第七章具体行政行为--行政指导

1、第六节 行政指导 一、行政指导的概念一、行政指导的概念 二、行政指导中的法律问题二、行政指导中的法律问题 三、行政指导的主要方式三、行政指导的主要方式 四、行政指导的程序四、行政指导的程序 五、行政指导行为的救济与责任承担五、行政指导行为的救济与责任承担1986年年9月，高月，高X被选为被选为X县县长。该县属于山区县，山县县长。该县属于山区县，山多地少，人民群众的生活贫困，全县每年不得不吃国家多地少，人民群众的生活贫困，全县每年不得不吃国家财政财政110万元，属全省万元，属全省14个贫困县之一。高个贫困县之一。高X上任以后，上任以后，认真调查，要求县科委、县农业局、县经委三家召开各认真调查，要

2、求县科委、县农业局、县经委三家召开各种各样的研讨会，三个职能部门在调查研究的基础上写种各样的研讨会，三个职能部门在调查研究的基础上写成了本县发展的初步论证报告。提出了本县必须大胆地成了本县发展的初步论证报告。提出了本县必须大胆地在山区发展林业。高在山区发展林业。高X全面审核了三个部门关于在本县全面审核了三个部门关于在本县发展林业的论证报告，觉得有根有据，发展林业的论证报告，觉得有根有据，1987年年6月县长办月县长办公会议通过了关于公会议通过了关于X县发展林业的决定。并说服、指导县发展林业的决定。并说服、指导农民接受县政府发展林业的决策。绝大多数村组对县政农民接受县政府发展林业的决策。绝大多数

3、村组对县政府关于发展林业的指导予以响应，也有一些村组认为，府关于发展林业的指导予以响应，也有一些村组认为，发展林业需要的周期长、见效慢而没有积极的响应。高发展林业需要的周期长、见效慢而没有积极的响应。高x提醒乡镇干部不能强迫，只能说服疏导，让农民领会发提醒乡镇干部不能强迫，只能说服疏导，让农民领会发展林业的道理。展林业的道理。11年后，即年后，即1998年该县以林业为主，全年该县以林业为主，全面发展，被评为全省先进县。面发展，被评为全省先进县。行政指导兴起的背景经济模式的转变当代行政管理的合作、非强制特征一、行政指导的概念 行政指导是指行政主体为了行政指导是指行政主体为了实现一定的行政目的，在

4、其职责、实现一定的行政目的，在其职责、任务或所主管的事务范围内，基任务或所主管的事务范围内，基于国家的法律原则和政策，为了于国家的法律原则和政策，为了引导行政相对人的活动引导行政相对人的活动而灵活实而灵活实施的对行政相对人施的对行政相对人不产生直接法不产生直接法律效果律效果的的非强制性行为非强制性行为。【基本特征】（1）行政主体的社会管理行为。）行政主体的社会管理行为。（2）属于积极行政行为。）属于积极行政行为。（3）不具有强制力的柔性行为。）不具有强制力的柔性行为。（4）不直接产生法律后果。）不直接产生法律后果。案例1 5月底，南京市工商局、质量监督局、质量月底，南京市工商局、质量监督局、质

5、量检验协会和消费者协会联合发布了检验协会和消费者协会联合发布了南京市电动南京市电动自行车商品修理更换退货责任暂行办法自行车商品修理更换退货责任暂行办法，其中，其中对电动自行车包修、包换、包退的对电动自行车包修、包换、包退的“三包三包”作了作了新规定。文件发布次日，南京市电动自行车协会新规定。文件发布次日，南京市电动自行车协会向新闻单位发表声明：称该办法向新闻单位发表声明：称该办法“科学性和可操科学性和可操作性不强作性不强”，宣布暂不执行新，宣布暂不执行新“三包三包”规定。行规定。行业协会和厂家抵制政府部门文件执行，这样的情业协会和厂家抵制政府部门文件执行，这样的情况在以前政府行政中是鲜见的。况

6、在以前政府行政中是鲜见的。 问题：南京市电动自行车协会的行为符合法律问题：南京市电动自行车协会的行为符合法律规定吗？规定吗？二、行政指导中的法律问题【行政指导与法律授权【行政指导与法律授权】 行政指导作为一种不具有强制行政指导作为一种不具有强制力的行为，根据当代灵活的、非机力的行为，根据当代灵活的、非机械的依法行政原理，其无需法律的械的依法行政原理，其无需法律的明确授权就可以作出。明确授权就可以作出。 【行政指导与法律约束】 行政指导依然还是一种行政活动，行政指导依然还是一种行政活动，故而不得与法律相抵触，具体而言：故而不得与法律相抵触，具体而言：不得超越组织法规定之权限；受法律不得超越组织法

7、规定之权限；受法律一般原则的拘束。一般原则的拘束。 【行政指导的原则】 一是合法合理原则。一是合法合理原则。南京的这个指导性文件经查证和专家论证，内容均符合我国产品质量法、消费者权益保护法、国家4部委和江苏省的相关规定，内容是合法的； 二是兼顾原则。二是兼顾原则。就是要兼顾公共利益与私域利益、公平与效率、成本与效益、当前与长远等方面，实现各方面利益的平衡。南京的这场风波，问题就出在兼顾利益不够上； 三是自愿原则。三是自愿原则。行政机关要充分尊重相对人的自主权利，通过说理、沟通、建议等方式，由相对人自主决定是否服从行政指导。南京的有关部门如果事先能召开听证会，给相关利益方说话的机会，出台文件可能

8、就更有针对性，就不致于酿成一场风波。 三、行政指导的主要方式 （一）引导方式（一）引导方式 （二）协商方式（二）协商方式 （三）建议方式（三）建议方式 （四）劝告方式（四）劝告方式 （五）劝戒方式（五）劝戒方式 （六）通知方式（六）通知方式 （七）其他方式（表扬、批评、推荐、奖（七）其他方式（表扬、批评、推荐、奖励等方式）励等方式）四、行政指导的程序 1、调查事实、调查事实 2、说明、说明 3、与相对人进行交流、与相对人进行交流 4、听证会、听证会 5、发布行政指导、发布行政指导五、行政指导行为的救济与责任承担案例2 陕西省周至县富仁乡在陕西省周至县富仁乡在2020世纪世纪9090年代中前期靠

9、种苹果树走上年代中前期靠种苹果树走上脱贫致富道路，农民受益甚多。因此，受益的农民对大力发展苹脱贫致富道路，农民受益甚多。因此，受益的农民对大力发展苹果树深信不疑，都欲对此加大投入。但是，通过专家咨询、行政果树深信不疑，都欲对此加大投入。但是，通过专家咨询、行政系统的有关会议信息、农技部门的研究、全国市场的反馈信息等系统的有关会议信息、农技部门的研究、全国市场的反馈信息等渠道，乡的政府部门都预感到苹果市场前景不妙，如果继续加大渠道，乡的政府部门都预感到苹果市场前景不妙，如果继续加大或维持对发展苹果树的投入将会有灾难性后果，必须尽快调整产或维持对发展苹果树的投入将会有灾难性后果，必须尽快调整产品结

10、构，开辟新的经济增长点，而且还知道发展猕猴桃很有市场品结构，开辟新的经济增长点，而且还知道发展猕猴桃很有市场前景。由于当地农民群众对现代市场经济知识和农业新技术知识前景。由于当地农民群众对现代市场经济知识和农业新技术知识的认识还不足，而且信息欠灵通，加之更看重眼前利益，所以普的认识还不足，而且信息欠灵通，加之更看重眼前利益，所以普遍没有意识到继续发展苹果树的巨大风险性和尽快开发新产品的遍没有意识到继续发展苹果树的巨大风险性和尽快开发新产品的紧迫性，仍一门心思全力以赴发展苹果树。富仁乡领导班子尽管紧迫性，仍一门心思全力以赴发展苹果树。富仁乡领导班子尽管也预见到了即将出现的危机，也有一些解决问题的

11、想法，但由于也预见到了即将出现的危机，也有一些解决问题的想法，但由于思想上存在某些误区，以为搞市场经济就是政府不干预经济，担思想上存在某些误区，以为搞市场经济就是政府不干预经济，担心自己积极主动地采取措施来干预农民的生产活动会被指责为心自己积极主动地采取措施来干预农民的生产活动会被指责为“又搞计划经济那一套又搞计划经济那一套”，于是采取放任不管的态度，任由农民，于是采取放任不管的态度，任由农民去继续大力发展苹果树。去继续大力发展苹果树。 19961996年富仁乡的苹果园亩均收益仅年富仁乡的苹果园亩均收益仅400400元，农民叫苦不迭，许多农民陷入了困境甚至绝境。元，农民叫苦不迭，许多农民陷入了

12、困境甚至绝境。 请问：富仁乡政府及其领导班子要承担法律责任吗？请问：富仁乡政府及其领导班子要承担法律责任吗？案例3 2020世纪世纪8080年代中期，美国联邦环境保护署的官员认为，年代中期，美国联邦环境保护署的官员认为，工业安全设备协会某成员企业的一种产品存在一些问题，工业安全设备协会某成员企业的一种产品存在一些问题，于是在环保署的机关小册子里，把该产品与其他企业生于是在环保署的机关小册子里，把该产品与其他企业生产的合格产品进行了对比说明。由于机关小册子是面向产的合格产品进行了对比说明。由于机关小册子是面向社会的，所以该产品的厂家认为这是对其不利的公开宣社会的，所以该产品的厂家认为这是对其不利

13、的公开宣传，故由工业安全设备协会代为提起诉讼，状告环保署传，故由工业安全设备协会代为提起诉讼，状告环保署的公开宣传行为侵犯其合法权益，要求被告公开认错，的公开宣传行为侵犯其合法权益，要求被告公开认错，并承担赔偿责任。该案原告在一审败诉后不服裁判结果，并承担赔偿责任。该案原告在一审败诉后不服裁判结果，上诉于哥伦比亚特区巡回法庭。该法庭于上诉于哥伦比亚特区巡回法庭。该法庭于19881988年作出裁年作出裁决认为，环保署在机关小册子里对产品质量的优劣加以决认为，环保署在机关小册子里对产品质量的优劣加以比较说明，这是一种非正式的行政手法，旨在为消费者比较说明，这是一种非正式的行政手法，旨在为消费者作出

14、正确的行为选择提供一些仅供参考的专业指导，对作出正确的行为选择提供一些仅供参考的专业指导，对消费者和生产者均无拘束力和强制性，这种警告性的行消费者和生产者均无拘束力和强制性，这种警告性的行政指导措施尚属不可复审的行为。此案以工业安全设备政指导措施尚属不可复审的行为。此案以工业安全设备协会的诉讼请求被驳回而终结协会的诉讼请求被驳回而终结 。 您赞同文中意见吗？您赞同文中意见吗？分析要点： 从消费者的角度而言，为预先妥加防范，当然希望知道某从消费者的角度而言，为预先妥加防范，当然希望知道某个牌子的罐头是否存在质量问题因而有中毒危险，希望知道某种个牌子的罐头是否存在质量问题因而有中毒危险，希望知道某

15、种玩具是否有瑕疵因而会伤害家里的小宝宝，等等。而各种大众传玩具是否有瑕疵因而会伤害家里的小宝宝，等等。而各种大众传媒，正是警告人们小心此类危险的最有效途径和载体。因此，为媒，正是警告人们小心此类危险的最有效途径和载体。因此，为积极履行行政职责，达到某个行政目的（如满足公众的上述安全积极履行行政职责，达到某个行政目的（如满足公众的上述安全需求），行政机关也经常利用大众传媒来告诫消费者注意警惕某需求），行政机关也经常利用大众传媒来告诫消费者注意警惕某些危险产品或某种虚假销售做法。这种出于公益目的的行政手法，些危险产品或某种虚假销售做法。这种出于公益目的的行政手法，并不是行政规则或正式裁决行为，也无

16、法律约束力，故不受司法并不是行政规则或正式裁决行为，也无法律约束力，故不受司法复审，这从一定角度来说也是可以理解的。但是，从实际效果看，复审，这从一定角度来说也是可以理解的。但是，从实际效果看，行政机关和行政官员关于发表新闻稿、举行新闻发布会、接受采行政机关和行政官员关于发表新闻稿、举行新闻发布会、接受采访或向传媒访或向传媒“透露透露”消息等行为，尽管通常都系非正式作出的，消息等行为，尽管通常都系非正式作出的，有时却象正式的规则和裁决那样具有一定的影响力，有的甚至带有时却象正式的规则和裁决那样具有一定的影响力，有的甚至带有某种事实上的强制性（如社会舆论、公众评价的压力），迫使有某种事实上的强制

17、性（如社会舆论、公众评价的压力），迫使有关企业不得不就范；如果有关企业对此感到不满并有所表示，有关企业不得不就范；如果有关企业对此感到不满并有所表示，则行政机关进一步的披露性公开宣传（而且还有可采取的行政处则行政机关进一步的披露性公开宣传（而且还有可采取的行政处分措施作为后盾）对该企业会更加不利，有可能带来极大的破坏分措施作为后盾）对该企业会更加不利，有可能带来极大的破坏性后果，使其最终被淘汰出市场竞争。再则，这种以非正式行为性后果，使其最终被淘汰出市场竞争。再则，这种以非正式行为方式作出的否定评价性的公开宣传，政府往往不必承担损害赔偿方式作出的否定评价性的公开宣传，政府往往不必承担损害赔偿责

18、任，其消极影响即便行政机关公开认错致歉也难以挽回。可见，责任，其消极影响即便行政机关公开认错致歉也难以挽回。可见，该判决显然也存在某些可商榷之处。该判决显然也存在某些可商榷之处。 行政指导行为的救济与责任承担行政指导行为的救济与责任承担 行政指导行为不适用行政复议与行政诉讼程序；行政指导行为不适用行政复议与行政诉讼程序； 对于行政相对人的损失，可以由作出行政指导行对于行政相对人的损失，可以由作出行政指导行为的行政主体作出适当的补偿；为的行政主体作出适当的补偿； （一）、行政指导违法（在这里，违法应作广义上（一）、行政指导违法（在这里，违法应作广义上的理解）时，根据违法归责原则，行政主体应承担全

19、的理解）时，根据违法归责原则，行政主体应承担全部责任，而不论相对方在接受指导时是否意识到或有部责任，而不论相对方在接受指导时是否意识到或有能力意识到其违法性。能力意识到其违法性。 （二）、行政指导不合理时，要根据行政相对人（二）、行政指导不合理时，要根据行政相对人当时的认知能力、行政主体和行政相对人的过错程度当时的认知能力、行政主体和行政相对人的过错程度而定。而定。 （三）、行政指导合理合法，但由于不可抗拒的（三）、行政指导合理合法，但由于不可抗拒的原因，行政主体期望通过行政指导要达到的目标没有原因，行政主体期望通过行政指导要达到的目标没有实现，给行政相对人造成事实上的损害后果，则应由实现，给

20、行政相对人造成事实上的损害后果，则应由行政主体和行政相对人共同承担。行政主体和行政相对人共同承担。 案例案例4 某市政府下发一个指导性文件，主某市政府下发一个指导性文件，主要内容是，本市彩电生产者应该生产要内容是，本市彩电生产者应该生产DVD，理由是彩电市场饱和，第二年的，理由是彩电市场饱和，第二年的DVD的市场看好。于是，有两家放弃了的市场看好。于是，有两家放弃了彩电市场，改为生产彩电市场，改为生产DVD。结果，第二。结果，第二年年DVD的销路并不好，使两个生产厂家的销路并不好，使两个生产厂家遭受重大经济损失。遭受重大经济损失。 一个值得讨论的问题：行政机关该不该给企业授牌？一个值得讨论的问

21、题：行政机关该不该给企业授牌？ 2002年年4月，葛锐到被郑州市质量技术监督局（以下简月，葛锐到被郑州市质量技术监督局（以下简称称“质监局质监局”）授予）授予“购物放心商场购物放心商场”荣誉称号的郑州市荣誉称号的郑州市金博大购物中心有限公司超市购物时，发现该超市销售给金博大购物中心有限公司超市购物时，发现该超市销售给自己的商品是假货。为了维护自己的合法权益，葛锐以质自己的商品是假货。为了维护自己的合法权益，葛锐以质监局为被告，提起行政诉讼，要求法院依法判令质监局取监局为被告，提起行政诉讼，要求法院依法判令质监局取消或收回消或收回2000年年3月月15日颁发给超市的日颁发给超市的“购物放心商场购

22、物放心商场”荣誉称号。河南省郑州市中原区人民法院最近作出裁定，荣誉称号。河南省郑州市中原区人民法院最近作出裁定，认为质监局对商场颁发的认为质监局对商场颁发的“购物放心商场购物放心商场”荣誉称号属于荣誉称号属于对商场的工作评价，对消费者是一种不具有强制性的行政对商场的工作评价，对消费者是一种不具有强制性的行政指导，不直接侵犯原告的财产权与人身权，一审驳回原告指导，不直接侵犯原告的财产权与人身权，一审驳回原告的起诉。此案还没有了结，原告已提出了上诉。的起诉。此案还没有了结，原告已提出了上诉。 一、消费者在行政机关授牌的商场购买了假冒伪一、消费者在行政机关授牌的商场购买了假冒伪劣商品能否告政府的问题劣商品能否告政府的问题 ？ 根据我国相关法律规定和行政法学理论，这根据我国相关法律规定和行政法学理论，这应当是一种行政确认行为，属具体行政行为的一应当是一种行政确认行为，属具体行政行为的一种。所谓行政确认行为，是指行政机关或其他行种。所谓行政确认行为，是指行政机关或其他行政主体对行政相对人的法律地位、法律关系、权政主体对行政相对人的法律地位、法律关系、权利义务或有关法律事实进行认定或证明的行政行利义务或有关法律事实进行认定或证明的行政行为。典型的如行政主体颁发房产证书、学历学位为。典型的如行政主体颁发房产证书、学历