《经济、社会和文化权利国际公约》与劳动权的保护(精)

1、经济、社会和文化权利国际公约与劳动权的保 护06-09-22 16:41:00 作者：叶静漪 魏倩编辑：studa20131 制摘 要中国是经济、社会和文化权利国际公约的缔约国，其中 对于个体劳动权保护的内容在我国 1994 年颁布的中华人民共和国劳动法中 得到了比较全面的体现。但是在集体劳动权方面，比如自由结社的权利和罢工 权等，我国尚存在不足。我国在加入公约时对于自由结社权进行了保留，但是 在劳动权保护问题日益突出的今天，尤其是在全球化的影响下，应当重新认识 这个问题。罢工权在公约的批准中并没有对其保留， 但这项权利也没有及时地 转化为国内法中的权利得以明确的保障。罢工权在我国的立法实践中

2、曾经出现 过重大的变化，相信此项权利在今后劳动立法中会有更大的突破。劳动权的保 护应当从国际、国内等多视角分析，并且必须关注全球化对劳动权保护的影 响。我国可以建立一个更加有效的劳动权保护的法律制度。关键词人权，劳动权，劳动权保护，法律全球化劳动权，一般被认为是一种经济权，是一项重要的基本人权。劳动权虽然 是属于经济权下的子权利，但是由于其实现与否关系到人的基本生存，因此显 得格外重要一一是人权法领域中少数单独拿出来进行讨论的人权范畴，也是在 国际和国内立法的各个层面都予以优先保障的领域。我国现行的劳动法自1994年颁布以来，对于保护我国劳动者的合法权益，构建基本的劳动法律框架，增 强全民对于

3、劳动权的保护意识等都起到了十分重要的作用。此外我国还修订了 中华人民共和国工会法，并颁布了中华人民共和国安全生产法、中 华人民共和国职业病防治法等涉及到劳动权保护的其他相关法律、法规和司 法解释，在国内立法上基本实现了保护劳动权的较为全面的法律体系。在现有 的法律体系下，我国劳动者享有平等就业权和择业权、获得劳动报酬权、休息 休假权、获得劳动安全卫生权、职业技能培训权、社会保险和福利权、提请劳 动争议处理权、组织工会和参与民主管理权等，这些权利构成了劳动权的基本 内容。在国际层面上，我国于 1997 年 10 月签署了经济、社会和文化权利国 际公约（以下简称经社文权利公约），并在 2001 年

4、 2月 28 日第九届全 国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过该公约；在1998年 10 月签署了公民权利和政治权利国际公约；2002 年 6 月 29 日又批准了禁止和立即 行动消除最恶劣形式的童工劳动公约一一在涉及劳动权的保护的公约中我国 目前已经批准了 23 个国际公约（包括对旧中国政府批准的 14 个公约的承 认），承担了作为成员国在国际法上的义务。2001 年我国正式成为世界贸易组织的成员，而世贸组织对于社会条款（social clause ）的核心内容的强势推进 的趋势以及国际劳工组织倡导的核心劳动标准，也必然要对我国的劳动权保护 的立法产生一定的影响。以上可以看出，我国无论在

5、国内还是在国际层面上，对劳动权的法律保护 都已取得了相当的成绩。但是，应当承认，现有的劳动法律对劳动权的保护还有许多亟待改进的地方，还存在与国际公约不符合的地方，这不仅仅体现在立 法技术上要完善，法律执行上要严格，更需要劳动法立法意识上的革新。、劳动权的概念的提出论及劳动权的保护，首先有必要界定劳动权的概念。有学者认为，劳动权 就是工作权（这里的前提是比较宽泛的就业的定义，我国在这方面还存在相应 的问题，在下文有一定论述），包括了就业前、工作中和失业后的权利集合： 诸如自由劳动的权利（劳动或者不劳动的自由，排除了强迫劳动的可能）、就 业机会和劳动报酬平等的权利、工作中的安全保护和休息休假（包括

6、对妇女、 未成年工等特殊群体的保护），集体谈判和罢工权以及失业救济和再就业培训 等。也有学者对劳动权进行了比较系统的分类，认为劳动权是指任何具有劳动 能力且愿意工作的人都有获得有保障的工作的权利 1（P43）,这种劳动权又可从广义、狭义两个方面理解。狭义上的劳动权，是指劳动者获得和选择工作 岗位的权利,与工作权、就业权同义,具体包括职业获得权、平等就业权和择 业权；广义上的劳动权,是指劳动者依据法律、法规和劳动合同所获得的一切 权利,包括工作权、报酬权、休息权、职业安全权、职业培训权、社会保障 权、结社权、集体协商的权利、民主管理权、劳动争议权等。也有学者认为劳 动权是一种与劳动相关的利益、资

7、格、自由和能力。广义上的劳动权是指一切 与劳动有关的由宪法和劳动法所宣告的权利,即劳动权利；狭义上仅指获得和 选择工作的权利，有时也包括获得劳动报酬的权利 2（ P168）,是一种包含人身权、财产权和政治参与的权利。 2 （P169） 国际劳工组织也在 1 998 年提出 了核心劳动标准（ core labor standard ），进一步列举式地界定了劳动权的内 涵，即结社自由和集体谈判的权利；消除一切形式的强迫劳动；禁止使用童 工；消除歧视，作为保障劳动权的底线。以上可以看出劳动权的概念在目前的 理论界是不清晰的。笔者认为首先应当界定劳动权的层次：劳动权既可以是在 国际法意义上的基本人权，

8、是以国家为规制对象的人的权利，也可以是一国国 内法律制度中具体的法律权利，主要是以用人单位和劳动者（国外一般称为雇 主和雇员）为法律规制的主体。在前者意义上的劳动权利，有些西方学者认为 劳动权不应当解释为个人权利，而是国家向个人提供自由进入劳动力市场的责 任。 3 （ P505） 一般体现为国家将国际法义务内化为国内法，尤其是确立为 宪法性权利，主要调整国家和公民之间的权利义务关系。而后者主要通过劳动 法律，具体地规定劳动者权利的保护，体现了国家对劳动法律关系的规制，体 现了对意思自治的劳动合同的强制性的国家评价，以维护实质正义、削弱市场 失灵的负面影响。但是二者实际上都可以认为是法律上的权利

9、，即都具有可诉 性，可以通过司法的途径实现最后的救济前者主要诉诸于宪法法院或超国 家性的区域法院（比如欧盟法院），往往通过宪法性判例并且借助立法权来修 正国内立法的缺陷，间接实现权利救济；后者主要是诉诸于特别法院或法庭 （大多数国家都设有专门的劳动法院或劳动法庭），以一国的司法权的行使直 接体现对劳动权的救济。但是以上仅仅是学理上的解释，现实中只有在国内法 层次上的劳动权的法律保护才具有普遍性。对于国内法层次上的劳动权，笔者 认为应当依据劳动权的具体内涵进行界定。对此可以从两个层次上进行把握： 一是权利可以通过个人实现的，其权利保护主要基于个人权利实现的，为个人 劳动权（或个体劳动权）；二是权

10、利的实现方式需要经过集体协商， 在现代国 家主要是通过工会等劳动者自治组织来实现的劳动权利， 为集体劳动权。个体劳动权主要包括：平等就业和选择职业的权利、获得劳动报酬的权利、获得休 息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业培训的权利、享受社 会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利等；集体劳动权主要包括：结 社权、集体谈判权、罢工权、参与权等。从以上的划分不难看出，集体劳动权 一般是实现个人劳动权的手段，也包括了劳动者作为整体的政治权利和经济权 利；而个体劳动权是劳动权保护的具体的实现目标，侧重于对劳动者微观的考 察。无论是何种意义上的劳动权，劳动法关注的是如何设计具体的法律制度，

11、 使其可以在法律的框架内受到保护。但是从法律制度而言，仅就其形式而言，一般要求其不仅仅有主要义务规 则，同时还需要三种次要规则使它的不确定性予以消除。 这三种次要规则分别 是： 承认规则、授权规则和审判规则。其中审判规则要求授权个人或机关，就 一定情况下某一规则是否已被违反，以及应处以何种制裁，作出权威性的决 定。（ P169） 这其实从某种意义上而言，是指法律对权利的保护需要司法化。 因此，作为我国直接保护劳动权的劳动法律制度， 从形式上也应当具备上述特 征， 即提供可司法的劳动权利的保护机制。因此笔者将主要就我国现行的劳动 法与 经社文权利公约 中的劳动权保护进行比较，同时着重就劳动权保护

12、的 法律制度设计进行一定的论述。二、经社文权利公约中有关劳动权的规定以及与我国劳动法的比较 作为经社文权利公约前身的世界人权宣言，就已经在总结第二次世界大战经验的同时推出了保护工作权（劳动权）的相关规定，比如第 23 条规 定了工作权原则、结社自由原则、公正报酬原则和同酬原则；第 24 条规定了工 作时间有合理限制和定期给薪休假的权利等。后来由于全盘推行这种人权保护 标准不符合当时的政治历史条件，为数众多的发展中国家不可能接受这种人权 保护方案，所以不得不发展衍生出了两个人权公约，即公民权利和政治权利 国际公约和经社文权利公约以达到逐步实现的目的（当时的一般理解认 为经社文权利公约由于受限于一

13、国的具体国情，是一种发展性权利；缔约 国不必立即承诺实现，而是采取必要的行为，逐步实现。 这样就可以保证对政 治权利的共识。 这种认识后来被批判为对公约的曲解，但是确实反映了当时的 国际形势，是一种国家间妥协的结果），而其中又以后者对工作权的规范更为 充分，集中体现在该公约的第 6、7、8 和 10 条当中。（P303）由于我国在 2001 年正式由全国人大批准，因此该公约对我国正式生效。根据国际法的一般 原则，我国对该公约也提出了保留，主要是排除了公约第 8 条中（甲）项条款 的适用，对于公民自由组织工会和参与自己选择的工会的权利进行了限制（另 外是对特别行政区对公约适用的除外规定和对台湾当

14、局的批准文件不予认可的 声明。由于不是实体性条款，本文不予过多关注）：“中华人民共和国政府对 经社文权利公约第8 条第 1 款（甲）项，将依据中华人民共和国宪 法、中华人民共和国工会法和中华人民共和国劳动法等法律的有关 规定办理。”那么现行的劳动法律与公约的距离在哪里？一般学术界认为，我 国劳动法在与经社文权利公约的一致性方面，在个体劳动权的保护上是比 较全面的，主要的问题在于集体劳动权的保护。有学者分析指出，产生这种区 别的原因之一在于从权利的属性上，集体劳动权是一种公权，即其更多是体现 为公法上的保护，因此必然要和一国的社会政治条件有密切的联系，在立法上必然要体现政府的政策取向；而个体劳动

15、权本质上是一种私权，在法律的保护 上比较易于实现。（以上可以参见周长征博士在全球化与中国劳动法制问题 研究中对于全球化对中国劳动法的影响的分析，他认为集体劳动权从权利属 性上是硬法， 受到各国的政治干预较多，不易全球化；个体劳动权却属于软 法，易于全球化。本文中这些学者的观点其实只是将权利属性分为公私法，实 际上对于劳动权的实现的分析具有类似性。南京大学出版社， 2003 年）但是， 这是从实然的角度对现象的解释，不代表一种应然的法律制度。在劳动者权利 的保护上，集体劳动权和个体劳动权都是很重要的，在法律制度上不仅仅是赋 权，而更应当设计一定的法律制度（包括权利、义务、责任等主要法的要素） 予

16、以保证实现。一）个体劳动权对于个体劳动权的规定，经社文权利公约主要是在第 6 条、第 7 条和 第 10条中予以阐述的。依据公约第 6 条：“一、本公约缔约各国承认工作权， 包括人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步 骤来保障这一权利。二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应 包括技术的和职业的指导和训练，以及在保障个人基本政治和经济自由的条件 下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、政策和技 术。”一般认为这一条款是一个总纲性的条款。我国宪法也明确规定公民享有 劳动的权利，笔者认为其内涵应当从两个方面来把握：即从劳动者个人的角 度，这种工

17、作权是权利，劳动主体可以抛弃，从而不承认强迫劳动的形式，国 家必须对强迫劳动予以禁止；从国家角度考察，不应当认为国家必须保障人人 就业，因为从实证的角度是不可能的 在市场经济的国家中，国家的义务主 要在于“尊重、保护和实现”（P514,即通过立法和执法，而不是直接控制 劳动力市场运行的方式来达到目的。同时值得注意的是，这种权利在公约中不 仅仅是公民权利，而且是一种经济权利，应当也对国外的劳动者在本国的劳动 予以必要的保障。（但实际上目前关于移民劳动的公约尚没有被大多数国家通 过，而且与一国整个的经济政策有关，因此尚不构成我国劳动法的重点问题。 但是随着劳动力市场的开放，这种法律上的关注也是必要

18、的）但是依据我国的 实践，都需要将国际法上的义务转化为国内法，才能真正地得到实现。中华 人民共和国劳动法第 3 条已经有上述条款的类似规定，但是一般而言多数学 者仍认为这种自由的工作选择权受到诸如户籍制度、社会保险制度的制约而有 待发展，因为社会上广泛存在各种现实的歧视，诸如性别歧视、城乡歧视、年 龄歧视、健康歧视等。（这里笔者强调的是存在歧视的情形，即在没有特殊要 求或者劳动者提供的劳动没有本质差别时，雇用方认定的划定不同的界限而造 成对某些群体权利的侵犯）依据现有的劳动法律，我国目前的劳动法律关系主 体中的劳动者限于具有劳动能力的我国公民、外国人和无国籍人主要是基 于劳动能力来定义的；虽然

19、可以将一些特殊群体以特别法的形式加以规范（比 如公务员，比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、现役军人 等），但是在现行的某些劳动法规中对于农民工的特殊规定，是对经社文权 利公约和劳动法主旨的背离。这种现象与以前我国的计划经济体制是一致 的，体现了一种基于地域而强行拟制的身份差别； 但是在改革开放的今天， 存 在大量农村劳动力向城市的转移，而且这是一个不可逆转的过程，因此原来的 城乡区别对待的法律考量就变得不符合实际。虽然在地方实践当中，比如北京、上海、深圳等大城市已经通过地方性法规规章或者政策性文件消除了以上 的身份歧视，但是不具有全局性，而且在立法上并没有为劳动法所明确认可。

20、因此笔者认为在劳动法中应当剔除像“农民工” （或者以“打工仔”、 “打工 妹”命名的特殊群体）这种人为的等级安排，并明确这一基本原则，而将城乡 以劳动合同为基础的劳动法律关系统一起来。其次，对于女性劳动权的歧视， 普遍的是在就业阶段：每年的高校毕业生就业中，女生（同等学力）普遍面临 用人单位的歧视，有些单位公然标明不录用女生，而这些单位的工作并不是我 国法定的基于保护女性而禁止其从事的职业。（虽然我国国务院在 1988 年已经 颁布了女职工劳动保护规定，其中第三条：“凡适合妇女从事劳动的单 位，不得拒绝招收女职工。”但是由于司法实践缺乏对这一条款的明确界定， 许多企业在录用时表明“只招男生”并

21、不认为是对该法律的违反而不被纠正，使得该法律规定流于形式） 这种“侵权行为”由于其特殊性 （比如这种“侵 权”的表现形式是否为法律所认可，受到侵权的主体可能不特定，使得一般的 民事诉讼程序不能展开）在现有的法律框架下不能得到救济，使得权利的保护 在法律上不能充分实现。相反，这些权利似乎不被认为是个体权利，而被泛化 为一种法律原则。同时即使对于可诉的劳动权争议，我国现有的诉讼法律体制 也并没有体现对劳动者保护的倾斜，比如已经有国外学者指出现有的举证责任 制度明显不利于劳动者利益的维护：没有雇主的举证责任设计，为其以条件变 更为借口随意地解雇雇员留下了法律规制的空白；而雇员由于要承担近乎苛刻 的举证责任，使得雇员受到雇主侵权时难于实现权利的保护。6 （P103） 而仅仅是以司法解释的形式对某些特殊情形“因用人单位作出的开除、 除 名、 辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生 的劳动争议，用人单位负举证责任”（参见我国最高人民法院关于审理劳动 争议案件适用法律若干问题的解释，2001 年 3 月 22 日最高人民法院审判委 员会第