浅谈法律上的过错与责任

1、 摘 要：艾特机械网分析过错是行为人未尽自己应尽而能尽的注意能力，从而违反注意义务，因而为法律所不容、应受非难和谴责的行为的意志状态。过错是法律上的重要概念。行为人如果违反了法律规定，要否承担法律责任，一般均要考虑其主观因素。不过，在部门法上，对此项因素的要求标准，有较大差异。了解它，可以很好地诠释法律的价值。 关键词：法律过错；过错标准；法律责任 一、法律上的过错 （一）过错的概念 过错是行为人未尽自己应尽而能尽的注意能力，从而违反注意义务，因而为法律所不容、应受非难和谴责的行为的意志状态。 （二）过错的要素 在撇开法人或非法人组织体层面的情况下，过错概念中包括了下列要素： 1主体要素具有完

2、全或不完全民事行为能力的人 民事行为能力，是自然人能以自己的行为取得民事权利，承担民事义务的能力。它以意思表示能力、判断行为后果的能力为前提。完全民事行为能力人，凭自己的心智完全能够判断行为后果，故能成为过错的主体；限制或无民事行为能力人，从事与其相适应心智的行为，能够判断部分行为的后果，故在特定情况下，也可以成为过错的主体。 2主观要素 主观心理状态 过错是指行为人欠缺注意的主观心理状态。行为人行为时的主观状态，应当是行为人实施客观行为的决定因素，是发动或支配行为的动力。若受有瑕疵的心理状态支配的行为，造成了对他人的损害，则该有瑕疵的心理状态，就是有过错的。至于注意义务的标准，依主观过错标准

3、和客观注意标准而有所区别。 3客观要素行为人从事了在法律上应受到非难的行为 过错是一个主观和客观要素相结合的概念，有过错的心理状态已外化表现为，行为人从事了在法律上应受到非难的行为事实。 4客体要素法律的否定 从过错的形成机制看，其因果顺序应当是：存在法律行为人欠缺对法律的注意义务违法行为损害事实应承担法律责任。 （三）法律上的过错与一般语义下的过错之别 过错作为一个法律概念，应当突出法律对于行为人（自然人）心理态度的否定，也就是说基于过错而为的行为，都为法律规则所不容，一般也被社会道德所否定。但是，社会道德并不能代替法律规则。道德规范与法律规范之间并不是一一对应的。在某种情况下，法院会责令行

4、为人对某些符合道德的行为，承担侵权责任；在某种情况下，法律并不认为某些不道德的行为会构成侵权，因为作为社会中的人，彼此之间都存在容忍的义务，法律并不能够对于所有的伤害都要加以救济。所以，在法律上，“过错”首先应当认定为法律概念。其次，需要关注的是，法律规则与社会道德之间，紧密相连。 至于法人或非法人组织体层面，由于它们作为一个统一的组织体，有自己的机关等机构，而这些机关等机构是由自然人组成的，可以形成并实现自己的意思，从而决定了它们具有意思能力，这也是法人或非法人组织体形成过错的基础。 二、法律责任 法律责任是由特定法律事实引起的。当法律关系主体之间已经形成了特定的权利义务关系，如果其违背了这

5、种设定或者发生法律规定的事件，就应承担相应的法律责任。可见，法律责任是指由违法行为、违约行为、或者由于法律规定引起，而应由法律主体承受的某种不利的法律后果。法律责任促使义务主体履行法定义务，又可对权利主体的被害权益，进行权利救济，体现了国家权力的处罚、保护、教育与预防之功能。法律责任有两个特点：第一，承担法律责任的最终依据是法律。承担法律责任的具体原因可能各有不同，但最终依据是法律。第二，法律责任具有国家强制性。即法律责任的履行由国家强制力保证。当然，国家强制力只是在必要时，在责任人不能主动履行其法律责任时，才会使用。 法律责任有以下五种类别： 1.刑事责任。刑事责任，是指行为人因其犯罪行为所

6、必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。刑事责任的特点是：第一，产生刑事责任的原因在于行为人行为的严重社会危害性，只有行为人的行为具有严重的社会危害性才构成犯罪，才能追究行为人的刑事责任。第二，刑事责任是犯罪人向国家所负的一种法律责任。它与民事责任由违法者向被害人承担责任有明显区别，刑事责任的大小、有无，都不以被害人的意志为转移。第三，刑事责任是一种惩罚性责任，是所有法律责任中最严厉的一种。第四，刑事责任基本上是一种个人责任。一般来说，只有实施犯罪行为者本人才能承担刑事责任。当然，刑事责任也包括集体责任，有些国家称为法人犯罪，在我国称为单位犯罪的刑事责任。不管是惩处个人，还是惩处

7、单位，都是为了惩罚犯罪者，救济被侵害的权利，预防犯罪的再发生。第五，刑事法律是追究刑事责任的唯一法律依据，实行罪行法定。 2民事责任。民事责任，是指民事主体由于违反法律、违约或者法律规定的其他事由所应承担的一种法律责任。根据承担民事责任的原因，将民事责任分为：由违约行为产生的违约责任；由侵权行为产生的一般侵权责任；由法律规定产生的特殊侵权责任。民事责任的特点是：第一，民事责任主要是一种救济责任。民事责任的功能主要在于救济当事人的权利，赔偿或补偿当事人的损失。当然，民事责任也执行惩罚的功能，具有惩罚的内容，如违约金本身就含有惩罚的意思，但这并非主要功能。第二，民事责任主要是一种财产责任。第三，民

8、事责任主要是一方当事人对另一方当事人的责任。在法律允许的条件下，多数民事责任可以由当事人协商解决。 3行政责任。行政责任，是指因违反行政法或因行政法规定的事由而应承担的法律责任。行政责任的特点是：第一，承担行政责任的主体，是行政主体和行政相对人。第二，产生行政责任的原因，是行为人的行政违法行为和法律规定的特定情况。第三，通常情况下，对行政相对人适用过错责任，特殊情况下，则实行过错推定的方法。在法律规定的一些场合，对执法主体实行违法责任原则。第四，行政责任的承担方式多样化。首先，行为责任是行政责任中数量很大的责任形式，如停止违法行为，撤销违法的行政行为，履行职务或法定义务，恢复原状、返还原物等；

9、其次，精神责任在行政责任中所占的比重明显高于其他法律责任，如通报批评，赔礼道歉，承认错误；再次，财产责任仍然是行政责任的重要形式，如赔偿损失、罚款；最后，行政责任也包括人身责任，如拘留。这些责任共同执行着行政责任惩罚、救济与预防的功能。 4.违宪责任。违宪责任是指由于有关国家机关制定的某种法律和法规、规章，或者有关国家机关、社会组织或公民从事的与宪法规定相抵触的活动，而产主的法律责任。虽然广而言之，所有违法行为都是违宪行为，但是，构成违宪责任的违宪行为与一般违法行为还是有区别的。因为宪法规范不仅为普通法律提供了立法依据，而且，它还有自己特定的调整对象，即国家机关之间的相互关系，以及它们与社会组

10、织、广大公民之间的相互关系。对违反这类宪法规范的行为，是不能通过追究刑事责任、民事责任或行政责任来预防和制止的。 5国家赔偿责任。国家赔偿责任，是指国家对于国家机关及其工作人员执行职务、行使公共权力损害公民、法人和其他组织的法定权利与合法利益，所应承担的赔偿责任。国家赔偿责任的特点是：第一，产生国家赔偿责任的原因，是国家机关及其工作人员在执行职务过程中的不法侵害行为。第二，国家赔偿责任的主体是国家。第三，国家赔偿责任的范围包括：行政赔偿与刑事赔偿两部分。行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使职权时，侵犯行政相对人人身权、财产权造成损害而给予的赔偿。刑事赔偿是指行使国家侦查、检察、审判、监狱管理

11、职权的机关，在刑事诉讼中，侵犯当事人人身权、财产权造成损害而给予的赔偿。 法律责任与法定权利和义务有着密切的联系：首先，法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果，防止权利人权利行使不当或滥用权利；其次，在权利人受到妨害，或行为人违反法定义务时，法律责任又成为其救济权利、强制义务人履行义务或追加新的义务的依据；再次，法律责任通过否定的法律后果来对权利、义务的顺利实现，提供终局保障。 值得注意的是，法律责任的承担，一般是以行为人存有过错为前提的。比如，在我国，对明星做广告代言人出了问题，应承担什么法律责任？过去长期并无专门的法律规范，而新修订的食品卫生法对其有所涉猎，该法第55条

12、指出：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”这就是说，明星代言虚假广告，可能要与生产者向消费者承担连带赔偿的民事责任。但如果是故意的，又造成严重后果，那就不只是民事责任的问题了，而可能涉嫌共同犯罪。所以，为防患于未然，明星应当尽到一个“善良管理人”的注意。仅仅是“查看”有关代言材料，是远远不够的！应当到有关主管部门核实证件的真伪，到现场实地考查，向有关知情人调查，以核实代言内容的真伪，避免“过错”。这样，才可能有效降低被追究法律责任的风险。 三、法律上的过错与责任之关系 （一）过错与责任的逻辑关系 在法律上，有过

13、错必定承担法律责任，当然，在特定的条件下，这个法律责任不一定由其本人来承担。不过，需要说明的是，没有过错，根据法律规定有时也应承担法律责任，这一般存在于民法领域。所以，任何人生活在世上，均存在法律风险。比如，民事赔偿法上的公平责任原则和替代责任的适用，以及过错推定责任原则的运用，均增加了人们生产、生活中可能承担法律责任的不确定性，所以，我们对法律风险，应有足够的估计。 过错责任的构成要件是： (1)行为的违法性。所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为，违反了法律的禁止性规定或强制性规定。 (2)损害事实的客观存在。损害事实，是指一定的行为致使权利主体财产权、人身权受到侵害，并造成财产利益和非财

14、产利益的减少或灭失的客观事实。 (3)违法行为与损害结果之间存在因果关系。侵权行为中的因果关系，是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为所引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。因果关系是复杂多变的，往往一个损害后果的出现，是由多个原因引起的，既可能有主要原因与次要原因，也包括直接原因与间接原因。 (4)行为人主观上有过错。过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。这个主观心态，要考虑违法行为人的认知能力（年龄因素、智力因素）、控制能力，以及行为可能损及他人和社会合法权益的危害性、危险性判断。 过错包括故

15、意与过失两种形式，而过失的核心在于注意义务，这就引发注意义务标准的问题。根据国外的学说和实践，一般分三种：一是普通人的注意，即在正常情况下一般人即可尽到的注意程度；二是应为处理自己事务为同一的注意，即行为人平日处理自己事务所用到的注意程度；三是善良管理人的注意，它与罗马法上的“善良家父之注意”和德国法上的“交易上必要之注意”相当，即依据交易上的一般观念，具有相当知识经验的人，对于一定事件所用到的注意程度。 (1)普通人的注意。普通人的注意，指在通常的情况下，仅用轻微的注意，即可预见到的情形。举例来讲，某人某日在打扫房间时，随手将一空酒瓶从六楼阳台上抛出。某人的此种行为，就是违反了普通人的注意义

16、务。 (2)应与处理自己事务为同一的注意。判断此种注意义务，应以行为人平日处理自己事务所用的注意为标准。 (3)善良管理人的注意。所谓善良管理人的注意义务，是指依某特定行业的专业人士，所能尽到防止他人损害的最大努力。这种注意义务认为，具有相当知识经验的人，对于一定事件所用的注意义务为标准，来判断行为人是否有过失。一般来说，某一民事主体所负善良管理人的注意义务，与其所从事的职业、所承担的职责联系比较紧密，比如医师、律师、会计师、高速公路管理部门等，在其所从事的职业或在其承担的职责范围内，所负的注意义务，都应当是善良管理人的注意义务。 可见，注意义务及其标准的确立，实际上是减缩了人们对违反法定义务

17、的承担。如果把人们的注意能力和注意标准无限制地提高，使之等同于法定义务本身，那就会出现人们一旦违反法律，就被追究法律责任，不再考虑过错，这就是无过错责任原则（违法责任原则）。有时候，在过错责任的四个构成要件中，不但不考虑过错，甚至连行为的违法性因素都不加以考虑，而只考虑损害事实的客观存在，以及当事人与损害事实之间存在一定的因果关系，即可判定当事人承担法律责任，这就是公平责任原则。 现代民事司法实践中，绝大多数情况下，过错实际是一个客观的概念。但在刑事司法实践中，它却永远是一个主观的概念！它反映了刑事责任的追究，必须以罪过为前提，体现了法律的人性关怀。 （二）部门法上的过错与责任之关系 1在民法

18、领域，除有过错的本人承担民事责任外，还存在替代责任。替代责任是指行为人不是就自己的侵权行为引起的损害对他人承担侵权责任，而是就第三人实施的侵权行为对他人承担的侵权责任。替代责任是特殊的侵权责任形态，须有法律的明确规定。替代责任具有以下特点：(1)责任人与侵权行为人分离。例如：被监护人致人损害的，被监护人没有财产的，由监护人承担侵权责任。医务人员因过错导致医疗损害的，由医疗机构承担侵权责任。(2)责任人与侵权行为人之间具有特定的关系。例如：监护关系（如侵权责任法第32条）、雇佣关系（如<侵权责任法第34条）、利益归属关系（如侵权责任法第35条）等。(3)替代责任又可分为不可追偿的替代责任和

19、可追偿的替代责任。前者如：用人单位承担替代责任后，不能向无过错的工作人员追偿；监护人承担替代责任后，不可向被监护人追偿。后者如：用人单位承担替代责任后，可以向有过错的工作人员追偿；房屋的建设单位和施工单位因为房屋倒塌承担连带责任后，可以向有过错的勘查单位、设计单位、监理单位追偿。(4)替代责任本身为无过错责任。只要符合法律规定的构成要件，责任人就应当为他人的侵权行为承担替代责任，对他人的侵权行为是否具有过错，在所不问。 2在刑法领域，犯罪行为人罪责自负。根据罪责自负原则，犯罪的刑事责任必须自己承担，自作自受，绝不允许转嫁他人。各国刑法中普遍认为：只有有目的、明知和轻率的行为，才能构成犯罪。所以

20、，刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外。构成犯罪应当具备其中一种心理状态。只有按照这一归责原则，人们才能谴责那些在伦理上有罪过、在人格上有缺陷的犯罪行为，也才有可能有效地打击犯罪和预防犯罪。虽然从表面看来，侵权行为与刑事犯罪行为，好像只是行为轻重与量上的差异，侵权法的许多规则，比如过失共同侵权、共同危险推定过失责任、雇主的替代责任等等，都能类推并适用于刑法，实际上，在不少场合，会得出非常荒谬的结论。之所以这样，是因为刑法深究罪过的本质！ 3在行政法领域，在过错与责任的关系问题上，对行政主体和行政相对人实行差别化原则。行政主体的执法行为，应负有更多的注意义务，他们必须熟悉法律法规，注意

21、保护行政相对人的合法权益。反映在承担行政责任上，行政相对人有违反行政法的行为，行政主体要加以处罚，就必须考虑此行为是出于行为人的过错。但是，如果行政主体有违法行为，侵犯了行政相对人的合法权益，一般只要行政主体实施了违法行为，就视为其存有过错，除法律另有规定的除外，就不再深究其主观因素。 4在劳动法领域，劳动法将用人单位履行劳动合同的部分义务，设定为法定义务。所以，用人单位履行劳动合同，不但要承担劳动合同约定的义务，更重要的是，还要承担劳动法和劳动行政规章所规定的强制性法定义务。这样一来，用人单位违反劳动合同的民事责任，就会出现两种情况：一是违反的若是法定义务的内容，是以严格责任为归责原则；二是

22、违反的若是约定义务的内容，就以过错责任为归责原则。而劳动法将劳动者违反劳动合同的民事责任，则采取过错责任的归责原则。 四、过错责任的价值 （一）过锴责任原则的本质是自由和公平 过错责任原则，是民事责任的一项基本归责原则。归责原则，是指依据法律确定的标准，来确认和追究行为人民事责任的规则，是确定行为人民事责任的根据和标准。通常情况下，法治国家强调保障个人自由，但亦要求个人自由得有一定限制，当个人自由给社会造成危害，或对他人人身或财产造成损害时，那么法律就会要求行为人承担责任。过错责任原则，自诞生之日起，经历了主观过错学说到客观过错学说的历程，随着社会经济形势的客观变化，为了更有效地救济受害人，人们在过错原则的基础上发展出了过错推定原则。 过错责任原则，本质上是一种理性自由法则。如果一个人的行为达到了法律和道德所要求注意的程度，其行为便无可指责，而不必被强制承担责任，比如意外事件。过错责任原则，是以过错为归责的构成要件和最终要件，作为行为人责任范围的重要依据，有利于确定人的行为标准。协调利益冲突，维护社会公正。 过错责任原则，横跨民事责任的两大领域，既适用于侵权责任，也适用于合同责任。在我国现行的民法体系中，有三种责任形式，分别是过错责任、公平责任和无过错责任。相对于其他两种