康复我国土地征收制度的方案论证——从土地回转制度的视角观察

1、康复我国土地征收制度的方案论证从土地回转制度的视角观察 摘要作为土地征收程序的附属程序或补救程序,土地回转制度可以有效克服中国传统的土地所有权移转中的单向流动性以及国家对土地所有权垄断中的利益失衡,有效地保护耕地、保障农民权益和保持土地资源的持续利用,从而成为解决当前我国土地征收领域中存在的现实问题的一项可行性方案。关键词土地回转;农民权益;可持续发展作者简介王怀勇,西南政法大学经济贸易法学院教师,博士研究生,中国农村经济法制创新研究中心研究人员,重庆,400031中图分类号D922.3文献标识码A文章编号1004-4434(2006)06-0128-04美国著名学者沃纳赫希在其城市经济学一书

2、中,将城市化定义为“从以人口稀疏并相当均匀遍布空间、劳动强度很大且个人分散为特征的农村经济,转变成为具有基本对立特征的城市经济的变化过程”。不言而喻,城市化是加速中国现代化事业的重要内容,是促进生产力发展、解决“三农”问题的根本途径。 伸言之,城市化也是农民集体土地大量被征收的过程。然而,在我国所进行的征地实践中,基于多方面原因,大量问题不断涌现,既损害了广大农民的权益,更是严重削弱了我国社会稳定和可持续发展的根基。本文结合我国国情,对当前我国学界较少涉及但又极具积极功效的土地回转制度进行尝试性研究,以期抛砖引玉,为我国土地征收制度的康复进行方案性的论证。一、土地回转制度的基本认知(一)内涵之

3、厘定。土地回转,又称土地买回或土地回购,其基本含义为:当土地征收行为被撤销或征收目的落空时,被征单位可以依法请求购回该幅土地,从而实现土地所有权的回归与民事主体权益的保护。这种法定性所引发的权利重置,深刻打破了传统民法上的平等赋权原则,表现为一种特殊的民事权利,是私权有效制约公权的一种强有力的手段。关于土地回转,在不同的国家和地区,其内涵与外延是有所不同的。但无论如何,土地回转被视为调整私人所有权与财产社会利用之间矛盾的最强有力的公法手段,却是任何一个国家或地区所秉承的圭臬。目前,对该制度的研究主要集中在实行土地私有制的国家和地区,而在实行土地公有制的社会主义国家,该制度却长期未能引起人们的足

4、够重视,其原因一则在于土地公有制对土地所有权流转的单向坚守所产生的内在排斥性;二则在于对土地回转制度本身的认知缺乏,忽略了该制度理论存在的自恰性与实践运作的可能性。事实上,土地回转,作为土地征收程序的附属程序,可以有效克服中国传统的土地所有权移转中的单向流动性以及国家对土地所有权垄断中所导致的利益失衡,从而成为诊治当前我国土地征收领域中存在的现实问题的一项可行性方案。(二)性质之分析。在理论界,土地回转的性质通常指土地回转权的性质。笔者以为,土地回转权是一种具有公权性质的私权。其具体理由在于:1.土地回转是在土地征收行为被撤销或征收西南政法大学2006年度青年项目128目的落空的情况下实施的,

5、是为了保护被征地人的合法权益而展开的,因此,该权利的基本特性即是私益性。从这个意义上讲,土地回转权是一种私权,也是制约公权的一种法定权利;同时,在土地回转的运行过程中,被征地的原农民集体经济组织与政府之间就土地回转问题进行协商时,双方意志自由,不存在从属性,基本处于平等地位,所谓的土地移转也是一种平等受偿的法律关系。这些都充分展示了土地回转权所具有的私权性。概言之,土地回转权从根本上讲应当是一种私权。2.土地回转也体现出了较强的公权性。一方面,土地回转制度作为土地征收的补救性程序,应当在经济法中进行规定,较之于私法明显具有公法之特征;另一方面,土地征收权是一种社会公共权力,公共权力垄断公共强制

6、力资源,以抑制因个人任性而阻碍社会公共利益实现的行为,从而通过适度的政府干预来克服市场失灵,但是,“强制力作为一种社会控制手段,尽管是必要的,但却是不经济的”1。政府的“所有人”和“管理人”的双重身份的竞合,以及自身利益偏好等问题,不可避免会对土地回转权的行使产生潜在影响,从而引发政府失灵现象。这种失灵,单靠行政法的力量是无法解决的,只有通过“干预政府”的经济法手段来进行调整,建立土地回转制度,规制政府权力。因此,土地回转权作为一种要求政府作出特定给付的私权,受到了较多来自公法的支持,是克服政府失灵的产物。二、土地回转制度的环境障碍根据我国法律之规定,我国目前只有两种土地所有制形式,即土地的国

7、家所有制和集体所有制。国有土地所有权具有统一性与唯一性,而集体土地除被依法征收变为国有以外,其所有权性质不能改变。这意味着,一旦对土地回转制度进行确认,势必会影响我国土地所有权的构架,并进而违宪。所以,如何设计在不违宪的前提下对土地回转制度进行创新,成为我们必须要解决的重要问题。(一)重新定位国家、集体两种所有权。市场经济条件下,所有权是主体进入市场的基础,平等保护正是市场经济的内在要求在法律上的体现。从我国土地所有权发展的过程来看,国家和集体土地所有权都是历史形成的,不存在隶属和派生的关系,是两种具有独立性的民事权利。两者在地位上是平等的2(P94)。换言之,“所有权作为一种最全面的私法上的

8、权利,无论权利的客体是国有土地,还是集体土地,权利的内容都应保持一致。在土地所有权与国家管理权分离的前提下,可以使集体土地所有权与国家土地所有权保持统一,并使土地上其他权利人对于土地所有人承担的义务一致”3。可是在具体的法律制定与实施中,集体所有权却受到了不公正的待遇,不仅在权能上是残缺的,而且所具有的相对性相较其他国家更为突出。所以,设立土地回转制度,首要之处就是要改变这种利益失衡的状态,在法治理念上恢复集体土地所有权的独立性与平等性。只有这种平等关系存在,才可能产生土地回购的合意。(二)建立“一国三制”的土地权属制度土地的国家所有制、集体所有制和回转单位永久使用制。国家对土地的管理,归根结

9、底是对土地利用的管理,即意图使土地的利用更合理,更符合生态保护的要求。“能否促进土地的利用,似乎可以说是衡量一切土地制度是否合理的惟一标准”3。而土地的合理利用取决于土地利用的总体规划的科学性与合理性,与土地的所有制没有关系。然而,我国宪法所带来的土地所有权流动的单向性,意味着一旦集体土地被征收,就将归属国家所有,而不能再回到农民手中。显然,这是不利于保护农民集体利益的。因此,为了有效消解土地所有权制度所带来的宪法约束,笔者建议,在我国土地权属制度上建立三种制度,除保留原有的国有土地所有制和集体土地所有制外,对行使回转权而取得土地的农民集体赋予一种土地的永久使用权,并赋予其物权的属性,亦即农民

10、集体可以长期使用该幅土地而不被任意剥夺,除非再次基于公益目的并给予合理补偿的土地征收。这种永久使用权所具有的物权性,既可以灵活避免由于我国传统土地所有权制度所带来的外部障碍,又可以充分保证农民集体对土地的永久使用,让农民在土地上安心,可以作长远打算、持续利用。(三)完善集体土地所有权。按照现行法律规定,农村集体经济组织只是名义上的土地所有者,其所有权实际上是一种既无经济实现形式,又无独立性和排他性的“虚置所有权”。这种不完善的土地所有权制度,既可能产生农户对土地经营权的扩张与侵蚀,又会导致农民面临经常性的产权侵蚀,其结果只能逐渐疏远农民与土地的联系;同样,基于这种制度所建构起来的土地回转制度,

11、也是无法让农民具有归属感的。故笔者以为,应当将集体土地所有权主体定位为“村农民集体”,由其对集体土地进行统一经营与管理。理由有三:第一,原有的“三级所有”体制早已过时,乡(镇)和村内的农民集体所有大多都已名存实亡;第二,村农民集体所有规模比较适合当前农村的生产力水平,村党支部和村民委员会又可对其进行指导与监督;第三,当前不少地方对土地管理法第10条中规定的三种农民集体所有已经作了选择性的理解,且在确权发证时将所有权证发给了村民委员会,良好的实际效果为我们的制度创建提供了支持。三、土地回转制度的启动缘由土地征收的唯一合法基础在于公共利益,而启动土地回转程序的前提,正是在于土地征收行为被撤销或征收

12、目的落空。这不仅是土地回转制度适用的首要条件,更是土地回转制度运行的判断标准。结合我国台湾地区的规定,笔者认为,以下几种情况可以成为我国土地回转制度的启动缘由:(一)被征土地未用于原审核通过的公共利益目的。如果征收土地行为不是出于公益,那么征收行为就丧失了其立足的基石。因此,一旦土地征收行为完成,若被征土地未用于公益目的,那么,该幅土地实质就处于一种非法的移转状态,更是对农民权益的侵犯,农民集体自然有权要求土地回转。值得研究的是,何为公共利益?实质上,对“公共利益”的界定具有双重价值:其一在于为土地征收行为的合法性提供相应的法律依据;其二在于为土地回转的行使提供判断基准。现实条件下土地征收权的

13、滥用,很大程度上阻碍了土地回转制度效用的发挥。所以,厘清公共利益,可以有效回应实践之需要。“公共利益”概念具有不确定性和模糊性,盖从宽解释,任何经济活动都有一定的公益性,正如亚当斯密揭示的那样,市场机制这只“看不见的手”将许多人的自利行为合成为促进共同繁荣的公益行为,但这并不意味着无法对公共利益确定一个合理的边界。从严格意义上讲,公共利益实质上的一个价值判断,必须以一个变迁中社会的政治、经济、文化因素作为评判该价值的要件4(P224)。换句话说,公共利益是一个模糊的概念,对公共利益的不同解释是一国(地区)土地资源多寡、土地征收法律传统等多种因素整合的必然结果。就我国而言,土地除了作为生产、生活

14、要素,具有经济功能外,还承担着稳定农村社区、保障农民生活等多项政治社会功能,因此,在加强农地征收管理时,既不能完全像以前那样忽视农民现存利益,也不能盲目照搬国外和其他地区的做法。因此,笔者认为应当将公共利益限定于两类5。第一类是纯公共利益,包括国防设备军事设施;交通、水利、能源设施;教育、学术及慈善事业,公共卫生事业。第二类为准公共利益,包括政府及其公共建筑;其他由政府或民间举办的以公共利益为目的的事业。只有基于以上两类公共利益,土地征收的行为才能被视为合法;对于非公益性的建设项目用地,按照规划用途和市场规则,只能通过土地交易获得土地使用权。(二)被征土地闲置不用。土地的闲置不用包括两种情况:

15、一是用地单位未依征收计划开始使用;二是用地单位开始使用后未满一定年限不再继续使用。基于任何一种情况所导致的土地资源闲置不用,都不仅背离了征地的初衷,而且更加剧了我国人口与土地资源的矛盾。在我国近20年来的三次“圈地运动”中,人口年均增长1000万的同时,耕地年均减少1000万亩。针对这一现象,我国土地管理法力图有所作为,并通过相应的制度安排尝试解决土地资源浪费这一问题,比如“土地用途管制制度”、“占用耕地补偿制度”、“基本农田保护制度”等等。但是这种强制性法律规范所能带来的现实效益毕竟是有限的6,迫切需要土地回转这种新的制度设计来进行改善。所以,对于这种妨碍资源优化配置的行为,农民集体作为原土

16、地资源权利主体,当然对此有权要求进行回转,土地闲置也就成为土地回转启动的当然前提。不过,实践中操作时,如果土地的闲置是由于不可归责于用地单位的事由,那么原农民集体不得申请土地回转。四、土地回转制度的程序机制虽然土地回转制度在其他国家或地区已有多年历史,但对于我们来说,还是一个新生事物。正如孟德斯鸠所说,为一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的,所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事7(P269-270)。因此,我们不能够完全照搬别国做法,而只能在我们现有的制度基础上寻求土地回转运作的空间,设计出符合中国特色的土地回转程序机制。(一)农民集体的权利主张。

17、“没有法律,人类将与禽兽无别。抛弃法律等于抛弃权利,这在法律上是不允许的,而且亦不可能。坚决主张自己的权利,不是由于利益,而是出于权利感情的作用。”8(P5)耶林的这席话告诫我们,通过法律维护自己的权益,是对自己应尽的义务。所以,土地回转的行使首先依赖于农民集体经济组织的主动。然而,由于土地回转的行使是以用地单位在一定期间未按照公共利益使用或闲置土地为前提,所以,这一具体期间的确定将直接影响农民集体经济组织和用地单位的利益。如果期限太短,将可能阻碍正常的经济建设,给用地单位带来很多的不便并引发滥诉的现象;而如果期限太长,则可能导致土地恢复到原有状态的成本大大提高,从而抑制农民集体行使土地回转,

18、违背该制度设立的初衷。在这种情况下,考虑到我国的基本国情是人多地少,笔者认为,土地回转权行使的时间可以根据其启动的前提不同而有所差别。其中,如果农民集体发现此种征收违背公共利益,那么,农民集体在任何时候都可以主张行使权利,要求对被征收土地予以回转;如果土地回转的提起是缘于被征土地的闲置不用,那么农民集体可以在闲置之日起2年后(如果存在违背诚实信用或公序良俗原则的,不受该2年时间之限,比如,为了规避法律,而进行的“间歇性施工”)主张土地回转权利。同时,为了及时敦促权利人行使权利和有限调控土地资源,结合其他国家或地区的规定,我国土地回转权利的最长保护期间为20年,这意味着农民集体在此期限内,如果不

19、知道或不应当知道用地单位未依照公益目的对土地进行使用,都有权要求行使土地回转。(二)用地单位的义务检讨。中国传统社会是一个以义务为本位的社会。统治者与被统治者之间权利义务的配置严重失衡,民众承担的义务如此之重以至于其生存本身不是“目的”,而是“手段”。直到今天,“权利”仍在很大程度上是学界和媒体所偏爱的用语,而民间对此则更为陌生,尤其是农村地区,法律意识异常淡薄。因此,土地回转在程序建构上应当尽可能地方便民众,政府相关部门负有更多的监督之责,为农民集体权利的行使提供支持与帮助。映射到土地征收程序的设计上,除了农民集体自发行使其权利外,法律还应规定,对已征收的土地,用地单位应切实按核准计划及所定期限进行相关使用。在未依征收计划完成使用前,用地单位应当每年检讨其兴办之建设项目,并以文书形式交其上级主管机关及土地资源管理委员会进行相应审查。如果未履行相应的检讨义务,用地单位应当承担相应法律责任。同时,相关机关如果发现存有撤销征收事由,应当限令用地单位进行改正,如果用地单位限期不改,相关机构可以直接行使土地征收撤销权,对原征地行为加以撤销,并公告30日,通知原农民集