VIE的合法性问题

1、VIE的合法性问题VIE是什么？可以简单理解为：你在北京一年，不满足买房条件，然后你和卖家签订一份50年的出租协议（租金一次性给清），然后你搬进去住了。案例一：你是中国公民，在国内创立了一家企业A,业务很好，想去上市（为了融资、为了退出）。但是无法达到上交所和深交所的要求，即使达到要求，对漫长的审批也无望。于是想到海外（香港、美国等）更容易上市、方便融资和退出的市场去IPO。但你这家私人企业，要去海外上市，也需要中国证监会等部门审批的，以“防止国内资产外流”。你又一次倒在审批的高墙下。这时，有一位聪明绝顶的会计，想出个办法：在海外成立一家壳公司B,B（或者通过其在国内设立的全资子公司C）和内资

2、的公司A签订一份几十年的协议，将A所有债务和权益都转给B，B以此在海外成功上市。史称新浪模式,也就是VIE模式（可变利益实体VariableInterestEntities）。目前在海外上市的绝大多数中国企业，都采用该模式，包括新浪、百度、腾讯、阿里巴巴（1688）等。案例二：你作为中国公民，在中国创立一家公司A,申领了各种许可证。一些行业对外资进入有限制甚至被禁止，比如新闻网站、网络游戏、在线视频、在线支付等，但对你这内资公司来说，都不是问题。后来，想找点融资。发现极少有人民币基金（因为外汇管制的问题），而且很难和他们谈。但美元基金又不能直接投你的内资公司。于是，你在海外注册了一家公司B,基

3、金将美元投给B（你和基金都拥有B的股权），B再到国内注册成立一家外资全资子公司C。然后，A和C之间，签订一份几十年的协议，A的所有债务、权益全部由C承担和享有。也就是典型的VIE结构。以上两个案例，并非独立，有交叉，可能从创立企业、融资、领取各种牌照、到海外上市，各环节均涉及VIE。VIE合法吗？非法吗？VIE的目的和实际结果，都是规避中国的法规。但是在长达10多年的时间里，从未有政府部门明文禁止VIE形式。这次支付宝转移事件中，核心问题就是，孙正义和雅虎，希望采用VIE形式，通过内资公司领取支付牌照；而马云反对VIE结构，坚持“100%合法”，意指VIE不合法。那样问题大了，其他已经获得支付

4、牌照的腾讯的财付通和盛大的盛付通，如果是VIE结构的话，就面临合法性的问题；如果不是VIE结构的话，作为上市公司，原有的一大笔资产流失，如何向股东交代?而且信息及时披露了吗?中概股将一文不值？支付牌照的问题，将原来在默许状态下的VIE结构，暴露到台面，随着媒体的追问，官方可能被迫表态。如果VIE结构不合法。那么这对海外上市（以及还没上市）的企业股东来说，是灾难性的。VIE结构里的海外公司，只是一个壳，因为拥有一份和内资公司的长期协议而有价值。如果协议出现问题，壳则一文不值。或者如果VIE下的内资企业，不具备按内资企业申请各种牌照的资格，这样也影响巨大。因为各互联网公司的新闻转载资格许可证、IC

5、P、网游等牌照，均是由内资企业申领。如果参照支付牌照的标准，那么这些企业立刻面临非法经营的问题。VIE问题，对最近深受泡沫、造假、土改等不不利消息影响的中概股，更是雪上加霜。另外，对中国企业的融资环境、中国的整体经济状况，都将可能产生连锁反应。（i美股梁剑）转两条微博评论：牛文文：潘多拉的盒子一旦打开，不止支付行业，不止互联网产业，中国民企的境外上市通路，怕被根本性动摇。这是全体创业者的一个恶梦，不要扯卖国、民族、国家安全这些大概念了。京东刘强东：我也说说VIE结构：这么说吧，就我知道的国内所有拿到融资的互联网企业，包括上市和未上市的，全部是VIE结构!包括京东商城!这次马云带头“遵守中国法律

6、”，必然使投资者对协议控制有一番新的深刻理解，同时也必然会对未来中国互联网公司的内部治理有所触动。阿里巴巴的“支付宝事件”余波未了，腾讯旗下的财付通同样因为第三方支付的牌照问题，也引起关注。6月15日晚间，博客中国及互联网实验室创始人方兴东在微博上爆料称：“据可靠消息，腾讯财付通的牌照已经收回给央行深圳分行。”而腾讯方面则向媒体否认了这个说法。（新京报）方兴东的爆料或许有误，但第三方支付企业的牌照出现问题，却绝非空穴来风。支付宝纠纷暴露出互联网领域内的诸多潜规则，其中最为普遍的便是VIE，即协议控制。为了支付宝的归属和前景，马云首先捅破了这层窗户纸，如果央行及其他主管部门较起真来，恐怕会有更多

7、公司被拖下水。在支付宝纠纷中，马云一再强调是为了获得对支付宝性命攸关的第三方支付牌照，才不得不将支付宝由被外资大股东协议控制转移成自己控制。但根据另外一些公司的理解，却是只要公司通过协议控制等技术性手段洗白，即便没有像支付宝那样变成纯内资，也一样可以获得支付牌照。5月26日，27家第三方支付企业获得牌照，其中不但有支付宝，也有财付通、快钱等被怀疑是外资协议控制的企业，这就使马云变得有嘴说不清。财付通等公司顺利获得牌照，使外界质疑马云是为了获取支付宝财产故意夸大了央行的要求。如果被协议控制问题拖下水，遭到整顿，则马云可顺利洗白上岸，反之，则马云将更加在道义上讲不清楚。作为马云在支付宝纠纷中捅破的

8、一项潜规则，所谓“协议控制”其实不仅体现在第三方支付领域，它在几乎整个中国互联网商业史上都大行其道。根据中国的法律，有很多领域，比如ICP（网络内容服务商）、清算行业、出版教育等都是禁止外资进入的，但中国企业要在境外上市，又必须引进外国投资者，为了既绕过制度禁区又迎合境外上市要求，聪明的中外律师们就设计出一项潜规则，即协议控制模式，使外资股东虽然无法直接通过股权控制企业，却可以通过设立特定公司以及特定协议获得企业的经营控制权。这一潜规则是在新浪赴纳斯达克上市时所首创，因此又被称作新浪模式，当时的三大门户网站，以及后来的空中网、百度、阿里巴巴等，都是通过此种安排在境外上市成功。2006年9月8日

9、，商务部等六部委发布了对外资并购和红筹上市产生重大影响的“10号文”，使民企境外上市审批难度大增，这导致一些非互联网业的普通企业为了实现境外上市也开始采用“协议控制”模式。由于协议控制模式未经监管部门正式认可，属于民不举官不究的上市潜规则，因此，它先天就具有一定的法律风险，一旦被较真对待，很可能会产生“聪明反被聪明误”的后果。事实上，在几乎所有以协议控制实现境外上市的公司上市材料中都有关于中国法律的风险提示，但由于过去一直没有遭遇真正的法律风险，包括投资者都没有把这些法律风险提示当回事，可以想象，这次马云带头“遵守中国法律”，捅破这层窗户纸之后，必然使投资者对协议控制有一番新的深刻理解，同时也

10、必然会对未来中国互联网公司的内部治理有所触动。叶檀：挑破VIE遮羞布马云的风险更大了转型期的市场经济中，最怕的是有人在市场的混沌中挑开潜规则，而挑开的目的表面是为了法律公义，实际上是为了自身的利益。马云的“彻底守法”使许多采用协议控制方式进行内外资合作的公司变得不守法、不合法。所谓VIE,又称“新浪模式”、“搜狐模式”，主要应用于互联网公司的境外私募和境外上市，指离岸公司通过外商独资企业，和内资公司签订一系列协议来成为内资公司业务的实际受益人和资产控制人，以规避外商投资产业指导目录对于限制类和禁止类行业限制外资进入的规定。马云的“守法说”不尊重历史。协议控制作为在中国市场采用了十几年的内外资合

11、作变通手段，被各方所默许，从新浪到腾讯，都存在VIE方式融资、而后在境外上市取得共赢的情况。这是此前在国内人民币风险投资不发达的情况下规避政策风险的常用手段，而在目前却存在合法性危机。原因在于支付宝事件挑破了VIE模式的法律尴尬处境，和此同时，国内人民币风险基金风起云涌，外资似乎变得不那么重要。任何市场化改革必须从内部开始，在向外资开放以前首先向内资开放，但我们必须承认开放的软肋，对外开放先于对内开放，此时应该怎么办？难道把以前和外资签署的协议一撕了之，然后声称自己是守法的公民？这将是中国市场诚信原则的大倒退，将使今后的对外开放处于动辄得咎的地步，而对内开放最终也会受到严重的负面影响。如果几乎

12、所有的互联网企业都实行VIE模式，必然说明在当时的社会条件下，该模式存在一定的合理性，在境内外资金之间取得了微妙的平衡。现在，马云成为大声疾呼打破平衡的人，但他的替代产品难以得到同行的普遍认同守法说得罪了同行，把央行架在火上烤。如果马云的论断属实，VIE方式确实有违法之嫌，那么，所有具有潜在VIE架构的公司，其合法性均存疑，牌照均应该被收回。马云暗示，目前获得第三方支付牌照的企业中存在着协议控制形式，此时，央行需要清晰地表明态度，而后按照规则进行牌照清理。首当其冲的是深圳财付通科技有限公司，深圳市腾讯计算机系统有限公司、深圳市世纪凯旋科技有限公司分别持有95%和5%的股权，腾讯计算机系统有限公

13、司、深圳世纪凯旋科技都和上市公司做了协议控制安排，应该属于被清理的范围之内。中概股的诚信危机和马云的守法论堵住了大门，试图重走VIE之路到境外上市的中国互联网公司不得不另辟徯径，他们必须承受公司组织架构转变和估值中枢下降的双重打击，无怪乎一些业内人士义愤填膺。京东商城CEO刘强东表示，“国内所有拿到融资的互联网企业，不管是上市的还是未上市的，全为VIE结构，包括京东商城！”也有人戏言，“VIE就像底裤，人人都有，但不能逢人就亮出来！”进行外币融资的都有VIE架构，这是事实一位英雄的存在卡住了所有人的后路，实在不是明智之举。政策的模糊害死人。马云挑破了VIE遮羞布，将皮球踢给了央行，如果不是央行的内资规定，难有今日的纷争。央行显然不愿意承担破坏契约、破坏开放的罪责，央行总行某官员接受采访时说，支付宝转让事发后，央行才开始研究协议控制问题，但目前还没有制定出如何处理这类情况的办法。央行杭州分行有关人士则表示，当时要求支付宝申报是否有外资实质性控制，并不意味着“非法经营的定性”，而是如果有外资实质性控制，要走另外的通道，即国务院审批。民不告官不究，民若告，就由国务院审批，央行就此走下火刑架。于是乎，问题更大了，国务院对VIE模式到底是什么态度？法律说过，还是没说过，法律没有明确说过，但有零星的政策举措。马云此举不利于中国IT行业的未来，中国的互联网和国际接轨，VIE模式