《劳动合同法》对用工的影响

1、中国劳动保障报社法律事务中心1劳动合同法劳动合同法对单位用工的影响与风险对策对单位用工的影响与风险对策中国劳动保障报社法律事务中心2鲁志峰鲁志峰 中国人力资源开发协会劳动关系专业委员会中国人力资源开发协会劳动关系专业委员会 理事理事 中国管理科学院劳动法研究所中国管理科学院劳动法研究所 副所长副所长 北京市劳动争议仲裁委员会北京市劳动争议仲裁委员会 仲裁员仲裁员 中国就业促进会中国就业促进会 法律顾问法律顾问 中国劳动保障报社中国劳动保障报社周刊部周刊部 主任主任 中国劳动保障报社法律事务中心中国劳动保障报社法律事务中心 主任主任中国劳动保障报社法律事务中心3一、立法背景 劳动合同签订率低下；

2、劳动合同签订率低下； 劳动合同短期化现象突出；劳动合同短期化现象突出； 劳动者被侵权事件时有发生；劳动者被侵权事件时有发生； 劳资关系矛盾不断恶化；劳资关系矛盾不断恶化； 劳动争议案件持续高攀；劳动争议案件持续高攀； 和谐社会的要求；和谐社会的要求； 国际社会的压力；国际社会的压力； 中国国力不断提高。中国国力不断提高。中国劳动保障报社法律事务中心4二、立法宗旨 1、保护劳动者合法权益；、保护劳动者合法权益； 2、构建和谐稳定的劳动关系。、构建和谐稳定的劳动关系。中国劳动保障报社法律事务中心5三、劳动合同法带来的思考 1、破坏了投资环境？ 2、增加了单位成本？ 3、加大了就业难度？ 4、危及了

3、员工忠诚度？ 5、僵化了用工形式？ 6、过于超前？中国劳动保障报社法律事务中心6四、对用工产生的影响 1、增加 用工成本； 2、退工难度加大； 3、民主形式要求提高； 4、招聘风险增加； 5、用工形式范围缩小。中国劳动保障报社法律事务中心71、事实劳动关系风险 （1 1）事实劳动关系的概念与特征；）事实劳动关系的概念与特征； （2 2）事实劳动关系产生的原因；）事实劳动关系产生的原因； （3 3）风险：）风险： 一个月至一年内未订立书面合同的，双倍支一个月至一年内未订立书面合同的，双倍支付工资；付工资； 存续超过一年的，视为订立无固定期限劳动存续超过一年的，视为订立无固定期限劳动合同；合同；

4、Q：成多长时间叫事实劳动关系：成多长时间叫事实劳动关系？中国劳动保障报社法律事务中心8风险对策（一）风险对策（一） 招聘方面：招聘方面： （1 1）员工招聘要树立合同先行观念；）员工招聘要树立合同先行观念； （2 2）入职前体检，后设面试关；）入职前体检，后设面试关； （3 3）统一招工权限；）统一招工权限； Q：劳动者拒签合同怎么办？：劳动者拒签合同怎么办？中国劳动保障报社法律事务中心9风险对策（二）风险对策（二） 管理与处理方面：管理与处理方面： （1）规范劳动合同管理台帐；）规范劳动合同管理台帐； （2）抓紧办理劳动合同订立工作；）抓紧办理劳动合同订立工作； （3）向劳动者发出订立通知书

5、；）向劳动者发出订立通知书； （4）运用法律解除事实劳动关系；）运用法律解除事实劳动关系； （5）逆转用工的身份观念；）逆转用工的身份观念； 注意：注意：实施条例实施条例加大了处理难度加大了处理难度中国劳动保障报社法律事务中心102、不当“裁员”风险 （1）非法解除、终止后果：（）非法解除、终止后果：（1）、劳动）、劳动者要求恢复工作；（者要求恢复工作；（2）、经济补偿金双倍）、经济补偿金双倍支付赔偿金。见支付赔偿金。见48、87 （2）违法支付经济补偿金后果：支付额外）违法支付经济补偿金后果：支付额外补偿金或赔偿金。见补偿金或赔偿金。见85 （3）限制性解除要提前）限制性解除要提前30日通知

6、，否则要日通知，否则要额外支付工资。见额外支付工资。见40 案例讲解案例讲解 Q：开除、除名、辞退还能使用吗？：开除、除名、辞退还能使用吗？中国劳动保障报社法律事务中心11风险对策（一）风险对策（一） （1）消除武断或主观主义的工作方式；）消除武断或主观主义的工作方式； （2）完善）完善员工奖惩制度员工奖惩制度；见；见39 （3）有效运用协商机制；见）有效运用协商机制；见36 （4）健全员工解聘程序；见）健全员工解聘程序；见43 （5）依法向员工支付补偿金；）依法向员工支付补偿金； Q：协商解除，补偿金标准能协商吗？：协商解除，补偿金标准能协商吗？中国劳动保障报社法律事务中心12风险对策（二）

7、风险对策（二） （6）掌握常见解除方式的法律要件。）掌握常见解除方式的法律要件。 见见39、40、41 A、违纪职工处理的三个半原则；、违纪职工处理的三个半原则； B、不胜任工作解除的法律条件；、不胜任工作解除的法律条件； C、医疗期解除的条件；、医疗期解除的条件； D、客观变化的解除条件。、客观变化的解除条件。 E、经济性裁员要求。、经济性裁员要求。 Q：劳动者拒签处理通知怎么办？：劳动者拒签处理通知怎么办？中国劳动保障报社法律事务中心133、档案扣押、滞留风险 （1）劳动关系被认定存续；）劳动关系被认定存续； （2）被行政处罚；见）被行政处罚；见84 （3）造成的损失要赔偿。）造成的损失要

8、赔偿。 案例讲解案例讲解中国劳动保障报社法律事务中心14风险对策 （1）依法转移职工档案；）依法转移职工档案； （2）利用现有档案管理规定解决滞留风险；）利用现有档案管理规定解决滞留风险； （3）为职工离职设定流程要求。）为职工离职设定流程要求。 见见50、84中国劳动保障报社法律事务中心154、工资拖欠与克扣风险 （1）如何认定）如何认定“无故拖欠无故拖欠”？ （2）不属于克扣的情况：）不属于克扣的情况：A、国家规定的；、国家规定的；B、劳动合同约定的；劳动合同约定的；C、规章制度规定的；、规章制度规定的；D、实行效益工、实行效益工资的；资的；E、劳动者请事假的。、劳动者请事假的。 （3）拖

9、欠与克扣工资的法律后果。）拖欠与克扣工资的法律后果。 Q：加班费的计发标准如何确定？：加班费的计发标准如何确定？中国劳动保障报社法律事务中心16风险对策 （1）工资支付日期约定要宽松；）工资支付日期约定要宽松； （2）工资变更情形要做规定；）工资变更情形要做规定； （3）工资结构设计要合理；）工资结构设计要合理； （4）抵补损失与违约金要有合同约定。）抵补损失与违约金要有合同约定。 Q：罚款处理合法吗？中国劳动保障报社法律事务中心175、退工成本增加风险 （1）劳动者）劳动者“被动被动”辞职的；辞职的； （2）用人单位原因导致终止合同的；）用人单位原因导致终止合同的； （3）单位破产、关闭、被

10、吊销或提前解散）单位破产、关闭、被吊销或提前解散的。见的。见46 Q：终止合同该如何计算补偿金？：终止合同该如何计算补偿金？中国劳动保障报社法律事务中心18风险对策风险对策 （1）把握好合同的终止机会；）把握好合同的终止机会； （2）职工提出解除、终止的要注意收集证据；）职工提出解除、终止的要注意收集证据； （3）合同续订、终止调查问卷应成为人力资源）合同续订、终止调查问卷应成为人力资源管理的日常工作；管理的日常工作； （4）防止工资拖欠问题发生；）防止工资拖欠问题发生； （5）社会保险按时足额缴纳工作要重视；）社会保险按时足额缴纳工作要重视； （6）合理运用以完成一定工作为期限的合同。）合理

11、运用以完成一定工作为期限的合同。中国劳动保障报社法律事务中心196、员工流动便利风险（1）提前）提前30日通知是辞职的唯一法律要日通知是辞职的唯一法律要求；求；（2）单位违法行为成为职工辞职法宝；）单位违法行为成为职工辞职法宝；（3）一般性违约金被法律取消；）一般性违约金被法律取消；（4）不得收取任何抵押金、抵押物；）不得收取任何抵押金、抵押物；Q：劳动法劳动法下约定的违约金还有效吗？下约定的违约金还有效吗？中国劳动保障报社法律事务中心20风险对策 （1）员工辞职应保留有效证据；）员工辞职应保留有效证据； （2）确认辞职报告的真实性；）确认辞职报告的真实性； （3）辞职报告的文字表述很重要；）

12、辞职报告的文字表述很重要； （4）理性看待员工辞职问题；）理性看待员工辞职问题； （5）着手建立履约奖励制度。）着手建立履约奖励制度。 Q：员工不辞而别怎样处理？：员工不辞而别怎样处理？中国劳动保障报社法律事务中心217、核心员工跳槽风险、核心员工跳槽风险（1）对员工进行额外培训，可以签署服务）对员工进行额外培训，可以签署服务期协议，约定违约金；期协议，约定违约金；（2）对高管、核心员工可以签署竞业禁止）对高管、核心员工可以签署竞业禁止协议，约定保密和不竞争义务。协议，约定保密和不竞争义务。Q：高管的范围应如何界定？：高管的范围应如何界定？中国劳动保障报社法律事务中心22风险对策风险对策 （1

13、）正人先正己，对核心员工更须规范用工；）正人先正己，对核心员工更须规范用工； （2）人才储备与人才备份工作应跟上；）人才储备与人才备份工作应跟上； （3）培训协议要事先签订；）培训协议要事先签订； （4）培训费可以采取借支或事后报销制度；）培训费可以采取借支或事后报销制度； （5）竞业限制协议要把握好签订时机；）竞业限制协议要把握好签订时机； （6）权利义务要体现对等原则；）权利义务要体现对等原则； （7）对涉密员工约定脱密期。）对涉密员工约定脱密期。中国劳动保障报社法律事务中心238、无固定期限合同订立风险、无固定期限合同订立风险 （1）、签订范围扩大；见）、签订范围扩大；见14 （2）、签

14、订条件放款；）、签订条件放款； （3）、单位举证责任要求提高；）、单位举证责任要求提高； （4）、违法赔偿责任加强。见）、违法赔偿责任加强。见82 Q：本单位工作年限如何认定？：本单位工作年限如何认定？中国劳动保障报社法律事务中心24风险对策（一） （1）正确理解无固定期限劳动合同；）正确理解无固定期限劳动合同； （2）新法实施后终止的合同要慎重考虑是否续订）新法实施后终止的合同要慎重考虑是否续订问题；问题； （3）对问题员工的处理手段要）对问题员工的处理手段要“硬硬”； （4）改变合同期限的长短和续签的安排；）改变合同期限的长短和续签的安排； （5）新法施行后首次续订合同要结合职工表现与）新

15、法施行后首次续订合同要结合职工表现与本单位工作年限。本单位工作年限。 （6）职工不愿订立的要注意保留证据；）职工不愿订立的要注意保留证据； （7）合理运用）合理运用劳动合同法劳动合同法的次数计算规定；的次数计算规定； （8）劳务派遣成为中转桥梁；）劳务派遣成为中转桥梁；中国劳动保障报社法律事务中心25风险对策（二） 规避方式误区：规避方式误区： （1）合同期限变更；合同期限变更； （2）职工辞职再录用；）职工辞职再录用； （3）单位解除终止后再招工；）单位解除终止后再招工； （4）支付经济补偿金。）支付经济补偿金。中国劳动保障报社法律事务中心269、规章制度制定、运用风险 规章制度的重要性与法

16、律要求规章制度的重要性与法律要求 （1）制定程序严格要求；）制定程序严格要求； （2）职工、工会有权要求修改；）职工、工会有权要求修改； （3）公示问题必须解决。）公示问题必须解决。中国劳动保障报社法律事务中心27风险对策（一） （1）清理现有制度，从制定程序上进行完善；）清理现有制度，从制定程序上进行完善； （2）积极组建工会、发挥工会的积极作用；）积极组建工会、发挥工会的积极作用； （3）确保制度的合法性，减少制度修改几率；）确保制度的合法性，减少制度修改几率； （4）提高证据意识，确保制度的有效送达。）提高证据意识，确保制度的有效送达。 Q：你对工资保密的看法？：你对工资保密的看法？中国

17、劳动保障报社法律事务中心28风险对策（二） 有效公示法有效公示法： （1）制度公示方法；（）制度公示方法；（2）员工手册发放法；）员工手册发放法； （3）会议宣传法；）会议宣传法； （4）劳动合同约定法；）劳动合同约定法； （5）考试；（）考试；（6）传阅法；（）传阅法；（7）职工入职声明法。）职工入职声明法。 问题公示法问题公示法： （1）网站公布法；（网站公布法；（2）电子邮件；）电子邮件； （3）实施认可法；（）实施认可法；（4）公告栏、宣传栏公布。）公告栏、宣传栏公布。中国劳动保障报社法律事务中心29风险对策（三）风险对策（三） 运用误区：运用误区： （1）混淆了会议纪要与规章制度的区

18、别；）混淆了会议纪要与规章制度的区别； （2）忽视了规章制度的溯及力；制度适用范围）忽视了规章制度的溯及力；制度适用范围狭隘；狭隘； （3）制度内容对单位产生不利后果；）制度内容对单位产生不利后果； （4）制度理解产生歧义；）制度理解产生歧义； （5）制度主体与颁布日期不明；）制度主体与颁布日期不明； （6）没有解决上级单位与本单位制度的关系。）没有解决上级单位与本单位制度的关系。中国劳动保障报社法律事务中心301010、试用期运用不当风险、试用期运用不当风险 （1）试用期期限要合法；）试用期期限要合法； （2）试用期不能脱离劳动合同而单独存在；）试用期不能脱离劳动合同而单独存在； （3）试用

19、期工资标准有限制；）试用期工资标准有限制； （4）试用期解除理由应充分。）试用期解除理由应充分。 Q Q：员工试用期内非因工负伤能解除吗？：员工试用期内非因工负伤能解除吗？中国劳动保障报社法律事务中心31风险对策风险对策 （1）依法确定试用期限；）依法确定试用期限； （2）完善约定录用条件；见）完善约定录用条件；见39 （3）通过中长期合同解决试用期过短问题；）通过中长期合同解决试用期过短问题； （4）同岗位工资要设立职级。）同岗位工资要设立职级。中国劳动保障报社法律事务中心3211、小时工与劳务工使用风险 （1）小时工的基本特征：）小时工的基本特征： A、以小时计酬，标准不得低于当地规定；、

20、以小时计酬，标准不得低于当地规定； B、工作时间有限制；、工作时间有限制； C、不得试用；、不得试用； D、随时可终止，不用补偿；、随时可终止，不用补偿； E、工资结算、工资结算15天以内。天以内。 （2）劳动关系与劳务关系的区别与界定方法；）劳动关系与劳务关系的区别与界定方法； （3）风险：向劳动关系转化或裁定为劳动关系。）风险：向劳动关系转化或裁定为劳动关系。 Q：使用其他单位的内退职工需签劳动合同吗？：使用其他单位的内退职工需签劳动合同吗？中国劳动保障报社法律事务中心33风险对策风险对策 （1）重新定义劳务关系；）重新定义劳务关系； （2）劳务工要获得身份证明；）劳务工要获得身份证明；

21、（3）劳务协议制定要完善；）劳务协议制定要完善； （4）特殊劳动关系要对保险补偿金作出明确。）特殊劳动关系要对保险补偿金作出明确。中国劳动保障报社法律事务中心3412、劳务派遣用工风险 使用派遣工优势：（使用派遣工优势：（1）降低工资总额；（）降低工资总额；（2）减）减少劳动争议；（少劳动争议；（3）方便人员流动；（）方便人员流动；（4）解决人）解决人员编制问题；（员编制问题；（5）减少无固定期限合同；）减少无固定期限合同； 风险：（风险：（1）同工同酬；（）同工同酬；（2）风险连带责任；）风险连带责任；（3）使用范围有限制。）使用范围有限制。中国劳动保障报社法律事务中心35风险对策风险对策

22、（1）劳务派遣应否作为用工首选，应权衡利弊； （2）业务外包比劳务派遣更具风险低的优势； （3）选择规范、有实力的派遣机构； （4）岗位性质必须明确； （5）使用派遣必须解决协议签署和“同工同酬”。中国劳动保障报社法律事务中心36五、合同重点条款设计技巧 1、工作地点与变更技巧工作地点与变更技巧 2、工作内容与岗位约定方式、工作内容与岗位约定方式 ： （1）、约定明确；天津蓟县冀海河争议；）、约定明确；天津蓟县冀海河争议； （2）、约定模糊；）、约定模糊； （3）、通过岗位协议明确。）、通过岗位协议明确。 岗位职责与岗位描述的重要性；岗位职责与岗位描述的重要性； 岗位变更技巧；岗位变更技巧；中国劳动保障报社法律事务中心37 3、工资报酬约定的方式：、工资报酬约定的方式： （1）最低工资约定法。北京某高新公司工资争议；）最低工资约定法。北京某高新公司工资争议； （2）