第三章金融保证法

1、第三章 金融保证法律实务 目标与要求目标与要求【教学目标与要求教学目标与要求】通过本章学习，使学生了必要的保证法律知识，掌握金融保证合同的法律技巧。【重点难点重点难点】重点和难点：最高额保证合同。第一节 必要的保证法律知识一 、保证的适用二 、保证合同的概念及其特征三 、保证方式及其适用四 、一般保证五、 连带责任保证六 、保证人的抗辩权课堂教学、案例教学，讲清：课堂教学、案例教学，讲清：1、保证有哪些特征保证方式怎样确定和选择2、什么是先诉抗辩权一般保证人是否在任何情况下都可以行使先诉抗辩权3、保证人享有哪些抗辩权先诉抗辩权案：2003年3月初，市民张某急需一笔资金从事服装批发和零售业务，找

2、到邻居李某，想借款人民币6万元。李某同意，双方于3月13日签订了借款合同，合同约定：张某向李某借款人民币6万元，从3月23日起，借期为6个月。3月23日李某将钱交给张某后，感觉不放心，遂要求张某提供担保，张某便找到从事汽车服务业的朋友王某，要其向李某担保，王某立即写了一份担保书，写明：如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任，并在担保书上签了字。2003年9月23日，李某按约定向张某要求还款6万元，并要求支付利息。张某妻子称张某生意做得不顺，去深圳打工去了，要过年才能回来。李某遂找到王某要求其承担担保责任，王某称李某没有在担保书上签字，担保合同无效，其不应承担还款责任，李某遂诉至法院，要求王

3、某承担还款责任以及利息。分析：本案涉及到三个问题：1、担保合同是否有效。2、一般保证与连带责任保证的区别。3、民间借款的利息问题。 第一个问题：本案保证人王某要求确认担保合同无效，其理由是李某没有在担保合同上签字，其根据是担保法第十三条：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。但根据最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第22条第1款的规定：第三人单方以书面方式向债权人出具担保书，债权人接受并没有提出异议的，保证合同成立。本案中王某向李某出具了担保书，符合最高人民法院的司法解释规定，应认定担保合同成立并生效，应当承担担保责任。 第二个问题：担保的方式分为人保与物保，人保又称保证，可分为一般

4、保证与连带责任保证，物保包括抵押、质押、留置等。本案属人保，但是一般保证还是连带责任保证呢？根据担保法第17、18条的规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。本案王某在担保书中写明：“如果张某到期不还款，我愿承担全部的还款责任”，很明显是一般保证，根据担保法第17条第二款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行义务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。也就是说，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，在这种保证方式下，债权人李某应先起诉

5、本案债务人张某，在对张某财产依法强制执行仍不能履行义务情况下，王某才承担还款的责任。因此，李某直接起诉王某还款是不对的。 第三个问题：本案李某是否有权要求偿还利息呢？一般认为，公民之间的借款具有互助性，既可以是无偿的，也可以是有偿的。中华人民共和国合同法第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第一百二十三条规定：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。”

6、 根据上述规定，由于借款合同中没有约定利息，所以李某不能要求偿还借款期间的利息，但李某可以要求支付自借款期限届满至实际还款之日的逾期还款利息。1、保证有哪些特征保证方式怎样确定和选择 一、保证的适用 保证，又称人的担保，它是一种或然的债务关系，即一种可能的债务关系，只有在债权人要求主债务人偿还债务而主债务人不偿还债务（连带责任保证）或无力偿还债务（一般保证）的情况下，才在债权人与保证人之间真正发生债权债务关系，债权人才可以请求保证人清偿债务，并通过保证人的清偿满足债权人的需要；而在债务人主动清偿债务或有能力清偿债务的情况下，则债权人或担保权人与保证人之间的债权债务关系不会发生。与抵押和质押相比

7、，保证担保方式对于债权人办理担保手续、行使担保权利是十分方便的。然而，在保证这种方式下，债权人的利益是否能确保，还取决于保证人即第三人的信用。而第三人的信用具有浮动性，因为第三人的资产总是处在不断变动之中。 这就是决定了人的担保不及物的担保可靠。在物的担保情况下，不论债务人是否还有其他债务，也不论债务人是否把用于担保的标的物转让给他人，有担保物权的债权人（抵押权人、质押权人）都可以从担保物的价值中优先于其他债权人受清偿，而不是与其他债权人平等地受偿。但由于保证方式下担保权利的行使、保证合同的签订具有便利和快捷的特点，对于财产雄厚、信誉良好的保证人提供的保证，债权人还是愿意接受的；尤其是在债权已

8、成立、担保尚未成立的情况下，担保人不愿意提供抵押担保或质押担保（相对而言手续较繁琐）、只愿意提供保证担保时，债权人也只好接受保证形式的担保了。在实践中，由于在保证合同中约定不当，由此而引起的保证担保纠纷还是比较多的。二、保证合同概念及其特征 保证合同是由保证人与债权人合意而成的诺成的法律行为。担保法第六条对保证作了如下规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”就本章而言，保证是指贷款保证，是指保证人与贷款人约定，当借款人到期不履行贷款债务或不能履行债务时，保证人按照约定履行贷款债务的行为。 作为金融担保的一种方式，保证合同以

9、债权人与债务人之间的金融合同的成立为前提。债权人与债务人订立的金融合同，是保证合同关系产生的基础，也是保证担保的对象。在这里金融合同是主合同，保证合同从属于主合同金融合同的从合同。因此，保证合同作为从合同，主要规定债权人和保证人的权利义务关系。在保证合同中，保证人只承担保证义务，无权要求债权人为对等给付；债权人只享有保证请求权，并不对保证人承担给付义务，因此保证合同中双方当事人之间不存在对等关系，即保证人只承担保证义务而没有实体上的权利，债权人只享有保证请求权而不对保证人承担义务。保证合同只以担保债权实现为目的，本质上不追求经济利益（至于银行办理保函业务时收取的担保费用则属于另一种法律关系提供

10、保证的银行与申请银行出具保证的申请人之间的关系，而不是债权人与保证人之间的关系，保证人是无权向债权人索取任何费用的）；保证人依法享有的各种依法对抗债权人的抗辩权利，则是直接依据法律的规定成立的，而不是依双方订立的保证合同的约定成立。 从逻辑上来说，保证合同应在主合同成立之后订立，有了主合同的存在，才有对主合同进行担保问题；但是实践中，为了使债权人放心，顺利签订主合同，保证合同常常在主合同成立之前或者同时订立，这是合理、现实的做法；但承担保证债务的前提，必须是主债权合法有效地存在。改革开放以来，随着与世界经济关系的发展，在我国的国际贸易中也出现了凭要求即付等一些新的保证方式如银行保函。这些方式的

11、保证合同可以独立于主合同存在，而不以主合同的存在为前提，而且这种保证合同往往是不能享有抗辩权的。为适应国际经济贸易活动发展的需要，我国担保法第五条作出相应的规定，即：担保合同是主合同的从合同，担保合同另有约定的，按照约定。因此当事人可以经济活动中适用担保法第五条的规定，约定独立于主合同的保证担保形式。 保证合同具有如下特征： （1）贷款保证的保证人是贷款法律关系以外的第三人。这一点，是保证与抵押、质押根本区别。（2）贷款保证是以保证人的信誉和清偿能力作保证的。与物权担保以提供特定财产作为债权担保的方式不同，保证担保是通过债务人和保证人的财产来保障债权的安全的，即债务人不履行债务时，债权人可以请

12、求债务人和债权人以它们拥有的全部财产来清偿债权。这就要求保证人拥有的财产起码要大于其所承诺担保的债务的数额，也就是说，保证人必须具有足够的清偿能力，并且守合同、讲信用。这样，保证人才能在债务人不履行债务时，代为履行债务，债权人的债权才能得到更好的保障。 （3）贷款保证的效力只享有一般债权的效力。根据担保法原理，担保物权，无论是抵押、还是质押，担保权都有优于其他债权优先得到偿还的效力；而保证所形成的债权，债权人只能与其他债权人一样，平等地受偿。三、保证方式及其适用保证方式，是指保证人承担责任的方式。依据保证人承担责任的方式，担保法中规定了两种保证方式，一种是一般保证，一种是连带责任保证。保证合同

13、双方当事人可以在这两种方式进行选择、约定，然后根据选择的方式承担相应保证责任。这两种保证方式的区别在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即保证人只有在主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务后，才承担保证责任。因此在一般保证法律关系中，债务人首先应当对债务承担责任，是债务履行的第一顺序人；保证人对债务履行处于第二顺序，保证人在债务不能或不完全承担责任时，对债务履行承担补充责任。连带责任保证则是保证人不享有先诉抗辩权，只要债务人在债务清偿期届满没有履行债务，债权人即可以要求保证人承担保证责任，而无需过问债务人是否具有清偿债务的能力。 在担保实践中，对保证人来说，保证人

14、承担连带责任保证的保证责任，比一般保证要重。但从债权人角度来看，连带责任保证方式更有助于保障债权的实现。所以选择连带责任保证方式对债权人比较有利。担保法规定，当事人双方如果没有约定保证方式或者对保证方式约定不明的，保证人应按照连带责任保证承担保证责任。担保法这一规定，对债权人的保护来说，是非常有力的，也符合我国的实际。 四、一般保证一般保证是指当事人约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的一种保证方式。据此，债权人向一般保证人请求其履行保证责任时，还必须证明债务人已不能履行债务的事实，而不能仅仅证明债务人未履行债务的事实。因为一般保证人享有先诉抗辩论权，即保证人在主合同纠纷未经审判

15、或仲裁，并就主债务人的财产强制执行仍不能履行债务前，对债权人拒绝承担保证责任的权利。也就是说，只有对主债务人的财产依法强制执行仍不能完全清偿债务人的债务时，保证人才承担保证责任。因此，保证人的保证债务并不以主债务履行期限届至而立即发生效力。因此，在保证人行使先诉抗辩论权期间，债权人也不得以。自己与保证人的债务而主张与保证人的保证债务相抵销。 那么如何确认主债务人“不能履行债务”呢？司法实践是：债权人与债务人的主合同纠纷经过了人民法院的审理或者仲裁机构的仲裁，并且通过人民法院对债务人的财产执行完毕后，仍然不能清偿债务时，即可以认定为债务人不能履行债务。此时，保证人才对未受清偿的部分承担保证责任。

16、这是保证债务的补充性特点的具体体现2、什么是先诉抗辩权一般保证人是否在任何情况下都可以行使先诉抗辩权 但是保证人行使先诉抗辩权是有限制的。我国担保法规定了如下三种情形出现时不得行使先诉抗辩权：第一，债务人住所的变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。住所是法律确认的民事主体的中心活动场所。债务人住所的变更，使债权人无法找到债务人让其履行债务，在这种情况下，债权人就可以直接要求保证人承担保证责任，以保障其债权的实现；保证人则应当应债权人的要求对债务承担保证责任，而不得拒绝。第二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。 按照我国现行法律规定，法院受理了债务人破产案件后，应当依法中止执行

17、程序。这时，债务人的财产实际上处于冻结状态，债权人无法立即要求债务人清偿债务。债权人只能通过向清算组申报债权、等待分配破产财产的途径来主张债权。由于破产财产的清偿，往往不能使债权人的债权全部得到实现。所以如果破产的债务人有保证人提供保证的，债权人可以不向破产清算组申报债权，而直接要求保证人承担保证责任；保证人则应当应债权人的要求履行保证责任，不得拒绝。同时为了保障保证人的利益，担保法第三十二条又规定，保证人可以在债权人未向人民法院申报债权的情况下，直接向人民法院申报债权，直接参加财产的分配，预先行使追偿权。 第三，保证人以书面方式放弃先诉抗辩权的。先诉抗辩权是一般保证的保证人依法享有的权利，作

18、为权利人有权进行处分，既可以主张权利，也可以放弃权利。如果保证人放弃了先诉抗辩权，则其保证责任实际上已由一般保证的保证责任转化为连带责任的保证责任了。应当注意先诉抗辩权的放弃必须以书面形式，未以书面形式放弃先诉抗辩权的，视为放弃无效。五、连带责任保证连带责任保证是指当事人约定由保证人与债务人对债务承担连带责任的一种保证方式。依担保法第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”连带责任保证的保证人不享有先诉抗

19、辩权，即债权人既可以请求保证人承担保证责任，也可以请求债务人履行债务，也可以先后或是同时要求债务人和保证人同时履行债务。连带责任保证的保证人责任较重，但有利于保护债权人利益。六、保证责任六、保证责任1保证的责任范围与主合同变更的责任处理。根据担保法规定，保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同对责任范围另有约定的，按照约定执行。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承

20、担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。担保法规定，除保证合同另有约定，保证期间，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。但在实践中，应根据主合同变更对保证人利益的影响，公平确定其是否应对变更后的合同承担保证责任。根据担保法解释规定，未经保证人同意的主合同变更，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行

21、期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。2、保证期间与保证的诉讼时效保证期间，是指当事人约定的或法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。保证人与债权人未约定保证期间的，法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的。视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2

22、年。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。在合同约定或法律规定的保证期间，债权人未对一般保证的债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证的诉讼时效中断，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。在保证期间，债权人未要求连带责任保证的保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连

23、带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中。主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月；没有约定的，保证期间为自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的

24、规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。3、保证人的抗辩权与保证责任的认定由于保证人承担了对债务人的保证责任，所以保证人享有债务人的抗辩权。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由对抗债权人行使请求权的权利.如债务人放弃对债务的抗辩权，保证人仍有权抗辩，因其保证责任并未免除。据此，不仅保证人有权参加债权人对债务人的诉讼，在债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉时，保证人也可以作为第三人参加诉讼。保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。根据担保法第二十八条的规定，同一债权既有

25、保证又有物的担保时，应优先执行物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。如债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 担保法解释第三十八条则将由第三人提供物的担保的情况，排除在优先执行范围之外，规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。 物权法第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债

26、权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该条还规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”。第三人向

27、债权人保证监督支付专款专用的，在履行此项义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。根据担保法规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（2）合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。根据担保法解释规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实

28、的，保证人不承担民事责任。债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请示人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。保证人责任免除的情况：一般保证的保证人在主债权履行期满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可请示法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。保证人责任免除的总结1、一般保证的保证人在主债权履行期满后，向债权人提供了债务人可供执行财产

29、的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可请示法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任2、债权人知道或应知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。因为保证人权利受损。3、同一债权，即有保证又有物的担保时，如债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。4、在合同约定的保证期间法律规定的保证期间，债权人未对一般保证的债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；5、在保证期间，债权人未要求连带责任保证的保证人承担保证责任（只要向一人要求即可）的，保

30、证人免除保证责任；【注意以上三个范围内注意以上三个范围内】如一辆汽车，价值为20万，实际拍卖只值15万，第1种情况，则保证人在15万的范围内免除保证责任。第3种情况，如果担保合同规定汽车担保20万的话，则债权人放弃汽车的担保，则保证人在20万的范围内免除保证责任。保证责任1、保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明的，保证人应对全部债务承担责任。另有约定的，按照约定。2、债权人转让债权的，保证债权同时转让，保证人在原范围内对受让人承担保证责任。合同约定不得转让的除外。3、债务人转让债务的，应取得保证人书面同意。未经同意的，

31、不再承担保证责任。4、主合同内容变更：保证期间，变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。但实践中：（1）未经保证人同意的主合同变更，如减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 （2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意，保证期间为原期间或法律规定的期间。（3）债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。5、保证期间：指保证人承担保证责任的时间期限。保证人与债权人合同约定的，按照约定。A、未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期

32、届满之日起六个月。约定保证期早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定。B、保证合同保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。*约定不明还不如不约定。C、保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。6、保证期间的法律效果（1）在合同约定的保证期间法律规定的保证期间，债权人未对一般保证的债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证的诉讼时效中断，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（2）在保证期间，债权人未要求连带责任保证的保证人承担保证责任（只要向一人要求即可

33、）的，保证人免除保证责任；要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任只要有一人承担保证责任后，就有权要求其他保证人清偿应承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向他们主张过保证责任。*注意两种保证方式下免责的前提不同。7、诉讼时效的中断和中止：A、一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证，债务清偿和保证责任有先后顺序，主债务法律程序不终结，就不能进行一般保证的法律程序，因此应同时中断。但连带责任中，债务清偿和保证责任没有先后顺序，属于并行的法律程序。因此保证责任

34、的诉讼时效不随主债务的诉讼时效中断。*可能形成的后果：连带责任主债务诉讼时效恢复后，保证的诉讼时效已经到期。中断-要重新计算。B、一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。中止中间停止，暂停。C、对比：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保人可在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权。8、最高额保证合同对期间没有约定或约定不明的，如约定有保证人清偿债务期限的，为清偿期限届满起6个月；没约定，为最高保证终止之日或债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。9、保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃时保证人仍有抗辩权。证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担

35、保证责任或提供保证的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。10、物的担保的新规定：【新规定】债务人提供物的担保：同一债权既有保证又有物的担保时（指债务人提供物的担保），应优先执行物的担保，如债权人放弃物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。但物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。（*不能因为物的优先执行规定而免除保证责任。）如债权人在主要合同履行届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任

36、。第三人提供物的担保：但担保法解释对第三人提供物的担保的情况，排除在优先执行范围之外。第三人提供物的担保时，与其他保证人处于同等地位，因此不能优先执行物的担保。11、第三人保证监督支付专款专用的，在履行此项义务后，不再承担责任。（指没有期满后6个月的期限）未尽监督义务造成资金流失的，就对流失的资金承担补充赔偿责任。12、保证人对债务人的注册资金提供保证，在注资不足或不符或转移的，在范围内承担连带保证责任。同一保证人的除外。13、根据担保法规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（2）合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情

37、况下提供保证的。根据担保法解释规定，（1）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。不知道怎么办？（2）债务人和保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求法院予以撤销（3）主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任。但新贷与旧贷系14、保证人追偿权的行使保证人对债务人行使追偿权的的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起计算。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。债权人知道或应

38、知道债务人破产，不申报债权时应当通知保证人。既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。因为保证人权利受损。债权人要求保证人对其在破产程序中未受清偿部分承担保证责任的，应在破产程序终结后6个月内提出。3、保证人的抗辩权什么是抗辩权呢？它是指债务人对抗债权人的权利。担保法第二十条特别界定了抗辩权的概念：抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。抗辩权是保证制度中的重要内容，它是法律赋予保证人保护其合法权益的一项权利。保证合同虽为无偿的单务合同，仅债权人一方享有请求保证人履行债务的权利，而保证

39、人只负有履行保证债务的义务，不享有请求对方给付的权利，但享有对抗债权人权利的抗辩权。这类权利主要包括两类：1，主张债务人的抗辩权。这类权利在保证中具有两个特点：一、是一般保证人和连带责任保证人都享有债务人抗辩权。保证人的抗辩权来源于债务人，因此不因保证方式不同而影响保证人享有抗辩权。二、是债务人抗辩权不属于债务人专有，因此债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。保证人享有债务人抗辩权，不是代债务人行使，而基于自己独立地位享有的。 债务人抗辩权具体来说有以下几项：第一，主张债权未发生而抗辩。如因主合同不成立或无效的，保证人可主张债权债务未发生，以对抗债权人。但保证人明知合同无效而仍为保证的

40、，不得以主合同无效、未发生债权而对抗债权人。第二，主张债权已消灭而抗辩。如主债务因清偿、提存、抵消、更改事由而主债权消灭。第三主张债权人履行义务而抗辩。主债权人的义务与债务人的义务应同时履行的，债权人未履行其义务而主张债务人履行的，保证人可提出同时履行的抗辩。主债权人履行义务不符合要求如给付货物不符合要求的，保证人也可提出拒付价金以抗辩。第四，主张诉讼时效届满而抗辩。但保证人对超过诉讼时效的债务进行担保的，不得主张抗辩。第五，主债务人有主合同可撤销事由而不行使撤销权的抗辩。主债务人对主债权人有抵消权而不行使时，保证人可以主合同可撤销而拒绝清偿。2、主张一般保证人特别享有的抗辩权先诉抗辩权。有关

41、先诉抗辩权的问题，前面已作论述，在此不赘。第二节 金融保证合同的法律技巧一保证合同的主要条款二签订保证合同容易忽视的问题三签订保证合同应把好的关口四签订最高额保证合同应特别注意的两个问题第三节疑难案例分析及疑难解答课堂教学、案例教学，讲清：1、怎样把好保证合同关保证期间“从贷款期限届满日起至贷款全部还清日止”的约定为什么是错的2、律师费用能否约定由保证人担保3、最高额保证期间的特别规定是什么，怎样约定4、为什么一定要明确最高额保证中的“最高额”含义最高人民法院对“最高额”解释倾向性意见为什么于债权人不利5、因最高额保证的“最高额”含义不明确，保证双方把官司从基层法院一直打到最高人民法院才息诉6

42、、该案例告诉我们：明确保证“最高额”对保障债权人利益的重大意义7、因未明确“最高额”保证的含义，导致银行的重大损失1、怎样把好保证合同关保证期间“从贷款期限届满日起至贷款全部还清日止”的约定为什么是错的一、保证合同的主要条款金融担保的合同主要条款，根据担保法第十五条规定，保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权的种类、数额这是保证合同的必备条款，缺少这一条款，保证合同不能成立。因为被保证的主债权存在，即系被保证的主债务的存在，是保证成立的前提条件。在约定本条款时有如下几个问题须明确：被保证主债权的有效存在，虽为保证成立的前提，但并非须先有主债权成立而后才能订立保证合同。保证可以为未来的债

43、权而担保。如银行贷款保证，可以先订立保证合同，而后订立贷款合同。因而，不论对于附条件的已成立而未生效的债权，还是对于须先有保证而后才能发生的将来的债权，都可以成立保证。 不过，担保未来的债权的保证，在被担保的主债权不发生或无效时，保证也不能发生效力，也就是说承担保证责任时主债权必须有效存在。被保证主债权种类不以金钱为限。被保证主债权多为金钱债权，但非金钱债权也可以设定担保对这些非金钱进行担保的条件是：所保证债务的内容是可以代为履行的，或者是可以代为赔偿的责任，如履约担保即属非金钱债权担保。（2）债务人履行的期限在主合同的保证合同中，要明确债务履行的时间、方式。因为债务人在合同规定的期限内不履行

44、债务时，保证人就开始依法承担保证责任。如果权利人要求保证人履行责任，连带责任保证人应即应约履行保证义务；一般保证人则在主债务人财产执行完毕时仍未能完全清偿债权的，则保证人应在其保证范围内承担保证责任。所以债务人履行债务的期限与保证人保证责任的开始承担之间有着密切的联系。明确了这一点，主债权人就可以确切掌握债务人、保证人履行债务的责任起讫时间，确定履行债务的责任人。(3)保证方式 保证方式是有一般责任保证和连带责任保证。为掌握主动性，更好地保护债权，作为债权人，金融单位一般应要求保证人同意成立连带责任保证。因为金融单位作为债权人，往往债务人很多，如果设立的保证是一般保证，则势必使自己为一件件债务

45、不能按期偿还而陷入一场长期不能结束的诉讼中去，并一次次地借强制执行债务人去了结同债务人的债权后仍不能清偿时，才能要求保证人承担保证责任，这样一来不仅浪费时间，而且浪费大量的人、财、物；如果保证人同意提供连带责任担保，债权人就可以直接要求保证人承担保证责任，解决债权纠纷则也就可以相对简单些。 应该说明的是：担保法对保证责任未约定或约定不明的情况，作了于债权人十分有利的规定。该法第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”这种规定与担保法出台以前的担保法律规定截然相反。连带责任保证保证人的保证责任是一种加重责任。在保证当事人没有特殊约定情况下让保证人承

46、担这种加重责任，虽然于保证人利益来说有点不太公平，但担保法这样规定：一方面可以更有利于保护债权人的利益，这在当前债权人利益尤其是银行债权人利益不受重视、大量逃废银行债务的情况下，以法律的强制方式加强对债权人的利益的保护是必要的。但另一方面，从责任性质来说，保证责任与主债务人的责任相比是一种较轻的责任，具有一种加强和补充的责任性质，现担保法对担保合同中的保证责任没有约定或者约定不明就推定为连带责任，推定保证人承担与债务人一样的债务责任，似乎与法律的公正性不相协调。（4）保证担保的范围保证担保的范围是指保证人对哪些债务承担保证责任。保证人可以在保证合同中约定保证的范围，明确是对主债务、主债务的利息

47、、损害赔偿金、违约金，以及实现债权的费用等内容的全部还是部分承担保证责任。除此之外，保证人和债权人还可以在合同中约定，对于上述范围之外的内容承担保证责任。如果对保证范围没有约定或约定不明，则依照担保法第二十一条规定，保证人应对上述全部保证范围承担保证责任。这也是一种债权人来说十分有利的法律规定。（5）保证期间是指保证人承担保证责任的起止时间。保证人在规定的保证期间内承担保证责任，过了该期间，即使债务人未履行债务，保证人也不承担保证责任。在保证合同中，债权人应与保证人就保证期间做出明确约定。如果约定不明确或者没有约定，则依担保法第二十五条规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。（6）保证人

48、和债权人商定的其他事项签订保证合同容易忽视的问题1不注意对保证人主体资格和履行能力的审查在签订金融保证合同时，保证人往往是由债务人提出来的，债权人一般不十分了解保证人的情况。在实践中，贷款往往只重视对借款人资格审查和履行能力的审查，而对保证人主体资格及其履行能力则不太注意。如在签订借款合同时，只要求借款人找到一位保证人，让保证人在借款合同上盖一个公章，就认为完成了保证手续，而没有认真审查保证人资格尤其是调查保证人的经济能力、保证意愿，使金融机构的第二还款来源即系保证人替借款人还款这一渠道存在较大的风险：或造成保证无效，或得不到实质的保障。在银行三大贷款担保（保证、质押、抵押）中，由于保证人是以

49、保证人的信用来保证贷款偿还的，而保证人的信用状况是不断变化的，与其他两种物权担保不同，因此债权人为保护债权，更要注意对保证人进行调查。2、不注意保证范围、保证责任的明确约定 主债务人对金融债权的债务一般涉及这么几项：主债务、主债务的利息、损害赔偿金、违约金、实现债权的费用。但在订立保证合同时，债权人往往只要求保证人签字担保，而对保证范围涉及哪些项目，保证责任是一般保证还是连带责任保证不作明确约定。 对保证范围未约定或约定不明，对保证责任未约定或约定不明，担保法明文规定了法律推定原则即：对保证范围未约定或约定不明的，推定保证人承担“主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”；对保证责任未

50、约定或约定不明的推定保证人“按照连带责任保证承担责任。”虽然有法律推定，但在履行中保证人对这些不是经其承诺而是由法律推定的保证责任往往不主动履行、有抵触情绪，影响保证合同的履行，在保证人存在经济困难时，更会以各种借口推卸责任。所以在订立合同时，还是明示保证范围和保证责任为好。2、律师费用能否约定由保证人担保此外，担保法推定的保证范围是否包含了律师费等中介费用、罚息等的承担，实现债权的费用究竟包括什么项目，等等仍是不明确。而金融主债权往往是巨额债权，由此而来的律师费、罚息、实现债权的费用也是不小的数额，在诉讼中债权人往往把律师费、实现债权的费用理解为实现债权的费用，要求保证人承担，保证人则予以否

51、定。法院因没有明确依据，也不好判决。为更好地解决问题，债权人应当明确约定保证的范围和保证责任，以利于合同的执行，利于诉讼；特别是对担保法没有规定或规定的不是很明确的项目，如实现债权的费用。在实践中，债权人如果要求保证人承担哪些实现债权的费用，最好明确、详细地予以规定，如把实现债权的费用明确为律师费、与此相关的调查费、拍卖费等，而司法实践对当事人的约定（只要是不违法），一般会予以尊重和支持。再就是关于罚息、复息问题。担保法所规定的保证项目“主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用”，按照我们的理解，就保证贷款来说，就是指贷款本金、利息、罚息（即违约金）、实现债权的费用。对于“罚息”一词，

52、在实践中最好是用“违约金”概念来代替；因为罚息的“罚”字，容易使人误解为银行在行使行政处罚的权利，而实际上这里的“罚息”是指约定的违约金，而且商业银行在市场经济条件下与借款人地位是平等的，不可能“处罚”借款人。“罚息”这一概念，反映的是计划经济条件下的情况，因那时银行实际上在业务上并没有与中央银行分开而享有行政权。至于“复息”（即过去常说的“利滚利”），在中国人民银行的规章里规定的商业银行享有的一种将逾期利息计入贷款本金、并收取利息的权利，但由于是规章，担保法又没有明确规定，因此，如果债权人要求保证人承担复息的责任，最好还是在保证合同里明确予以约定。 3不注意保证期限的明确约定保证期间问题是保

53、证合同诉讼争议中出现最多的问题，在保证合同中特别值得注意。在保证合同中，或是不注意约定保证期间，或是约定保证期间用语不当。对于没约定保证期间，担保法推定为“主债务履行届满之日起六个月”，这么短时间，对债权人利益保护是十分不利的。对于保证期间约定，我们常常见到这样的语句：“本保证合同至贷款本息全部还清止有效”、“保证期间为从贷款发放日至贷款本息还清为止”等以求保证合同一劳永逸，甚至有的约定为“贷款发放日起至贷款到期日止”，上述这些情况，在司法实践中往往被审判机关认定为无效，视为成立不定期保证或约定不明，于银行贷款保障十分不利。之所以出现这样情况，主要原因是银行工作人员对“保证期间”的法律概念认识

54、不正确所致。所谓保证期间是指保证合同中约定保证人承担责任的期间，这一期间通常是指主合同履行届满后的一段时间而不能等于或早于主债务履行期，因为只有主债务履行期届满前，债务人没有履行还债义务，不发生保证人依照约定履行保证义务、承担保证责任的情况（如果出现主债务人在主债务履行期间破产、倒闭等情形，依有关法律规定，保证人应自动提前履行保证责任）。如果将保证期间约定为“自贷款发放日起”，那么一方面把贷款发放日始至贷款到期日这一段时间作为保证期间无任何实际意义；另一方面出现前述情况时会被认定为约定期间保证无效而容易造成保证人保证责任的消除，造成贷款风险。因此，金融债权人应特别注意保证期间约定。4不注意对保

55、证义务的设定 保证是以保证人的信用为基础的，当前企业改制中经常出现的情况是：义务人总是千方百计地利用企业改制之机逃废银行债权，使银行债权落空。为此，为使保证合同顺利履行，对保证人还要设定一些义务：如保证人在涉及重大诉讼、改制、法人代表变更等事项的通知义务，保证人的财务状况报告义务等，以随时掌握保证人的信用状况。此外，对公章的审核、法定代表人身份和签字的审查，授权委托书的审查方面，也往往是债权人容易忽视的方面，这直接涉及到保证合同的有效性问题。三、签订保证合同应把好的关口1签订合同之前，首先要认真审查保证人主体资格，注意如下几方面：第一、保证人是否属于担保法第八条、第九条、第十条规定的不得为保证

56、人的单位或组织，如果属于法律禁止其作为保证人的，其财产就不能用于承担保证责任。担保法第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”；第九条规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。那么企业法人的职能部门有法人书面授权，能否对外提供保证呢？法律未规定，一般说来不得对外保证。担任保证人须具有一定的资格a自然人：具有完全民事行为能力和偿债能力自然人可以作保证人。b法人：具有偿债能力企业法人可以为保证人，但公司企业法人的董事、经理为本公司的股东或其他个人债务

57、，以公司名义进行保证的，保证合同无效。c公益单位：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效，如电影发行公司、出版社等。d国家机关：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。e其他组织：可以作为保证人，包括：（一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业。（二）依法登记领取营业执照的联营企业。（三）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业。（四）经民政部门核准登记的社会团体。（五）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办

58、企业。f企业法人的分支机构：（一）有授权：企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。授权不明的，分支机构应对全部债务承担保证责任，其财产不足承担的，由企业法人承担。（二）无授权、超授权：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。g企业法人的职能部门：企业法人的职能部门不能作为保证人，债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的

59、损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。注：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，法院不予支持。g、同一债务有两个以上保证人的，保证人应按保证合同约定的保证份额承担保证责任。保证人与债权人没有约定的，应为连带共同保证。连带共同保证时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部责任。连带共同保证的保证人不能以其相互之间约定（私下约定，非合同中约定）自己承担份额对抗债权人。一人或数人清偿后，可以按内部约定比例向其

60、他人追偿。保证人相互之间没有约定的，平均分担。第二、保证人是否具有代为清偿的能力。担保法第七条规定，只有代为清偿债务能力的法人，其他组织或者公民，可以为保证人。所以，代偿能力在保证担保中非常重要，是保证债权实现的基本条件。一般情况下，保证人为他人提供保证时，拥有的财产应当大于所担保的债务的数额。无代偿能力的人作保证的，保证是否有效？法律对此未作规定。从保证性质来看，保证人自始至终不具备代偿能力，其后又不可能取得代偿能力的保证应为无效，因这属于自始履行不能的合同，而且自始不能履行的合同为无效合同。那么保证人在保证成立后不具备或者不完全具备代偿能力的呢？保证应视为有效。但对债权人来说会失去意义。由