难点探究工程垫资的风险及防范措施

1、难点探究-工程垫资的风险及防范措施 工程垫资是指工程承包方在合同签订后承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人依据约定支付工程价款的施工承包方式。由于建筑市场上的不规范行为，随着国内外建筑市场竞争日趋加剧，带资承包已成为施工企业能否取得项目的重要砝码。拥有雄厚的资金和很强的融资实力，已成为能否赢得工程项目的重要因素。所以我们有必要正视施工企业在建设工程中的垫资现象，并且从不同角度提出防范垫资风险的策略。 垫资的法律风险 依据1996年建设部等有关部委发出的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知，严格禁止施工企业在施工过程中为发包方垫

2、资。围绕建设部等部委的1996年关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知，很多业内人士和法律专家、学者提出了质疑，因为从法律的基本理论上看，建筑工程中施工单位垫资的行为，并没有违反任何当时有效的法律、法规强制性规定；而且依据最高人民法院针对该通知的答复，建设部等部委的通知不属于法律法规，人民法院在审判活动中不能依据该通知，做出“垫资无效”的判决。所以该通知给实践中垫资行为带来的法律风险，在司法实践中已经解决了。而且依据目前通行的国际惯例，建筑市场的承包人在施工过程中垫资的现象已经被很多国家所承认，在法律上是不加禁止的。 2005年1月1日起施行的最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法

3、律问题的说明第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人恳求依据约定返还垫资及其利息的，应支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，依据工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人恳求支付利息的，不予以支持。”在该司法说明中，最高人民法院明确承认了现实中广泛存在的承包方垫资行为，并且对于人民法院在审理施工企业在建设工程中垫资的案件，做出了较为详细的规定。 总结上述国家对于建设工程中承包方垫资的看法，其实是有一个潜在的基本理论和发展脉络的。最基本的理论还是中华人民共和国合同法的关于“契约自由”的规定，也即是国家对于一般的民事行为

4、，主见由当事人对自己的行为详细规定，施工企业是可以垫资的；同时依据民法中的“意思自治”的原则，当事人要对自己的确定和行为担当相应的后果和责任，施工企业要为自己的垫资行为担当可能的不利后果垫资的实际风险。 垫资的实际运作风险和防范 虽然建设工程中施工企业的垫资行为的法律风险已经解决了，但是在实践中，企业的详细垫资行为是各不相同的，这些不同的行为可能会引发其它的风险： 1.关于“硬垫”的风险 所谓建筑工程中施工企业的“硬垫”行为是指，施工企业通过企业间资金借贷的方式，干脆把资金借给发包方，这其实是一种企业间的资金拆借行为。依据我国有关的金融法规之规定，单位之间的资金拆借属于国家特许经营的项目，只有

5、特定的金融机构才能对企业借款。所以，在“硬垫”中，这种企业间的借贷行为是违反国家金融法规的，即使借贷双方签订了资金借贷合同，也是不受法律的爱护的。而且因这种借贷行为产生的利息会被依法没收，对借贷双方还要从企业行政管理体系进行惩罚。假如对方的偿还力不足的话，甚至连本金的回收都没有保证。 2.“软垫”的风险 和上述“硬垫”的行为相对应的就是“软垫”的行为，所谓“软垫”就是指发包人要求承包人实际先行支付工程项目的材料费、劳务费等资金，从而变更习惯上的工程预付、中间结算或竣工结算的比例和时间，最终达到由施工企业垫资的目的。此种状况目前最为普遍。 实行软垫的方式对于发包方是没有风险的，但是对于承包方而言

6、，却存在着多重风险： 1)承包商为垫资而融资带来的风险。 2)因赊欠材料设备款带来的风险。 3)因发包人经营不善带来的风险。 4)因发包人有意拖欠工程款带来的风险。 5)因人工费纠纷所带来的风险。 6)因市场变更带来的风险(如材料、设备、人工费大幅上涨)。 7)因建设单位转让建设项目带来的风险。 8)因不行拍卖物招致的风险。如承接的学校、医院及军事设施等工程项目，在缺乏担保的状况下垫资便会面临无法拍卖标的物，无法行使优先受偿权的风险。 9)因承包方垫资过多而无力接着施工带来的违约风险及违规风险等等。 3.作为施工企业应充分识别垫资的各种风险，并在制度上加以防范： 1)重视前期评审，夯实签约基础

7、。 要细致搞好建设单位的资信调查 要对建设单位特殊是首度合作的建设单位进行严格的资信调查，包括开发项目的真实性和建设单位的注册状况(注册资金的额度是对外担当责任实力的基础)、项目资金铁来源以及到位状况、既往经营业绩、履约实力以及社会信誉等各方面状况的调查。特殊是对发包方的净资产、负债率和资信实力进行考察。净资产涉及发包方独立的债务偿还实力，负债率涉及施工企业在追偿债权时能否全额收回，资信实力涉及该企业的综合信用水平，这几点都是关于发包方能否有效偿还债务的关键。对资金未落实，业绩不佳、信誉不好的单位要谨慎投标甚至放弃。 2)要严格标前评审管理 深化分析招标文件 要对工程范围、质量标准、付款条件等

8、干脆关系承包人经济利益的条款细致推敲，对投标报价、项目成本、资金回收等作可行性分析论证。假如对投标文件分析不透，盲目投标，很可能因垫资施工带来巨大的风险。完成该项目的技术实力评审、可行性评审、风险因素评审及社会效益评审、功率评审等。 3)严格签约管理，把好签约质量关。 签约权的行使要有规范化的操作规程和步骤，依据谈判人员、审查人员、决策人员相分别的原则进行审核把关。合同要逐条评审，审查应包犄经济的合理性、技术的可行性、法律的合法性等方面。特殊是涉及建设工程的承包范围、工期、质量以及价款的确定方式、付款期限、延期交付和延迟付款的法律责任等重要条款要重点评审，对合同的禁止行为要有违约责任的一一对应

9、。争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证，这个条款虽然在目前条件下还比较难以争取，但是并非不行能，而一旦争取到该条款对施工企业垫资的回收是极其有利的。 4)重视履约管理，塑造诚信品牌。 除工程的进度、质量、技术、平安、成本管理等这些传统的履约管理内容外，还应包括行使辩权的管理和签证和索赔的管理。三方面共同构成现代工程中施工单位的履约管理，搞好履约管理是施工企业维护自身合法权益的基础和前提。 5)适时行使抗辩权，促进合同全面履行。 建设工程施工合同是双务合同合同，当事人均享有三种抗辩权：同时履行抗辩权、后履行抗辩权、担心抗辩权。行使好抗辩权，不仅有利于维护自身的合法权益，而且有助于督促、监督

10、对方刚好、适当地履行义务。促进合同的全面履行和双方当事人合同目的的实现。 6)强化签证和索赔管理。 建筑产品的结算周期长，造价的争议常常导致承包人工程债权不落实，使施工企业诉讼无据，所以要强化签证，做到事事签证，刚好签证和妥当管理签证资料；国际承发包工程中素有“中标先靠低价，赢利靠索赔”之说。因此施工企业应对此予以高度重视。 7)严格竣工程序，按时提出竣工结算。 对竣工结算的办理条件、程序、时限要在合同中加以明确约定，施工企业要确保按时完工，刚好办理竣工验收，收集并整理好原始凭据，为竣工结算创建条件。竣工结算资料要按时提交并留意完善对方的签收手续。 8)用好优先受偿权，把握优先受偿权的行使期限

11、。 优先受偿权即非担保物权之优先受偿权，是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。它是一种不表现为抵押权、质权、留置权等物权权能的优先受偿权，故称“狭义的优先受偿权”。这是法律给予承包人的一柄锐利的尚方宝剑。要依法行使该项权利。承包方不应当在合同中明确放弃优先受偿权。假如不得不考虑放弃优先受偿权，那么就必需要求对方供应有效的担保，比如抵押、质押、第三方保证、银行保函等，二者不行同时放弃。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。对建筑企业而言，如在约定期限内不能完成结算给付工程价款或建设方有意拖延时日的话，肯定要刚好实行诉讼等法律措施，避开因超过时限而丢失优先受偿权。 9)刚好主见权利，把握诉讼时效。 按民法通则规定，建设工程施工合同的诉讼时效为权利人知道或应当知道其权利被侵害之日起两年。保存诉讼时效的方法很多：可以通过发律师函、发挂号信、续签债权文书、公证送达催讨函，提起诉讼或仲裁等方式。 总之，工程垫资既可