ppp模式法律关系梳理分析4996795

1、PPP模式法律关系梳理分析2021-12-11 信托周刊 PPP与BOT和BT模式的关系PPP模式起源于上个世纪80年代的英国，广义PPP以授予私人部门特许经营权为特征，包括BOT等多种形式。狭义的PPP是政府与私人部门组成特殊目的机构(SPV)，引入社会资本，共同设计开发，共同承当风险，全过程合作，期满后再移交政府的公共效劳开发运营方式。PPP模式分类PPP模式含义模式名英文含义中文含义简要说明合同期限DBDesign-Build设计-建造私人部门按照公共部门规定的性能指标，以事先约好的固定价格设计并建造根底设施，并承当工程延期和费用超支的风险不确定DBMMDesign-Build-Majo

2、r-Maintenance设计-建造-主要维护公共部门承当DB模式中提供的根底设施的经营责任，但主要的维修功能交给私人部门不确定O&MOperation&maintenance运营和维护私人部门与公共部门签订协议，代为经营和维护公共部门拥有的根底设施，政府向私人部门支付一定的费用58年DBODesign-Build-OperatSuper Turkey 设计-建造-经营交钥匙私人部门除承当DB和DBMM中的所有职能外，还负责经营该根底设施，但整个过程中资产的所有权仍由公共部门保存不确定LUOTLease-UpgradeOperate-Transfer租赁-更新-经营-转让私人部

3、门租赁已有的公共根底设施，经过一定程度的更新、扩建后经营该设施，租赁期结束后移交给公共部门815年PUOTPurchase-UpgradeOperate-Transfer购置-更新-经营-转让私人部门购置己有的公共根底设施，经过一定程度的更新、扩建后经营。在经营期间私人部门拥有该设施的所有权，合同结束后移交给公共部门815年BLOTDesign-LeaseOperate-Transfer建造-租赁-经营-转让私人部门与公共部门签订长期租赁合同，由私人部门在公共土地上投资、建设根底设施，并在租赁期内经营该设施，通过向用户收费而收回投资实现利润。合同结束后将该设施移交给公共部门2530年BOOTB

4、uild-OwnOperate-Transfer建造-拥有-经营-转让私人部门在获得公共部门授予的特许权后，投资、建设荃础设施，并通过向用户收费而收回投资实现利润.在特许期内私人部门具有该设施的所有权，特许期结束后移交还给公共部门2530年DBTODesign-BuildTransfer-Operate设计-建造-转让-经营私人部门先垫资建设根底设施，完工后以约定好的价格移交给公共部门。公共部门再将该设施以一定的费用回租给私人部门，由私人部门经营该设设施.私人部门这样做的目的是为了防止由于拥有资产的所有权而带来的各种责任或其他复杂问题2025年DBFODesign-BuildFinance-O

5、perate设计-建造-投资-经营DBFD是英国PFI架构中最主要的模式，在该模式中，私人部门投资建设公共设施，通常也具有该设施的所有权。公共部门根据合同约定，向私人部门支付一定费用使用该设施，同时提供与该设施相关的核心效劳，而私人部门只提供该设施的辅助性效劳2025年狭义的PPP不仅仅是一种融资机制，是政府与私营投资机构长期合作关系，公营和私营部门之间的合作贯穿于工程的全过程，更是一种管理机制、合作机制，它与BOT等其他模式在操作上有很大的不同。BOT与PPP的共同点主要包括：这两种融资模式的当事人都包括融资人、出资人、担保人；两种模式都是通过签订特许权协议使公共部门与私人企业发生契约关系的

6、；两种模式都以工程运营的盈利归还债务并获得投资回报，一般都以工程本身的资产作担保抵押。BOT与PPP的区别主要包括：组织机构设置不同，BOT模式参与工程的公共部门和私人企业之间是以等级关系发生相互作用的，PPP模式是政府、赢利性企业和非赢利性企业基于某个工程而形成的以“双赢或“多赢为理念的相互合作形式，参与各方可以到达与预期单独行动相比更为有利的结果；运行程序不同，两种模式的不同之处主要在工程前期，PPP模式中私人企业从工程论证阶段就开始参与工程，而BOT模式那么是从工程招标阶段才开始参与工程，PPP模式中政府始终参入其中，而在BOT模式中在特许协议签订之后政府对工程的影响力通常较弱。PPP模

7、式法律关系所谓法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系。或者说，法律关系是指被法律标准所调整的权利与义务关系。法律关系是以法律为前提而产生的社会关系，没有法律的规定，就不可能形成相应的法律关系。法律关系是以国家强制力作为保障的社会关系，当法律关系受到破坏时，国家会动用强制力进行矫正或恢复。法律关系由三要素构成，即法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的内容。1、PPP模式的政策、法规和法律近20年多来，随着PPP模式在中国的局部和全部实践，相关政策、法规和法律逐步建立健全，已初步形成具有中国特色的PPP模式的法律体系，主要包括：11995年，对外贸易经济合作部?关于以B

8、OT方式吸引外商投资有关问题的通知?(以下简称?通知?)，国家计委、电力部、交通部?关于试办外商投资特许权工程审批管理问题的通知?(以下简称?联合通知?)，国家外汇管理局?关于境内机构进行工程融资有关事实的通知?，?担保法?第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经过国务院批准，为使用外国政府或国际组织贷款进行转贷的除外；21999年?中华人民共和国招标投标法?规定在城市进行的轨道交通、收费公路、自来水、燃气、热力以及污水处理、垃圾处理等经营性根底设施建设工程，要采取招标等方式选择投资者；政府赋予中标投资者对该工程的特许经营权；32001 年，国家计委?关于印发促进和引导民间投资的假设干意见的通

9、知?鼓励和引导民间资本参与公益事业建设；建设部?关于加快市政公用行业市场化进程的意见?倡导开放市政公用行业市场，建立政府特许经营制度；42002年?中华人民共和国政府采购法中华人民共和国政府采购法?规定各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和效劳的行为适用本法；52003年?中华人民共和国行政许可法?规定有限自然资源的开发利用，有限公共资源的配置等等事项，可以设定行政许可；62004年建设部?市政公用事业特许经营管理方法?“126号令规定在城市供水、污水处理、垃圾处理、燃气供给等领域发起大规模的工程实践地方政府也纷纷以1

10、26号令为模板，先后出台了大量地方性法规、政府规章及政策性文件，用于引导和标准各自行政辖区范围以内的特许经营工程开发。72021年5月，由国家发改委牵头研究调研并起草的?根底设施和公用事业特许经营法?稿征求意见出台，推动根底设施和公用事业特许经营立法，几易其稿征求意见但至今尚未正式公布；82021年9月21日?国务院关于加强地方政府性债务管理的意见?(国发43号文)提出推广使用PPP模式，鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市根底设施等有一定收益的公益性事业投资和运营；92021年9月23日，为了拓宽城镇化建设融资渠道，促进政府职能加快转变，完善财政投入及管理方式，财政部发布了?关于推广运用

11、政府和社会资本合作模式有关问题的通知?(76号文)要求大力推广PPP模式；102021年11月16日，国务院为推进经济结构战略性调整，加强薄弱环节建设，促进经济持续健康开展，迫切需要在公共效劳、资源环境、生态建设、根底设施等重点领域进一步创新投融资机制，充分发挥社会资本特别是民间资本的积极作用，出台?关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见?国发202160 号；112021年11月29日，为保证政府和社会资本合作工程实施质量，标准工程识别、准备、采购、执行、移交各环节操作流程，财政部印发?政府和社会资本合作模式操作指南试行?；122021年12月2日，为贯彻落实?国务院关于创新重点领

12、域投融资机制鼓励社会投资的的指导意见?国发202160号有关要求，鼓励和引导社会投资，增强公共产品供给能力，促进调结构、补短板、惠民生，发改委印发?关于开展政府和社会资本合作的指导意见?和?政府和社会资本合作工程通用合同指南?。2、PPP模式的法律主体在PPP模式中参与人至少有政府、工程公司、工程发起人、银行或银团债权人、保险公司、产品购置者或接受效劳者以及承当设计、建设和经营的有关公司等，其法律主体的相互关系如下简图。PPP模式的参与主体及关系1政府部门政府或者政府授权的部门，通常是PPP工程的发起人，需要对工程的可行性进行分析，并组织工程招标，对投标的私营企业进行综合权衡，确定最终的工程开

13、发主体并授予特许经营权，并提供相关政策及融资协助等支持。2私营部门，在发起人为政府部门的PPP工程中，与政府或者政府授权部门的投资机构合作成立PPP工程公司，投入的股本形成公司的权益资本。在私营部门作为发起人的PPP工程中，负责在投标前召集PPP工程公司成员以合同形式确定各自的出资比例和出资形式并组成工程领导小组负责PPP工程公司正式注册前的工作。3工程公司，是PPP工程的实施者，负责投标与谈判及从政府或授权机构获得建设和经营工程的特许权，负责工程从融资、设计、建设和运营直至工程最后的移交等全过程的运作，工程特许期结束，经营权或所有权转移时，PPP工程公司清算并解散。4银行等金融机构，主要包括

14、国际金融机构、商业银行、信托投资机构等，在PPP工程公司或其参与者提供履约保函或担保函的前提下向工程提供贷款，并通常要求PPP工程公司质押在银行的帐户等。5咨询公司，利用PPP工程方面丰富的经验和案例为PPP工程其它参与方提供工程运作的指导和咨询意见，主要工作包括组织尽职调查、设计根底设施PPP工程方案，设计工程交易结构和招商程序，设定边界条件、遴选标准等，建立财务模型并进行商业预测分析，编制招商文件，组织实施招标或竞争性谈判等公开竞争性招商程序，参与商务谈判及协助签订工程特许经营协议等。6其它参与方，包括设计单位、保险公司、运营公司、建设单位、材料供给商等也都在PPP模式运作过程中发挥者重要

15、的作用。3、PPP模式的法律文本体系PPP模式法律主体的权利与义务由相关PPP合同文本进行约定，并形成比拟复杂的法律文本体系，一般认为由以下三个方面组成：根底交易合同体系，主要解决商务层面事宜，包括工程建设相关合同、工程运营管理相关合同和供给合同及产品销售合同等法律文本；融资合同体系，主要解决资金安排、资本层面事宜，包括SPV章程和股东间协议等SPV设立文件，主要涉及合作方作为股东在公司层面的权利与义务及决策机制，也涉及SPV在融资方面的相关事宜；特许权协议，是PPP法律文本最为重要的内容，在PPP文本体系中具有协调机制性质，是PPP模式能够有效吸引私人资本并成功运行的关键。从实务上也有人将P

16、PP工程根本文件结构分类如下：政府授权签约部门和投资人之间的?特许经营协议?或地位类似的工程主协议，以及工程运营过程中的产品/效劳购置协议；投资人和融资机构之间的协议；投资人成立工程公司的文件；投资人建设、运营工程的协议。财政部?政府和社会资本合作模式操作指南试行?那么规定：合同体系主要包括工程合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营效劳合同、原料供给合同、产品采购合同和保险合同等。有鉴于目前PPP模式实践中法律文本体系的模糊，2021年11月26日国务院发布?关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见?( “国发60号文)，并采用财政部对PPP的定义“政府和社会资本合作，将PPP模

17、式定位为一种创新的投融资模式，更强调PPP工程合同的重要性，并要求政府有关部门要制定管理方法，尽快发布标准合同范本，由此标准合作关系保障各方利益。近日，财政部印发?政府和社会资本合作模式操作指南试行?从PPP工程识别、准备、采购、执行、移交各环节操作流程等方面提出操作层面的具体要求，发改委印发?关于开展政府和社会资本合作的指导意见?和?政府和社会资本合作工程通用合同指南?从PPP模式的遵循原那么、适用范围、模式选择、工作机制、工程流程与管理、政策保障、合同管理等方面提出具体指导意见。据?LCB综合解决方案?的总结归纳，PPP工程涉及以下主要文件：4、PPP模式的工程合同1工程合同主要内容财政部

18、?政府和社会资本合作模式操作指南试行?明确指出：工程合同是最核心的法律文件。工程边界条件是工程合同的核心内容，主要包括权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等边界；权利义务边界主要明确工程资产权属、社会资本承当的公共责任、政府支付方式和风险分配结果等；交易条件边界主要明确工程合同期限、工程回报机制、收费定价调整机制和产出说明等；履约保障边界主要明确强制保险方案以及由投资竞争保函、建设履约保函、运营维护保函和移交维修保函组成的履约保函体系；调整衔接边界主要明确应急处置、临时接管和提前终止、合同变更、合同展期、工程新增改扩建需求等应对措施。发改委?政府和社会资本合作工程通用合同指南?相比财政部?政

19、府和社会资本合作模式操作指南试行?原那么规定而言，对工程合同的规定更为具体并具有操作性，其PPP模式的工程合同共设置15个模块、86项条款，适用于不同模式合作工程的投融资、建设、运营和效劳、移交等阶段，具有较强的通用性。所有模式工程合同的正文都应包含总那么、合同主体、合作关系、工程前期工作、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决，以及其他约定等10个通用模块，其他模块可根据实际需要灵活选用。2工程合同的性质PPP模式的工程合同是最重要的法律文件。在采用PPP模式的国家中，对PPP协议的性质存在很大争议。有观点认为PPP特许权协议是典型的行政合同，也有观点认为PPP特许权协

20、议的性质是民事合同。主流观点认为PPP协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共效劳的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共效劳的生产者和经营者与公共部门作为公共效劳市场的监管者之间的管理与被管理关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原那么约束。财政部?政府和社会资本合作模式操作指南试行?规定：在工程实施过程中，按照工程合同约定，工程实施机构、社会资本或工程公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。社会资本或工程公司对政府职能部门的行政监管处理决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。发改委?根底设施和公用事业特许经营法征求意见

21、稿?关于法律救济措施指出：特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者对行政管理部门就特许经营活动作出的具体行政行为不服的，可以依法提起行政复议或行政诉讼。发改委?政府和社会资本合作工程通用合同指南?对争议解决具体提出协商、调解和仲裁或诉讼三种方式与途径，在协商或调解不能解决的争议，合同各方可约定采用仲裁或诉讼方式解决。对于PPP特许经营协议兼具公法和私法性质，我国现行行政诉讼制度有必要对之进行相应修改，否那么，难以适应依据行政诉讼制度来解决PPP特许经营协议纠纷。从以上立法角度来看，一般的PPP特许经营合同纠纷宜依法提起民事诉讼或仲裁

22、，特殊的具体行政行为纠纷宜依法提起行政复议或行政诉讼。由于PPP模式涉及比拟复杂和十分专业性的问题，普通的民事诉讼或仲裁或行政诉讼实际上何难作出判决，国外特别是英美法系国家，通常是通过立法成立独立性管制机构来实现。PPP模式风险防范风险因素是一种不确定性因素，是损失的可能性或概率性事由。由于PPP模式投资规模大持续时间长，涉及政府和社会资本不同的特点，密切相关社会公共利益，因此PPP模式的也存在比拟复杂的风险因素，能否有效控制PPP模式的风险是一个重点难点问题。对此，国发60号文要求对PPP“充分论证，完善合同设计，健全纠纷解决和风险防范机制。建立独立、透明、可问责、专业化的PPP工程监管体系

23、，形成由政府监管部门、投资者、社会公众、专家、媒体等共同参与的监督机制。1、风险防范原那么PPP模式风险防范应把握几个原那么：其一是风险识别，没有工程风险识别那么没有工程风险控制；其二是风险论证及评估，风险论证及评估是风险对策的决策依据；其三是风险承当原那么，合理的风险承当原那么是PPP模式的重要特征；其四是风险防范措施，风险防范措施是否科学到位关系工程的成败；其五是风险与收益及回报挂钩，在承当风险的同时应获得相应的回报；其六是风险防范监督机制，必须从技术、组织、方案实施、内外参与、法律责任等方面建立健全风险防范监督机制。2、风险识别、分担及应对1风险识别PPP模式周期长、投资大、本钱高、风险

24、多且风险后果损失大，风险的辨识与合理分配是成功运用PPP模式的关键。PPP模式风险因素分类风险识别有多种，主要风险因素如下列图表。PPP融资工程风险因素风险指标风险因素信用风险政府信用、社会资本信用政治风险政府更替、领导人变更、国有化、国际制裁、政府债务危机、政府干预、政治/公众反对、政治不可抗力事件政策法律风险法律及监管体系不完善、法律变更、第三方违约风险、税收调整、合同文件风险、担保政策变化金融风险利率风险、外汇风险、通货膨胀建设风险政府决策与审批延误、土地获得风险、工程变更、地质与文物保护、融资风险、环保风险、供给风险、技术风险、完工风险、建设不可抗力合作风险组织和合作风险、治理结构风险

25、、PPP经验缺乏市场与运营风险类似工程竞争风险、市场需求、供给能力缺乏、运营期的长时间停工、收费价风格整、费用支付风险、产品损失、运营本钱增加、残值风险2风险分担根据财政部?关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知?财金202176号规定，PPP工程的风险分配按照“风险由最适宜的一方来承当。PPP工程风险分配应该遵从的三条主要原那么包括:对风险最有控制力的一方控制相应的风险；承当的风险程度与所得回报相匹配；承当的风险要有上限。通过风险分担实现两个功能:风险分配的结果可以减少风险发生的概率、风险发生后造成的损失以及风险管理本钱；各方有能力控制分配给自己的风险,并为工程的成功而有效地工作。

26、一般说来，工程设计、建设、财务、运营维护等商业风险原那么上由社会资本承当，政策、法律和最低需求风险等由政府承当。政府须承当监管政治、保护公共利益社会的风险，在政府负责向用户直接收费的情况下，还需承当购置效劳/或取或付财务的风险。投资人须承当建设、运营、技术、产品和效劳质量的风险以及股本投入和融资风险。融资机构：须承当贷款回收的风险。3风险应对PPP工程风险的应对策略主要包括：风险回避、风险自留、风险控制、风险转移。其主要含义为：风险回避是指在完成工程风险分析与评价后,如果发现工程风险发生的概率很高,而且可能的损失也很大,又没有其他有效的对策来降低风险时,应采取放弃工程、放弃原有方案或改变目标等

27、方法,使其不发生或不再开展,从而防止可能发生的潜在损失；风险自留是指工程风险保存在风险管理主体内部,通过采取内部控制措施来化解风险或者对这些保存下来的工程风险不采取任何措施；风险控制指采取一种主动、积极的风险对策，可分为预防损失和减少损失两个方面，风险控制方案都应当是预防损失措施和减少损失措施的有机结合，风险控制方案系统一般应由预防方案、灾难方案和应急方案三局部组成；当有些风险无法回避,必须直接面对,而以自身的承受能力又无法有效的承当时，通过某种方式将某些风险的后果连同应对的权利和责任转移给他人。PPP模式中政府职能及信用风险防范1、PPP模式中政府职能PPP模式中政府是最重要法律主体。在PP

28、P模式中政府和私人投资者形成的是彼此平等的合作伙伴关系，政府为提供公共效劳中的监督者、指导者以及合作者角色。政府应承当的职能包括：工程选择和开发主体确定、工程保证、工程监督、直接投资和贷款、提供信用担保和承当工程风险等。PPP模式下政府发挥以上职能的作用主要为以下几方面：1降低政治社会风险。政治风险至少可包括三类：其一是国家风险，如政治体制的崩溃，对工程实行国有化等；其二是国家政治、经济政策的稳定性风险，如税收制度的变更；其三是社会治安及公众利益和公众参与尤其是环境保护意识增强所产生的风险。2提供政策法律保障。政府制定一套完善、完备的相关法律法规建设是此模式顺利，有效运行的根底和前提。PPP法

29、律的根本框架主要包括：关于PPP模式的适用范围、设立程序、招投标和评标程序、特许权协议、风险分担、权利与义务、监督与管理以及争议解决方式和适用法律等方面。PPP作为一种合同式的投资方式，涉及担保、税收、外汇、合同、特许权等诸多方面，政府需要制定一套完善、完备的相关法规与政策，并尽可能预见未来可能的变化而留有调整的余地，比方税负方面的调整和修改、环保标准和要求的变化、法律的修改、劳资关系的调整、土地租让政策的变化以及其他政府宏观经济政策的变化等，由此保障PPP工程在合同期限内的政策稳定性，使PPP工程得以顺利而有效运行。3提供一定外在条件支持。政府应在物质方面应保障工程所需的原材料供给、提供可使

30、用的劳动力等辅助性设施保障；提供一定的税收、外汇、土地使用等优惠政策；通过简化审批手续和过程，提高政府效率，成立协调小组等来标准效劳及提高行政效率；防止在一定区域的同类工程竞争、知识产权和其他秘密信息提供保护。4依法进行合作与监督。特殊目标公司依据特许合同约定负责筹资、建设及经营，政府遵循合作与信任、平等互惠原那么对具体工程的具体实施过程中遇到的问题和障碍提供必要的支持和参与问题的解决，只要特殊目标公司按照特许权合同和有关法律从事投资建设经营活动，政府就应充分给予建设经营的自主权。但是，PPP模式不同于传统的承包做法，也不同于完全的私有化，政府依法监督使特殊目标公司依据合同约定和法律规定满足公

31、共产品或效劳需求仍然是必要的，政府监管主要分为事前准入监管、事中过程监管和事后绩效监管三类并贯穿于整个过程。5政府提供必要金融支持。PPP模式一般投资大、回报周期长，政府需要提供必要的金融资金支持。政府通常与提供贷款的金融机构达成一个直接协议，但是，这个协议不是对工程进行担保，而是向借贷机构承诺将按与特殊目标公司签订的合同支付有关费用，由此使特殊目标公司能比拟顺利地获得金融机构的贷款。6设计合理的收益与风险承当机制。政府根据工程的财务特点确立合理的所谓交易结构是民营资本的进入的必要条件(图表9 PPP工程收费机制分类),风险分担机制那么是PPP工程的核心。一般通过对工程现金流进行预测和测算分析判断工程自身的收入能否覆盖所有的支出并实现根本的回报要求，再按照“最优风险分配原那么对工程风险在各相关主体间进行分配，由此使社会投资人获得与风险水平相匹配的收益。PPP工程收费机制分类7提供审慎的承诺。PPP模式周期比拟长，在具体工程承诺上政府应谨慎。政府的承诺要合理合法，并建立在对未来环境变化和风险因素客观评估的根底上，尤其是对回报率、收费标准、终止合同条件、汇率和利率变化等事项的承诺方面，预留调整空间并设计合理合法的调整机制，由此既可保证工程生产或