巴塞尔银行监管委

1、巴塞尔银行监管委员会巴塞尔银行监管委员会 巴塞尔银行监管委员会(Basel Committee on Banking Supervision)简称巴塞尔委员会，巴塞尔银行监管委员会原称银行法规与监管事务委员会，是由美国、英国、法国、德国、意大利、日本、荷兰、加拿大、比利时、瑞典10大工业国的中央银行于1974年底共同成立的，作为国际清算银行的一个正式机构，以各国中央银行官员和银行监管当局为代表，总部在瑞士的巴塞尔。每年定期集会4次，并拥有近30个技术机构，执行每年集会所订目标或计划。 巴塞尔委员会本身不具有法定跨国监管的权力，所作结论或监管标准与指导原则在法律上也没有强制效力，仅供参考。但因该

2、委员会成员来自世界主要发达国家，影响大，一般仍预期各国将会采取立法规定或其它措施，并结合各国实际情况，逐步实施其所订监管标准与指导原则，或实务处理相关建议事项。在“国外银行业务无法避免监管”与“适当监管”原则下，消弭世界各国监管范围差异是巴塞尔委员会运作追求的目标。巴塞尔委员会制订了一些协议、监管标准与指导原则，如关于统一国际银行资本衡量和资本标准的协议、有效银行监管核心原则等。这些协议、监管标准与指导原则统称为巴塞尔协议。这些协议的实质是为了完善与补充单个国家对商业银行监管体制的不足，减轻银行倒闭的风险与代价，是对国际商业银行联合监管的最主要形式。这些文件的制定与推广，对稳定国际金融秩序起到

3、了积极作用。 需要强调的是，委员会并不具备任何凌驾于国家之上的正式监管特权，其文件从不具备亦从未试图具备任何法律效力。不过，它制定了许多监管标准和指导原则，提倡最佳监管做法，期望各国采取措施，根据本国的情况，通过具体的立法或其它安排予以实施。委员会鼓励采用共同的方法和共同的标准，但并不强求成员国在监管技术上的一致。 巴塞尔银行监管委员会每年举办三至四次会议，几乎所有的委员会会议均在瑞士巴塞尔举行。设在巴塞尔的国际清算银行为委员会提供秘书处，除承担巴塞尔委员会的秘书工作外，它还可以随时为所有国家的监管当局提供咨询，并受邀为地区性监管组织和其它官方机构自己组织的培训班授课。 巴塞尔协议巴塞尔协议

4、巴塞尔协议巴塞尔委员会于1988年7月在瑞士的巴塞尔通过的“关于统一国际银行的资本计算和资本标准的协议”的简称。该协议第一次建立了一套完整的国际通用的、以加权方式衡量表内与表外风险的资本充足率标准，有效地扼制了与债务危机有关的国际风险。 巴塞尔协议(Basel Accord)，全名是资本充足协议(Capital Accord) 巴塞尔委员会制定了一系列重要的银行监管规定，如1983年的银行国外机构的监管原则（又称巴塞尔协定，Basel Concordat）和1988年的巴塞尔资本协议（Basel Accord）。这些规定不具法律约束力，但十国集团监管部门一致同意在规定时间内在十国集团实施。经过

5、一段时间的检验，鉴于其合理性、科学性和可操作性，许多非十国集团监管部门也自愿地遵守了巴塞尔协定和资本协议，特别是那些国际金融参与度高的国家。1997年，有效银行监管的核心原则的问世是巴塞尔委员会历史上又一项重大事件。核心原则是由巴塞尔委员会与一些非十国集团国家联合起草，得到世界各国监管机构的普遍赞同，并已构成国际社会普遍认可的银行监管国际标准。至此，虽然巴塞尔委员会不是严格意义上的银行监管国际组织，但事实上已成为银行监管国际标准的制定者。 2002年10月1日，巴塞尔委员会发布了修改资本协议建议的最新版，同时开始新一轮调查（第三次定量影响测算，QIS3），评估该建议对全世界银行最低资本要求的可

6、能影响。从 1975年9月第一个巴塞尔协议到1999年6月新巴塞尔资本协议（或称“新巴塞尔协议”）第一个征求意见稿的出台，再到2006年新协议的正式实施，时间跨度长达30年。几十年来，巴塞尔协议的内容不断丰富，所体现的监管思想也不断深化。 对国际清算银行这一世界性的国际金融组织的正式常设机构制订的法律文件,究竟属契约性质还是法律性质, 存在不同的看法: ( 一) 对于其成员国而言: 1. 不是国际契约。所谓国际契约有三个特征: 首先, 它一般是国家与个人、法人之间签订的, 例如特许协议。而巴塞尔协议是国家之间订立的。虽然有些国际契约也是国家之间订立的, 但此时国家从事商业行为, 不享有外交特权

7、与豁免。其次, 它调整的是私法关系。而巴塞尔协议是有关国际银行统一监管的原则、标准, 具有强烈的行政色彩, 属公法性质。再次, 国际契约性质上是国内法契约, 不是国际协议。适用国内法, 不受国际法支配。虽然有些选择适用国际法和一般法律原则, 但只是对国内法的补充,实践中已愈来愈少, 而且意思自治也不能改变契约性质。而巴塞尔协议是受国际法支配的。 2. 不是条约。根据1969 年维也纳条约法公约和1986 年关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约规定, 条约具有以下特征: 第一, 条约是国际法主体间签订的协议。第二, 条约应以国际法为准。第三, 条约的基本内容是确立缔约国间在某一

8、问题或某些问题上的权利和义务。第四, 条约通常是书面形成的协议。巴塞尔协议是经十二国中央银行行长签署, 受国际法支配的书面国际协议, 符合条约的第一、二、四特征。从签署批准和所涉事项来看, 非常接近于行政协定, 但它欠缺条约的第三要件, 即它不是产生国际法上的相互权利义务的一致意思。这样的国际协议虽不是条约, 但在概念上、内容上、作用上都类似于条约, 可称为准条约。准条约不同于非条约, 非条约只是缔约方平行的意思表示, 准条约有确定双方权利义务的意思, 有一定拘束性, 但它又不同于条约, 没有产生国际法上相互权利义务的意思, 因此对于缔约各方不是法律, 没有严格的法律拘束性 ( 二) 对于非成

9、员国而言: 1. 不是国际惯例。国际惯例有广义和狭义之分。 广义包括有法律拘束力的国际习惯, 而狭义的国际惯例则没有法律拘束力。国际习惯是获得了法律拘束力的那部分国际惯例。本文指狭义的国际惯例。任意性是其最大特点, 即不能自动适用, 以当事人选择为前提,选择后还可进行变更或修改。它存在于私法领域, 目前大量的是国际商业惯例。 巴塞尔协议不仅是有关公法事项的协议, 而且其任意性受到很大限制。对非成员国虽为建议, 但属于可以接受也可以不接受的建议。它是带约束性的建议。截至1993 年1 月止, 世界上已有100 多个国家实施巴塞尔协议, 各金融大国更都引进了巴塞尔体制。因为如果一国不引进巴塞尔体制

10、, 不对本国从事国际业务的银行实施与之一致的监督管理, 这些银行不能达到所规定的最低资本充足率标准, 则该国在国际金融市场上必将受到歧视性待遇。任何国家都不可能不与如此众多的国家发生金融往来 2. 不是国际习惯。所谓国际习惯是各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规则。国际习惯的形成, 首先必须有通例的存在, 即“物质因素”。通例的存在, 一般说, 在时间上要求有较长的延续性, 在空间上要求包括较广泛的国家。在数量上要求有多次不断的实践, 在方式上要求对同类问题采取经常和一致的作法。另一个要件是存在的通例已被各国接受为法律。各国对这种通例体现出来的行为规则认为是一种需要遵守的规则, 在心理

11、上对这种通例有一种法的信念, 即“心理因素”。巴塞尔协议已具有物质要件, 但还不具备心理因素。虽有其约束性, 许多非成员国以立法形式自愿引进巴塞尔体制, 有的则在金融监管实践中积极向其靠拢, 但它只是一项建议, 不具有国际习惯的强制性。 80 年代以来, 各发达国家为吸引国际资本提高本国金融机构在国际市场上的竞争力, 普遍推行金融市场自由化改革, 放松管制, 这些都与巴塞尔协议所体现的强化金融监管的宗旨格格不入。至于广大发展中国家, 由于决议的实施造成其国际融资的困难, 故在内心深处也无法对它产生很高“热情” 3. 是准国际习惯。刘丰名先生在国际金融法一书中写道, 这项约束性建议已作为一项公认

12、的国际惯例而存在。这里国际惯例实质上是本文所称之国际习惯。然而笔者认为它尚不具备心理因素, 只是尚在形成中的国际习惯, 可称为准国际习惯。( 一) 是拘束性建议 前面已论述对非成员国而言, 巴塞尔协议是拘束性建议。对成员国来说, 它也是国际组织外部决议中有拘束性的建议。国际组织的决议分内部决议和外部决议。外部决议是单纯为外部目的而制定的。它在组织内部有拘束力。而其外部效力则很复杂。外部决议分四类: 建议、宣言、公约和拘束性决定。建议作为国际组织的决议, 其法律效力是一个相当复杂的问题。一部分有法律上的拘束力, 一部分无拘束力, 不能造成遵守的义务, 但具有拘束力以外的其他法律效力。 ( 二)

13、是非法律形式的软法 所谓“软法”是指那些倾向于形成但尚未形成规则的未确定的规则和原则。其特征是: ( 1) 它由不拥有立法权的国际组织制定, 如其通过的决议、建议、宣言、纲领等; ( 2) 软法的条文一般是用条件式语句写成的,或是插入“应该”“尽可能”之类的词语表述的; ( 3) 软法有些规范的内容不确定, 含义暧昧, 多为原则性的,非详细具体的规定, 是尚未成熟到成为法律的程度的规则。( 4) 许多软法规则的实施需要由各国根据本国情况制定国内立法来完成; ( 5) 软法多为自愿遵守法;( 6) 软法不拥有制裁手段, 只拥有施加压力, 主要是舆论压力的手段; ( 7) 软法是一种过渡性、试行性、没有严格法律意义的规则, 它可能通过某种程序变成“硬法”。 “软法”在国际经济领域的存在不是偶然的, 在这个领域很难证明有哪些强行法规的存在。经济问题被认为完全属于主权范围之内的事, 各国都企图单方面地处理经济问题, 各国以经济发展水平上的差异使甚至最具广泛性的法律原则