错。n 3.缔约过失责任的主要类型n （1）恶意缔约；n （2）欺诈缔约；n （3）违背诚实信用原则的缔约；n （4）不履行报批义务而造成合同未能生效的缔约过失责任；n （5）擅自撤销要约时的缔约过失责任；n （6）缔约之际未尽通知义务、保密义务的缔约过失责任；n （7）缔约之际未尽保护义务时的缔约过失责任；n （8）合同不成立时的缔约过失责任；n （9）合同无效时的缔约过失责任；n （10）合同被变更或被撤销时的缔约过失责任；n （11）合同不被追认时的缔约过失责任；n （12）无权代理情况下的缔约过失责任。n

36、 4.缔约过失责任的赔偿范围n （1）缔约的费用；n （2）准备履行所支出的费用；n （3）上述费用的利息。n 5. 缔约过失责任与违约责任的区别n （1）违约责任以有效的合同关系的存在为前提，缔约过失责任是在缔约过程中以及合同不成立、不生效的情况下产生的责任；n （2）违约责任违反的是合同义务，即约定义务，缔约过失责任违反的是先合同义务；n （3）违约责任可以由当事人约定责任形式，缔约过失责任是法定责任，责任形式以损害赔偿为限；n （4）违约责任适用严格责任原则，缔约过失责任适用过错责任原则；n （5）违约责任赔偿履行利益的损失，缔约过失责任赔偿信赖利益的损失。第六章、合同的履行n 第一节、

37、合同履行的原则n 第二节、合同履行的规则n 第三节、合同履行中的抗辩权n 合同履行是指债务人全面、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。n 合同的履行是债务人完成合同债务的行为，即所谓债务人的给付行为。第一节、合同履行的原则n 一、适当履行原则n 又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限，履行地点，以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则。n 二、协作履行原则n 协作履行原则是指当事人不仅应当适当履行自己的合同债务，而且应当基于诚实信用原则的要求，在必要的限度内，协助相对人履行债务的履行原则。协作履行原则包含：n

38、 1.债务人履行合同债务时，债权人应适当受领给付；n 2.债务人履行合同债务时，债权人应创造必要条件，提供方便；n 3.债务人因故不能履行或不能完全履行合同义务时，债权人应当采取措施防止损失扩大，否则，应当就扩大损失的部分自己承担责任。n 三、诚实信用原则n 合同法第60条规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。n 四、经济合理原则n 经济合理原则是指在合同履行过程中，应当讲求经济效益，以最少的成本取得最佳的合同效益。n 贯彻经济合理原则具体表现为：n 1.债务人应选择最经济合理的运输方式；n 2.选择合同履行期应体现经济合理原则；n 3.履

39、行债务应体现经济合理原则；n 4.选用设备应体现经济合理原则；n 5.变更合同应体现经济合理原则。n 五、情势变更原则n 情势变更原则是指：合同依法成立后，因不可归责于当事人的原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础丧失或动摇，如果继续维持合同原有的效力会产生显失公平的结果，则允许变更或解除合同的原则。n 情势变更原则的适用条件是：n 1.须有情势变更的事实；n 2.情势变更须发生在合同成立以后，履行完毕之前；n 3.须情势变更的发生不可归责于当事人；n 4.须情势变更是当事人所不可预见的；n 5.须情势变更使履行原合同显失公平。第二节、合同履行的规则n 一、履行主体n 二、履行标的n 三

40、、履行地点n 四、履行方式n 五、履行期限n 六、履行费用第三节、合同履行中的抗辩权n 一、概述n 抗辩权，又称异议权，是对抗对方的请求权或否认对方权利主张的权利。n 二、同时履行抗辩权n 1.概念n 同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在相对人未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。n 2.构成要件n （1）须因同一双务合同互负债务，且此两债务之间具有对待给付关系。n （2）双方当事人的债务不存在履行上的先后顺序。n （3）双方当事人的债务均已届清偿期。n （4）对方未履行债务或未适当履行债务。n （5）须对方的对待给付是可能履行的，否则应用合同解除制度解决。n 3.同时履行抗辩权

41、的适用范围n 同时履行抗辩权制度主要适用于双务合同，如买卖、互易、租赁、加工承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。n 4.同时履行抗辩权的行使n 同时履行抗辩权的行使需要权利人以意思表示通知对方当事人。n 5.同时履行抗辩权与违约责任的关系n 在构成违约的情况下，守约方行使同时履行抗辩权，不影响向违约方主张违约责任。n 三、顺序履行抗辩权n 1.概念n 顺序履行抗辩权，又称先履行抗辩权，后履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行其债务之前或履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其履行的请求。n 2.构成要件n （1）因同一双务合同互负债务，且此两债务之间具有对

42、价关系。n （2）两个债务须有先后履行的顺序。n （3）先履行一方到期未履行债务或未适当履行债务。n 3.顺序履行抗辩权的效力n 后履行一方可以中止履行自己的债务n 顺序履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。n 四、不安抗辩权n 1.概念n 不安抗辩权，是指双务合同中，先履行一方有确切的证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力时中止履行自己合同债务的权利，并在后履行方于合理期限内未能恢复履行能力或提供担保时解除合同的权利。n 2.构成条件n （1）因同一双务合同互负债务，且此两债务间具有对价关系。n （2）该合同必须属于异时履行。n （3）先履行方的债务已届清偿期。n （4）

43、先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。n 3.不安抗辩权的行使n 为了兼顾后履行方的利益，也便于后履行方及时提供担保，合同法规定了行使不抗辩权人的通知义务，同时规定滥用不安抗辩权时，应当承担违约责任。n 4.不安抗辩权的效力n （1）先履行方可以中止履行合同。n （2）在合理期限内，后履行方未提供担保且未恢复履行能力而要求对方履行的，先履行方可以拒绝。n （3）在合理期限内，后履行方提供担保或者恢复履行能力，先履行方应当继续履行合同。n （4）合理期限届满后，后履行方未提供担保且未恢复履行能力的，中止履行的一方可以解除合同。第七章、合同的保全n 第一节、债权人的代位

44、权n 第二节、债权人的撤销权n 合同的保全，或合同债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。n 我国合同法第73条、第74条分别规定了债权人代位权制度和债权人撤销权制度。第一节、债权人的代位权n 一、债权人代位权的概念和性质n 债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利的权利。n 债权人代位权起源于罗马法中的代位请求权或间接诉权。n 二、债权人代位权的成立要件n 1.债务人

45、须享有对第三人的权利n 债务人对第三人权利的范围 n （1）纯粹的财产权利，如合同债权、不当得利返还请求权、物权及物上请求权、损害赔偿请求权等。n （2）主要为财产上的利益而承认的权利，如对重大误解、显失公平等民事行为的变更权或撤销权。n （3）诉讼上的权利，如为取得财产权利的提起诉讼的权利。 n 但是凡专属于债务人本身的权利，如基于抚养关系、赡养关系、继承关系的给付请求权；基于劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人生伤害赔偿等的请求权，均不得由债权人代为行使。n 2.债务人怠于行使其权利。n 即债务人应当行使并且能够行使而不行使其权利。n 3.债务人已陷于迟延。n 4.债务人

46、怠于行使损害了债权人的债权。n 三、债权人代位权的行使n 1.债权人以自己的名义行使代位权n 即债权人为原告，次债务人为被告，债务人为诉讼中的第三人。n 2.代位权的行使方式n （1）直接行使方式，n （2）裁判行使方式，我国合同法规定采用裁判行使方式，因此，在我国代位权的行使必须通过诉讼方式进行。n 四、代位权行使的效力n 1.对债务人的效力n （1）代位权行使的结果直接归属于债务人n （2）限制债务人的处分权n （3）行使代位权的费用由债务人负担n 2.对第三人的效力n 代位权的行使并不影响第三人的法律地位和利益，第三人可以对抗债务人的抗辩权均可以用来对抗债权人。n 3.对债权人的效力n

47、代位权行使的结果不能直接归于债权人自己，行使代位权也不能超出债务人权利的范围第二节、债权人的撤销权n 一、债权人撤销权的概念n 债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。n 债权人撤销权起源于罗马法，因其由罗马法务官保罗创设，故又称保罗诉权。n 二、债权人撤销权的成立要件n 1.客观要件n （1）必须有债务人的行为n 根据合同法第74条第1款的规定，债权人可撤销的债务人的行为包括：n 1）放弃到期债权的行为，n 2）无偿转让财产的行为，n 3）以明显不合理的低价转让财产的行为。n 司法解释2009年第5号补充了三种可撤销的行为：n 1）债务人放弃其未到期

48、的债权，n 2）放弃债权担保，n 3）恶意延长到期债权的履行期。n （2）债务人的行为必须以财产为标的n 非以财产为标的的行为不得予以撤销，如结婚、收养等。n 拒接赠与、抛弃继承权或遗赠等行为虽然以财产为标的，但它们并未减少债务人的责任财产，故不属于撤销权行使的范围。n （3）债务人的行为有害债权n 有害债权是指债务人的行为减少了责任财产，从而危及债权人债权的实现。n 有害债权的行为可以是减少积极财产，如无偿转让财产；也可以是增加消极财产，如新承担债务。n 2.主观要件n 主观要件是指债务人和第三人具有主观上的恶意，即在实施行为时明知有害于债权人的债权而仍然进行。n 对于主观要件的适用，因债务

49、人行为是有偿或无偿而不同，当债务人的行为是无偿时，只要具备客观要件，无须具备主观要件，债权人即可行使撤销权。如债务人的行为是有偿时，则须具备主观要件和客观要件，债权人方能行使撤销权。n （1）债务人的恶意n 1）意思主义，恶意是指债务人在行为时须有诈害的意思。（德国、瑞士采用）n 2）观念主义，恶意是指债务人明知其行为有害于债权人的债权而仍然进行。（法国、日本采用）n 债务人的恶意以债务人行为时为准。n （2）受益人的恶意n 受益人的恶意，是指第三人在取得财产利益时，已经知道债务人的行为有害于债权人的债权。n 受益人必须在受益时为恶意，在受益后才为恶意的，不得行使撤销权。n 受益人的恶意应由债

50、权人举证。但债权人能证明债务人行为有害于债权，且依当时情况应当为受益人所能知晓的，可推定受益人为恶意。n 三、撤销权的行使n 1.行使撤销权的主体n 行使撤销权的主体，是因债务人的行为而使债权受到损害的债权人。n 2.撤销权行使的方式n 撤销权的行使须由债权人以自己的名义通过诉讼方式进行。n 3.撤销权行使的效力n （1）对债务人的效力：被撤销的债务人的行为自始无效，并发生返还财产，赔偿损失的责任。n （2）对债权人的效力：返还的财产归入债务人的责任财产中，行使撤销权所支出得费用可向债务人求偿。n （3）对受益人的效力：返还财产。n 4.撤销权行使的法律限制n 撤销权行使的除斥期间为1年，自债

51、权人知道或应当知道撤销事由之日起计算。第八章、合同的担保n 第一节、合同的担保概述n 第二节、保证n 第三节、定金第一节、合同的担保概述n 一、合同担保的概念与特征n 1.概念n 合同担保，是指依照法律规定或当事人约定而设立的促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。n 2.合同担保的特征n （1）从属性n （2）补充性n （3）保障性n 3.合同担保的分类n （1）一般担保与特别担保n 1）一般担保：如债权人的代位权和撤销权n 2）特别担保：为了克服一般担保的不足，对个别债权单独设立担保，合同担保为特别担保。n （2）人的担保、物的担保、金钱担保n 1）人的担保：是指以人的信用

52、设立的担保。如保证、连带债务。n 2）物的担保：是指以物为标的设立的担保，如抵押、质押、留置；所有权保留也属于物的担保。n 3）金钱担保：是指以金钱为标的设立的担保，如定金、押金。n 3）法定担保和约定担保n 1）法定担保：如留置。n 2）约定担保：如抵押、质押、保证、定金。n （4）本担保和反担保n 1）本担保n 2）反担保第二节、保证n 一、保证的概念与特征n 1.概念n 保证，是指债务人以外的第三人为债务人履行债务而向债权人所作的一种担保。当债务人不履行债务时，由该第三人按照约定履行债务，或承担责任的担保方式。在保证涉及的法律关系中包括：债权人，保证人，被保证人（债务人）。n 2.保证的

53、特征n （1）从属性n 1）存续上的从属性，即属于从合同n 2）保证范围上的从属性，即保证范围不得大于主合同的债务n 3）移转上的从属性，n 4）变更上的从属性，n 5）消灭上的从属性n （2）相对独立性n 保证债务虽从属于主合同债务，但并非成为主合同债务的一部分，而是另一个独立的债务，具有独立性。n （3）补充性n 即保证是对主合同债务人的债务履行能力的补充。n 二、保证合同n 1.概念与特征n 保证合同，是保证人与债权人订立的当主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的合同。n 保证合同是单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同、从合同。n 2.保证合同当事人n 保证合同当事人是保证人和

54、债权人。n 保证人必须是具有代为清偿能力的人。n 根据担保法规定，下列法人和社会组织不得充当保证人:n （1）国家机关n （2）公益性事业单位n （3）企业法人的分支机构、职能部门n 3.保证合同的内容n （1）被保证的主债权种类和数额n （2）债务人履行债务的期限n （3）保证的方式n （4）保证担保的范围n （5）保证期间n （6）双方认为需要约定的其他事项n 保证合同应当采用书面形式。n 三、保证范围n 保证范围当事人有约定的根据约定，没有约定的根据担保法的规定确定。n 担保法规定了以下法定担保范围：n 1.主债权n 2.利息n 3.违约金n 4.损害赔偿金n 5.实现债权的费用n 四、保证方式n 1.一般保证与连带保证n （1）一般保证n （2）连带保证n 2.单独保证与共同保证n （1）单独保证n （2）共同保证n 3.定期保证与无期保证n （1）定期保证n （2）无期保证：保证合同未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月或者2年内请求保证人承担保证责任。n 五、保证的法律效力n 1