公司治理与股东经理报酬表决权

1、公司治理与股东经理报酬表决权一、股东权利与经理报酬o 2005年新公司法第三十八条股东会行使下列职权：(一)决定公司的经营方针和投资计划；(二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；(三)审议批准董事会的报告；(四)审议批准监事会或者监事的报告；(五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(七)对公司增加或者减少注册资本作出决议；(八)对发行公司债券作出决议；(九)对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；(十)修改公司章程；(十一)公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同

2、意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。一、股东权利与经理报酬o 第四十七条董事会对股东会负责，行使下列职权：(一)召集股东会会议，并向股东会报告工作；(二)执行股东会的决议；(三)决定公司的经营计划和投资方案；(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案；(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；(七)制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；(八)决定公司内部管理机构的设置；(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；(十)

3、制定公司的基本管理制度；(十一)公司章程规定的其他职权。一、股东权利与经理报酬o （四）股东要不要参与经理报酬决策o 1、经理报酬决策的自我交易特征o 2、董事会的被动性与公司新代理成本o 3、经理报酬成为公司“重大事项”一、股东权利与经理报酬o （一）股东的公司法地位o 1、委托代理理论o 作为公司所有人，股东选举董事组成董事会来负责公司的日常经营与管理，而董事会负责聘请公司经理或者自己兼任公司经理来具体负责日常经营决策。o 公司治理结构：股东聘请董事，董事聘请经理，经理对董事会负责，董事会则对股东负责。o 委托代理理论的一个基本假设就是公司决策权应掌握在公司股东手中，作为股东代理人的董事的

4、所有权力都来自于股东的授予，其权力的行使自然也受到股东的制约。o 因此，在股东与董事之间就“重大事项”和“日常事务”进行分工与制衡。一、股东权利与经理报酬o 2、信托理论o 在公司信托理论下，股东与董事存在着信托关系，股东是公司信托关系中的信托人，董事则是信托关系中的受托人。o 承认股东和董事之间的信托关系，董事会则享有管理公司的信托权力，股东而成为了受益人。o 将股东定位为受益人，当然并不排斥股东在公司决策中的地位。信托关系说，承认了股东利益上的优越地位，但却缩小了股东参与公司管理决策方面的权力，实际上也承认了股东丧失了对公司法律和实际上的控制权。o 在这种信托关系下，股东与董事之间的关系属

5、于自益信托的范畴。信托人与受益人合二为一，作为公司的受托人，董事也必须遵守股东的意志，董事的权力仍然受到股东的控制。信托关系不同于代理关系。在信托关系下，受托人享有更大的自由裁量权，更大的权力也意味董事将承担更加严格的义务。一、股东权利与经理报酬o 3、契约理论o 弗兰克.斯特布鲁克和丹尼尔.费舍尔（Frank Easterbrook & Daniel Fischel）认为，公司法就是“一系列现成法律条款的组合，它可以节省公司参与者们签订合同时所花费的成本”。o 在公司契约理论下，法律被认为一种公司各方面都自愿采纳的模式规则。这个规则就是为整个公司的运行提供一种标准的合同模式。o 代理

6、理论和信托理论都暗示公司为股东所有，股东在公司决策中的权力被认为股东作为公司所有者权利的自然延伸。而契约理论将公司视为一系列契约的联结，公司是股东与其他主体之间的组合，股东并不对公司享有所有权，而只是对其投入的部分享有所有权。o 股东并没有内在的或者自然的权利对公司进行控制或者所有，相反，股东只有权力来参与公司合同并与一系列主体进行协商。o 【美】弗兰克.伊斯特布鲁克、丹尼尔.费希尔著：公司法的经济结构，罗培新等译,北京大学出版社，2005年版。 一、股东权利与经理报酬o （二）股东与董事会分权与制衡o 从效率而言，公司“两权分离”以及股东和董事在公司决策权上的分权是一种比较有效的制度安排，也

7、有利于公司股东价值的实现。o 作为公司的所有人，股东只就公司中的“重大事项”，即对股东利益产生重大影响的公司事务来进行表决，从而事实上形成了股东会和董事会之间的权力分野。o 这些“重大事项”包括公司章程的制定与修改、董事的选举与更换、公司的合并和解散、重要资产的出售与申请公司破产等。o 赋予股东对“重大事项”的直接表决权，其原因有两个：第一，这些事务在公司事务的运行中影响重大，可能引起股东权益的重大变化；第二，这些事项的决策可能在公司中产生一些新的主体，应该让股东直接作出决定是否参与这些新主体参与投资。一、股东权利与经理报酬o （三）股东在经理报酬决策中的公司法安排o 在公司治理的权力结构安排

8、中，股东会享有公司“重大事项”的决策权，而董事会则享有公司经营管理的“日常事务”决策权。o 经理报酬事务属于董事会“日常事务”的范畴成为很多国家的公司法惯例。很多国家公司法并不强制设立经理，一般是由董事会成员来兼任公司经理。至于是否聘请经理、支付经理多少报酬、支付什么形式的报酬等都属于董事会的职权范畴。o 相比股东而言，董事更加胜任经理报酬事务。另外，如果股东对于董事会经理报酬决策不满，股东还掌握着公司的人事权和重大事项的表决权，足可以对公司董事会进行有效的制约。o 如果股东对董事不满，可以通过行使董事的选举权来解聘董事，还可以通过修改公司章程对董事在经理报酬事务方面的决策权限进行分配。o 在

9、传统的公司治理框架下，经理报酬事务属于董事会的“自留地”而非股东可以任意干预的“公有地”的范围。 3、经理报酬成为公司“重大事项”o 现代公司下“两权分离”，股东参与公司决策事项采取了所谓的“抓大放小”政策。o 这种“抓大放小”权力分配，主要是根据公司事务对其股东利益的影响程度和大小来决定的。公司经理的聘请与解雇由董事会负责，有关支付经理报酬事务也自然属于董事会“日常事务”的职权范畴。股东并非可以任意染指的。o 这也成为各国公司法立法的普遍惯例。3、经理报酬成为公司“重大事项”o 董事会并非一个完全适合解决经理报酬的机构，其内在的“结构性偏见”则构成了其在经理报酬决策过程中的“硬伤”。合理的经

10、理报酬达成并不能仅仅依靠董事会机制。o 不管采用何种公司理论来解释，作为公司的委托人也好，信托人也好，合同参与者也好，都存在着股东对董事会的授权。o 既然这种授权关系的存在，也暗示着当代理人或者受托人的董事会不能正确行使职权或者履行义务的时候，股东就可以改变这些授权。3、经理报酬成为公司“重大事项”o 其次，随着公司支付给经理股票期权报酬数量的增大、经理任职期限的延长、公司支付范围的扩大。这些经理获得的股票期权报酬在其报酬总额的比重越来越大，在公司总股份的比重也越来越大。这将逐渐地改变公司的所有权结构，并对股东利益的影响也逐渐加剧。3、经理报酬成为公司“重大事项”o 期权与股票期权o 经济百科

11、辞典讲：“期权是一种可在一定日期，按买卖双方所约定的价格，取得买进或卖出一定数量的某种金融资产或商品的权利。”o 股票期权，是指公司股东授予经理人员在约定的未来期限内（如10年）以某一预定价格购买一定数量本公司股票的选择权利。鉴此，股票期权，又称为“经理人员股票期权”(ExecutiveStockOption，简称ESO)。o 股票期权是公司给予高级管理人员的一种权利。持有这种权利的高级管理人员可以在规定时期内以股票期权的行权价格（Exercise Price）购买本公司股票，这个购买的过程称为行权（Exercise）。在行权以前，股票期权持有人没有任何的现金收益；行权过后，个人收益为行权价与

12、行权日市场价之间的差价。高级管理人员可自行决定在任何时间出售行权所得股票。 股票期权 股权激励计划的关键要素 股权激励实施情况股票期权报酬来源o 支付经理股票期权报酬的来源主要有两个：o 1、发行新股。通过发行新股增加公司资本，募集更多资本，首先对现有股东权益的稀释；另外涉及公司注册资本的改变，也涉及到公司章程的修改。而这些都属于公司的“重大事项”。o 2、回购公司股份。这必然涉及到公司资金的使用，在很多方面对股东利益造成重大影响，影响公司现金流以及公司投资暂且不论，最起码会影响股东利益分配。o 根据德国股份公司法第119条的规定，公司大会除了修改公司章程、选举监事会成员和重大事项进行表决外，

13、年度股东大会表决的事项包括公司年度股利的分配。o 经理股票期权报酬对股东利益的影响是重大的，很容易落入“重大事项”的范畴，而落入股东有权表决的“公有地”的范畴。3、经理报酬成为公司“重大事项”o 我国新公司法第38条规定：o 第（2）项规定，股东大会决定董事的报酬事项。如果该董事兼任公司经理，那么报酬委员会支付给该董事或经理的报酬，自然属于股东大会表决的事项。o 第（3）项规定，股东大会审议批准董事会报告。o 第（7）项规定，对公司增加或者减少注册资本要求股东大会作出决议。o 第（11）项的规定，这是一个兜底条款，也就是说，如果排除了股东针对经理报酬事项的表决权，股东仍可以通过提案修改公司章程

14、，在股东和董事会之间就经理报酬决策重新作出权力调整与分配，当然也能保护股东对经理某些报酬的表决权。o 可见，我国公司法并没有完全排除股东大会对经理报酬的表决。股东对经理报酬事务的表决是一项隐含的股东权力。3、经理报酬成为公司“重大事项”o 经理股票期权报酬对股东利益影响更大o 首先，随着经理股票期权报酬的盛行，其对现有股东权益的稀释（dilution）作用在逐渐加大。这种稀释作用体现在三个方面：o 更小的每股收益，公司收益不变，但公司为授予股票期权而不断增发新股，股东持有股票的每股收益自然会减少并降低；o 更少的投票权，可从两个方面来理解，其一，如果股东持有股份不变，而公司为授予期权而增发新股

15、，公司总股份增大，股东持有股份比例则相对缩小，投票权比重自然降低；o 其二，通过日积月累，经理持有公司股份则达可观数量，则可在各种选举中对抗股东投票权；更少的股票价格收益，公司股票价格上涨，经理行权并抛售手中股票以获得差价，市场股票供应增加，股票市场价格下降。3、经理报酬成为公司“重大事项”o 1992年2月，美国SEC在关于经理报酬事务问题上做出了重大政策的修改，宣布股东关于经理报酬事务的提案有效，并认为，经理报酬事务是“基本政策性事项”(major policy issues)，并非属于一般性公司“日常事务”（ordinary business），股东针对经理报酬的提案应该纳入公司代理材料

16、中。o 在1992年，美国SEC也就股东已经提交的针对经理报酬的提案发布了10份非行动函（no-action letter），要求公司将股东针对经理报酬事务的提案纳入公司代理材料中，并纳入股东大会议题而交付股东表决。二、通过间接方式参与经理报酬事务o （一）通过参与董事选举来影响经理报酬o 首先，股东通过撤换董事的方式对经理报酬的控制是间接的，而且是事后的。董事作出的经理报酬决策受到商业判断规则的保护，不经过法定的程序无法改变其效力。o 其次，如果股东要撤换不满意的董事，首先股东必须获得其他股东的支持来启动公司选任程序。在启动了公司程序之后，股东必须获得足够的投票权来驱逐不满意的董事，这个是一

17、个十分复杂的过程。公司中“参差董事会”（Staggered Board）存在更增添了股东的难度。o 再次，撤换董事并不解决经理报酬的问题。如股东驱逐了不满意的董事，则面临着寻找合适的董事人选来接任的问题。即使是找到了合适的董事人选，也不能保证其一定不受经理层的“俘获”而始终能保持独立的地位来处理经理报酬事务。他可能仍然像前任董事那样受到经理层“俘获”或者与经理层“合谋”，更加前赴后继地支付经理高额报酬。o 此外，董事会批准经理报酬过高可能是一个独立的问题。董事会可能其他公司事务方面表现很好，如果将它们驱逐并撤换，对公司的整个情况也许是十分有害的。二、通过间接方式参与经理报酬事务o （二）通过修

18、改公司章程来影响经理报酬o 股东修改章程，改变股东与董事权力分野格局，将公司事务的决策权重新在二者之间进行分配。在针对董事会负责的经理报酬决策权限上，通过章程的修改，对董事会在经理报酬数量、结构、支付条件等等方面的决策权进行限制。o 在目前公司治理框架下，公司法一般都授权股东单边修改公司章程的权力。同时，也授予了董事会提议修改公司章程的权力。o 但是股东的宽泛提议修改公司章程细则的权力必须服从公司董事会经营管理公司事务的权力，也就是说，必须遵循公司治理结构中关于董事权力和股东权力之间的明确界限。二、通过间接方式参与经理报酬事务o （三）通过“用脚投票”方式来参与经理报酬o 所谓“用脚投票”，就

19、是说如果股东对经理报酬不满，就采用所谓的“华尔街规则”（Wall Street Rule），抛售手中公司股票，从而退出对公司的投资。但是，股东这种控制经理报酬的方式，其效果也是十分有限的，并非十分可行的方式，因为：o 第一，即使经理报酬过高，一般不会导致大量股东退出公司投资。如果只是对经理报酬不满，股东也不可能大量抛售其手中公司股票。因为，经理报酬也只是影响公司业绩诸多因素中的一个，并非决定性因素。o 第二，对于机构投资者而言，由于证券交易规则的规定、持股规模以及分散投资要求等原因都使得机构股东不可能非常便利地用该机制。所以他们也一般不会仅仅因为经理报酬过高而抛售手中股票。如果持股比较大，买卖

20、比较困难；持股比较小，又没有效果。o 第三，“用脚投票”的成本是很高，公司接管与控制是一项成本高昂的交易活动，收购方只有在公司股价严重低估的时候才会对收购感兴趣。同时，收购方也要进行收益和成本分析，也不会仅仅只考虑经理报酬高低的因素。二、通过间接方式参与经理报酬事务o （四）通过派生诉讼来影响经理报酬o 如董事违反注意义务或忠实义务，支付经理的报酬构成浪费公司资产，股东可以对此提出派生诉讼的理由。尽管这样能对经理报酬具有一定的控制作用，但其效果不能高估。o 第一个方面，复杂性问题。经理报酬问题是个法律问题，也是个经济学、管理问问题。针对经理报酬提出派生诉讼要比一般的派生诉讼复杂得多。o 第二个

21、方面，程序性问题。如股东针对董事会经理报酬决策如何克服派生诉讼中的“内部穷尽规则”程序问题。在这种派生诉讼中，该报酬决策是董事会自己做出的，由于董事会“结构性偏见”的存在，派生诉讼的“内部穷尽规则”自然会对股东针对经理报酬提出的派生诉讼造成一定程序上的障碍。o 第三个方面，实质性问题。法院在这样的诉讼程序中，首先面临着“商业判断规则”的问题；其次如何来判断经理报酬的合理性，什么是公平经理报酬问题；再次，如果经理报酬不合理，法院又该如何削减呢？三、通过直接方式参与经理报酬o （一）股东表决权的概念与性质o 股东表决权（Voting），又称股东股东决议权、投票权，是指股东基于其股东地位而享有的，就

22、股东大会决议事项作出一定意思表示，从而形成公司意思的权利。o 股东表决权性质，大陆法系采用社员权说，是股东基于社团的社员身份而享有的表决权；而英美法系也从公司公共性质层面来理解股东表决权，并像认识政府一样认识公司，股东表决权与宪法规定的公民参与国家治理而拥有的选举表决权具有相同的性质，所不同的是，股东表决权不仅仅具有政治性质的一面，还具有经济性质或者说财产权利范畴的一面。o 股东表决权是共益权，是固有权的一种，即使以章程的规定也不能剥夺或者限制。o 股东直接针对经理报酬决策而行使的表决权，是一种比较直接的监督方式，也是一种比较有效的方式 三、通过直接方式参与经理报酬o （二）股东针对经理报酬表

23、决权的分类o 第一，根据表决权对经理报酬的影响来分，可以分为：具有直接影响力表决权和具有间接影响力的表决权。o 第二，根据投票表决的时间分，可分为：事前的表决和事后表决。o 第三，根据股东表决的效力来分，可分为：约束性表决(binding vote)与非约束性表决(non-binding vote)。三、通过直接方式参与经理报酬o （三）股东针对经理报酬的提案权o 提案权就是股东将特定的事项提交给股东大会进行讨论，并寻求其他股东支持以形成公司决议的权利。o 股东针对公司特定事务向公司提出议案，需要时间和精力，也需要一定的费用，如果股东针对公司事务不分轻重、不分场合而提出议案，势必增加股东负担，

24、也增加公司负担，同时也会扰乱公司日常经营和管理。法律对股东提案权进行保护的同时，并采取措施防止股东滥用。o 股东提案权是股东针对公司事务行使的“话语权”的一种。股东针对公司事务为获取真实的信息对董事会行使质询权，在质询的基础上，形成自己的提议。o 通过行使提案权，股东将自己针对公司经营和管理的意见和想法提交公司讨论，并希望得到其他股东支持。三、通过直接方式参与经理报酬o 但有观点认为，股东建议权、质询权应当独立于表决权，属于并列关系的股东权利范畴。其次，在行使方式上股东可以随时行使该权利，而不论股东大会（包括临时会议）在开会或闭会期间。o 但观点认为，法律上必须明确区分股东提案权和建议权的概念

25、。并认为， 股东提案权应界定为股东提出的构成股东大会事项的书面意见，而股东建议权而应界定为股东提出的不构成股东大会事项的书面意见，包括股东向公司管理者提出的，无需提交其他股东，更不需要提交股东大会讨论的事项。o 区分股东提案权和建议权是十分必要的，如果股东将其议案提交股东大会讨论并形成股东大会决议，股东提案权自然应以股东大会有权决定的事项范围为限制；而股东建议权而可以超过股东大会的职权范围。否则，如果不加区分与限制，势必造成股东提案权的滥用，也容易造成公司治理框架下的股东大会和董事会在公司决策权上的分权与制衡的混乱。三、通过直接方式参与经理报酬o （二）股东提案权的主体性问题o 1、美国的规定

26、。根据1992年美国代理规则14a-8的规定，有资格提出提案的股东必须是上市公司股票的持有人或者受益人，并且持有公司股份的数量至少在会议召开时达到2000美元市值或者1%的表决权，而且必须连续持股该股份达1年以上。o 股东必须书面声明其在股东大会期间不转让手中股票。o 如果股东提出议案最终纳入公司代理材料给而发放给其他股东，由此发生的费用由公司承担。三、通过直接方式参与经理报酬o （二）股东提案权的主体性问题o 2、英国的规定。据英国1985年公司法第376条规定，单个股东或者股东团体提出有关经理报酬的议案，他们必须持有公司5%的股份，才有资格将其议案提交公司股东大会进行讨论。如果不能满足5%

27、的持股要求，也可以由100个或者100以上的单个持股价值不少于100英镑的股东提出。o 根据1985年英国公司法第368条的规定，如果股东针对经理报酬，并经过了特定的程序，也可以要求董事会组织特别大会，对经理报酬进行讨论。但该股东持有股份必须占有表决权股份的10%以上。o 在时间方面，必须在股东大会召开前6个星期内提出有关的文件。三、通过直接方式参与经理报酬o 3、德国的规定。o 根据德国股份公司法第122条第1款的规定，持有公司5%以上股份的股东可以向公司董事会提出召开股东大会请求，事会必须召集股东大会。o 德国股份公司法第126条第1款，单个股东可以针对股东大会的建议向其他的股东发出公告。

28、o 德国股份公司法第126条第1款规定，公司董事会有义务对股东的要求作出回应，除非该股东滥用了提案权，如股东提案明显违反法律、提案内容明显错误、虚假陈述或者重复提案等。三、通过直接方式参与经理报酬o 4、日本的规定。o 根据日本商法典第232条第2款规定，连续6个月持有公司1%以上股份的股东，或者持有300股以上的股东，可以在会议前6周前，以书面形式将特定事项作为公司股东大会议题之一。o 根据这些规定，中小股东可以通过联合的方式向股东大会提出各种针对公司经营与管理的议案。只要符合法定的要求，董事会必须按照股东的要求，将股东提出的议案向股东发放并纳入股东大会日程。当然，如果股东的提案不属于股东大

29、会的议事范围，或者与法律、公司章程相违背、或者同一议案曾在股东会议上并没有得到1/10以上表决赞成且未经过3年时间，董事会则可以拒绝将其纳入股东大会日程。三、通过直接方式参与经理报酬o 我国新公司法第103条规定，召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案

30、的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开5日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。三、通过直接方式参与经理报酬o （三）股东提案权的范围问题o 1、股东提案权的一般性范围o 股东可以针对哪些公司事务享有发言权。美国SEC代理规则首先对股东提案权作出了排除性规定，被排除的事项包括：（1）不属于股东采取行为的内容范围；（2）违反联邦法律或代理权规则；（3）谋求不能与其他股东分享的个人利益；（4）涉及公司上一年度5%以下的总资产、收益或收入；（5）超越了公司处理事务的权限；（6）涉及公

31、司日常商业管理事务；（7）与公司提交股东大会的建议冲突；（8）股东提议的问题实质上已经得到执行；（9）与已提交提案内容重复；（10）涉及红利的具体分配数量等。o 总体看来，最重要的一点就是股东不得针对公司“日常事务“范畴的问题提出议案。三、通过直接方式参与经理报酬o 2、股东针对经理报酬的提案权o 据统计，在1986年，美国SEC在公司的代理材料中发现有关报酬事务的议案就有35项，到了1990年，这个数字增加了110项。随着机构投资者的兴起和对经理报酬事务的关注，美国SEC股东提案权范围的规定也面临着挑战，并逐渐发生松动。o 1992年2月，美国SEC在关于经理报酬事务问题上做出了重大政策的修

32、改，宣布股东针对经理报酬事务的提案是有效的，经理报酬事务是“基本政策性事项”(major policy issues)，并非属于一般性公司“日常事务”（ordinary business），股东针对经理报酬的提案应该纳入公司代理材料中。o 在1992年，美国SEC也就股东已经提交的针对经理报酬的提案发布了10份非行动函（no-action letter），要求公司将股东针对经理报酬事务的提案纳入公司代理材料中，并纳入股东大会议题而交付股东表决。三、通过直接方式参与经理报酬o 2002年，英国对1985年公司法作出修改，要求股东对董事会所作出的“经理报酬报告”进行批准。o 2003年5月，欧盟采

33、纳了意在提高欧盟国家上市公司治理的行动计划。该计划重申，股东通过事前或者事后的方式来全面评估公司业绩与经理报酬关系的必要性。其中关于股东会议的角色，该行动计划建议，针对公司支付给董事的股权、股票期权或者是其他的权利以及在这些报酬计划中的任何实质性的变化，在生效之前，都应在每年的股东大会上交付股东进行表决批准。o 2004年7月，澳大利亚通过了公司法与经济改革计划(Corporate Law Economic Reform Program Act 2004，简称CLERP9并作为澳大利亚2001年公司法的第250R条（2）款，要求股东在股东大会上对公司提出的经理报酬报告进行非约束性表决。三、通过

34、直接方式参与经理报酬o 从这些国家的改革来看：o 经理报酬并不再绝对属于股东与董事会分权与制衡下的董事会“日常事务”的范畴，它逐渐进入了股东表决权的视野。o 无论股东的表决权是约束性的也好，非约束性的也好，是提案权也好，是表决权也好，经理报酬事务正逐渐从董事会的“日常事务”的“自留地”而走向了股东表决权下的“公有地”。股东针对经理报酬表决权的行使方式o （一）股东表决权代理行使o 表决权代理就是指股东通过一定的方式将自己股份具有的表决权授予他人，授权代理人以自己的名义来行使该表决权。他们之间的权利与义务则根据代理的一般法则来确定。o 如美国修正示范商事公司法第7.22条规定，股东可以亲自也可以

35、通过他人代理行使其表决权。我国公司法、股票发行与交易管理暂行条例、上市公司章程指引以及上市公司治理准则等都对股东表决权代理进行了规定。o 股东表决权代理行使便利股东积极参与公司事务的表决。东表决权代理行使，在一定程度上保障了股东在经理报酬事务中的“话语权”，扩张了股东参与经理报酬事务的能力，增强了对经理报酬事务的控制力度，并对经理报酬施加一定的影响。股东针对经理报酬表决权的行使方式o （二）股东表决权征集行使o 表决权征集（proxy solication），也称委托书征集，或者委托书劝诱，是指股东将记载有公司表决事项的空白委托书交付给股东，请求股东选任自己代其针对公司事务行使表决权。o 表决

36、权代理是股东根据自己的投票意愿主动向代理人发起委托代理投票的要约；而表决权征集，则是征集人主动向股东发起要约。o 表决权征集中，征集人针对公司事务提出议案，征集股东的表决权，并在一定的期限内获得对公司的控制权，而取得潜在的利益。这种利益自然与委托的股东有关，但是对于公司事务的控制而产生的某些控制利益，则为征集人所享有。o 在经理报酬事务上，表决权征集制度可以在一定程度上解决由于股东分散、持股分散而产生的集体行动成本问题以及由此而带来股东“被动性”问题，鼓励股东针对经理报酬事务发表“声音”并采取措施来解决经理报酬问题。股东针对经理报酬表决权的行使方式o （三）股东表决权信托行使o 所谓表决权信托

37、，是指一个股东或者数个股东根据协议将其持有股份的法律上的权利，包括股份的表决权，转让给一个或者多个受托人，而后者为实现一定的合法目的而在协议约定或者法律确定的期间内持有该股份并行使其表决权的一种信托。o 表决权信托是信托的一种特殊的形式：o 首先，表决权信托并不同于一般信托。表决权信托是股东对公司事务的表决权为客体，也就是针对公司事务的决策权，在经理报酬事务中，针对的就是董事会作出的经理报酬决策。o 其次，股东表决权信托投票方式是根据股东之间的信托表决协议的形式来确定的，表决权信托具有一定的期限性。表决权信托的时间一般要短于财产信托的期限。如根据美国修正示范商事公司法第7.03条的规定，表决权

38、信托协议不得超过10年的时间，并且必须通过书面的方式作出，同时还必须在公司进行登记，并且供其他股东进行查阅。o 表决权信托的本质是利用信托的形式来对股东针对公司事务的表决权重新进行分配和安排。在表决权信托关系中，受托股东具有明显的独立性，受托股东能够在比较长的信托期限内不受原股东的干扰，具有独立的意思表达能力，能够针对公司事务有利的控制。股东针对经理报酬表决权的行使方式o （四）股东表决权行使的其他方式o 除了上述表决权代理、表决权征集以及表决权信托之外，在实践中，公司也采取了诸如通过邮寄、电话、电子等手段而直接参与公司事务的表决。o 如邮寄手段参与，如英国、法国、比利时、意大利、等国都允许股

39、东通过邮寄表决权的方式对公司事务进行投票表决，但在德国、丹麦、荷兰、芬兰、等国却明确禁止股东邮寄表决权。o 随着现代技术的发展，人们表达意愿的方式也逐渐增多，如网络电子投票方式四、股东约束性表决权o 股东约束性表决权（binding-vote），就经理报酬事务而言，是指股东针对经理报酬问题进行的有关投票表决，对公司、对董事会具有法律的约束力。o 股东针对经理报酬的约束性表决权具有法律的约束力，不仅仅针对公司、董事或者经理而言，其效力直指经理报酬合同本身。o 股东针对经理报酬的约束性表决权，是一种直接针对经理报酬的事前控制。四、股东约束性表决权o 股东约束性表决权确实给予了股东在经理报酬强大的发

40、言权，但是，在公司中事务中也会操作上的遇到了麻烦。o 首先，就是对原有公司法律框架的冲击，对目前公司所有权与控制权分离现实下股东与董事分权与制衡的公司治理结构框下的冲击，将引起公司权力的重新分配。o 其次，股东约束性表决权会引起在股东会与董事会角色的混乱以及在经理报酬决策中责任问题的混乱。其中最大问题就是董事会决策效力的问题，那就是如何来判断报酬合同的效力？四、股东约束性表决权o 第三，就是实务上的问题。如果经理报酬效力待定或者事后股东否决，这对公司经理层无疑是个巨大的挑战。公司人才吸引及人才挽留都会出现困难。o 这样股东约束性表决权处于两难境地。如果放纵经理报酬采取不干预，经理报酬则构成了公

41、司新的代理成本，也成为经理对公司资产进行掠夺的工具；如果采用约束性表决权进行干预，则公司又将面临着经理人才短缺的问题，自然无法确保公司效率，也难保股东价值最大化。o 折中处理：并不颠覆传统公司治理分权制衡的框架，并继续执行股东参与公司“重大事项”原则，而让股东来参与对其利益具有重大影响的经理报酬项目，只是对股东利益影响巨大股票期权报酬授予股东以约束性表决权。四、股东约束性表决权o （二）股东针对经理股票报酬约束性表决权的理由分析o 1、股票期权的优点使其成为最流行的经理报酬类型o 第一，相比公司支付给经理的固定报酬而言，股票期权具有更为明显的激励效果，更有利于公司很好地吸引优秀的经理人员以及核

42、心公司员工；o 第二，可以消除经理人员的短期行为，注重公司长期发展。股票期权并不是直接给予经理报酬，而是一种附条件的报酬合同，是以经理人员完成一定公司业绩目标为条件的。这样可以更好的激励经理去努力经营，完成公司业绩目标。四、股东约束性表决权o 第三，股票期权报酬可以将少公司现金流的支出，减少公司财务压力。o 第四，股票期权报酬将改变经理人员的风险取向，具有风险激励的功能。因为，股票期权价值随着公司股票价格的提高而提高。股票期权报酬这种“奖优但不罚劣”（rewarding success and not penalizing failure）的优点，促使经理人员来从事股东所希望的那些具有风险的投

43、资项目。o 由于股票期权具有显著的激励效果，股票期权报酬逐渐成为经理报酬计划中十分流行的报酬形式。证券市场的持续向好的背景下，也导致了经理报酬的飞速增长。四、股东约束性表决权o 2、股票期权报酬对股东利益的巨大影响构成股东进行干预的最大理由o 首先，股票期权报酬稀释现有股东的权益。股票期权报酬的这种稀释作用主要体现在三个方面：更小的每股收益、更少的投票权以及更少的股票价格收益（less allocation of stock price gains）。o 随着业绩报酬模式的盛行，股票期权报酬在经理报酬中的比重越来越大，公司授予经理股票期权的数量也越来越大。o 这样，经理股票期权报酬对股东的权益

44、的稀释效果也越来越明显。四、股东约束性表决权o 其次，股票期权报酬本身难以避免的种种问题：o 第一是股票期权评估的问题，那就是以什么样的业绩标准作为支付股票期权报酬的尺度？o 支付多少的股票期权会促进经理最大限度发挥其作用？o 公司的哪一部分业绩是由于股票期权的激励作用导致的呢？o 董事会是否应该不断地增加对股票期权报酬数量来为经理提供不断的激励呢？四、股东约束性表决权o 第二个问题，就是股票期权报酬与公司业绩之间的关联度问题。o 根据美国资料调查统计，1991年，CEO的报酬上涨了了9.4%，但是公司利润却下降了7%，公司股票价格也下跌了7.7%。上个世纪80年代，美国CEO报酬上涨了212

45、%，而公司每股收益只上涨了78%。o 格力电器250万股股票期限和中国平安4000多万的股票期权是否是促进公司业绩增长的真正原因呢？四、股东约束性表决权o 第三个问题，就是股票期权的再定价问题（re-pricing problem）。o 一般认为，如果公司股票价格低于行权价格，经理也就没有任何激励去行权。这时，股票期权的激励作用也就荡然无存。为此，公司降低股票期权的行权价格至现有的股票市场价值之下以恢复股票期权报酬的激励作用。股东对股票期权的再定价问题比较关注，并认为股票期权再定价是一种明显的滥用报酬的行为。四、股东约束性表决权o 第四个问题就是，股票期权容易被经理人为地操纵。o 如果股票期权

46、以公司业绩或者以股票价格来作为授予的标准，这些标准都应该与经理在公司中的业绩表现密切相关。o 作为公司经营者和管理者，经理自然便利对公司的收入、会计数目、投资项目等进行操纵，以便符合证券分析师的预期来促使公司股票价格上涨，从而满足股票期权授予条件，加速获得股票期权报酬。o 经理可以操纵股票期权授予标准和股票价格以便于经理人员的股票期权的授予价格低而行权价格高。o 经理还可以通过控制公司利好消息与利空消息的发布时间来达到草种股票期权的目的。四、股东约束性表决权o （二）股东约束性表决权制度的发展o （一）理论的层面o 传统上，英美法系国家要求股东对经理股票期权报酬进行投票表决。股东也并不反对公司

47、支付经理股票期权报酬。o 股东关注的几类股票期权报酬计划：o 股票期权的再定价（re-pricing）o 股票期权缩水时（under-watering）o 股票期权的再次发行（reloading）。o 股票期权报酬对股东权益的稀释。四、股东约束性表决权o 另外，英美国实行的授权资本制度密切相关。o 如果董事会决定授予经理股票期权报酬，就可以通过发行新股来筹集更多的公司资本。在授权资本制度下，经理股票期权报酬经过股东表决同意则是情理之中的事情。o 如果董事会决定发行新股，发行新股的结果可能使发行的股份总数超过授权资本的范围，因而涉及到公司章程的修改。在美国，无论在哪一个州的公司法都规定，公司章程

48、的修改都必须须经过股东同意。o 如果董事会采纳新的股票期权报酬计划来替代已有的股票期权报酬计划。一般而言，新的股票期权报酬计划会将包括更加优惠的条件或者授予更多股票期权数量。这对于现有股东权益的稀释效果更大。o 如果是授予全体雇员的股票期权计划，涉及人数多，增发的股份也多，对现有股东的权益的稀释效果更加明显。四、股东约束性表决权o 针对公司的常青计划（evergreen plans），股东一般都投票否决。因为，一旦公司采纳这种的计划，董事会就不会再需要征求股东的批准而自行决定股票期权的授予。o 针对公司授予的行权价低于市场价格的折扣期权（discount option），股东也提出了很多的批评

49、，其主要理由就是这种折扣股票期权报酬并不会给经理人员提够足够的激励，而是直接向经理输送公司利益。四、股东约束性表决权o 针对缩水股票期权（underwater option）的再定价问题（repricing），股东一般也采取投票否决的态度。其原因，一般认为，股票期权再定价相当于通过价格保护措施来给经理提供“免费品”（giveaway），同时这也传递了一个信号，那就是董事会以及经理层对公司没有任何信心，同时也向市场传递了公司的一个负面的信号。o 针对股票期权报酬中的支付条款问题。在实际中，很多公司向经理人员提供低息贷款以便于经理人员购买授予的股票。这种使得经理得到了特别优厚的待遇，并且对公司的资

50、金也存在一定的影响。o 从这些分析来看，股东之所以对经理股票期权报酬进行约束性的表决，主要是经理股票期权报酬本身存在的问题以及对现有股东利益的重大影响，其目的就是对董事会滥用股票期权报酬的行为进行实质性的控制 四、股东约束性表决权o （二）立法的层面o 1、美国的情况。首先，从公司立法来看，美国所有的州公司法都规定，如果要求修改公司章程来增加授予股票期权报酬数量的话，都应该获得股东的批准。如果不涉及到公司章程的修改，各个州的规定不同。o 美国示范商事公司法第8.11条规定，除非公司章程或者办事细则另有规定，董事报酬则由董事会决定。既然董事报酬都由董事会决定，公司支付给经理以及支付给兼任董事的C

51、EO的报酬自然也可以由公司董事会来决定。o 如特拉华州普通公司法第141条（h）款也有类似的规定。o 如特拉华州普通公司法第157条也规定，公司支付给经理股票期权征得董事会的同意即可。o 如纽约州商事公司法第5.05条规定，公司支付给董事、经理及雇员的股票期权都应该交由股东在股东大会上进行表决。o 美国国内税收法（IRC）第162条（m）的规定，允许超过100万美元的基于业绩报酬计划的股票期权报酬计划，如果由独立董事组成的报酬委员会决定的并经过股东的批准，可以作为成本而在纳税前进行抵扣四、股东约束性表决权o 其次，从美国SEC规则来看。o 在1996年之前，美国SEC根据1934年证券交易法授

52、权发布了Rule 16b-3规定，如果公司希望免除1934年证券交易法第16条有关短线交易归入权的规定，在发行包括董事及经理在内的公司员工福利计划（employee benefit plans）的时候，应取得股东的同意。但如果这种员工福利计划不包括董事及高级经理人员，而仅仅涉及到普通员工的话，就不需要征求股东的同意。o 在1996年美国SEC对1934年证券法证券的规定进行了修改，免除了这些报酬计划事前征求股东批准的规定，而规定这些报酬计划可以经过董事会或者由非雇员的报酬委员会批准或者经过股东的批准即可。o 对此，很多公司都选择了由董事会来进行批准。也就是说美国SEC的改革并没有赋予股东更多的

53、股票期权表决权。四、股东约束性表决权o 第三，从上市规则看。o 1998年1月，纽约证券交易所（NYSE）为获取SEC的批准来扩大免除股东批准的股票期权计划范围。其中一个就建议就是对于“全面性计划”（broad-based plan）制造一个“安全港”，也就是说，如果该计划涵盖公司雇员的20%的话，并且其中半数并非公司董事或者经理，那么这种报酬计划就属于“安全港”的范畴而无需经过股东批准。o NYSE在1998年10月再一次修改规则，放宽了股东批准的要求，如果一项股票期权计划并定义为具有“全面性”（broadly-based），即如果公司雇员的大多数都参与的话，并短于3年期限，或者根据该计划而

54、授予期权对象并不是公司董事或者高级经理人员，该股票期权报酬计划都无需得到股东的批准。四、股东约束性表决权o 2、英国的情况o 根据英国1985年公司法第319条的规定，在公司与董事及经理签订的雇佣合同超过5年任期时，必须经股东以决议的方式同意。o 英国1985年公司法第312条也规定，如果公司支付给董事及经理人员离职补偿费也必须得到公司股东的批准。但该数额不包括董事根据其雇佣合同有权得到的数额。o 英国伦敦证券交易所上市规则规定，在引入董事及经理取得新发行的股票或者认股权的计划之前，必须由公司的股东通过决议进行批准o 英国伦敦证券交易所规定的上市公司最佳行为准则也规定，执行董事的服务合同不应超

55、过三年，除非得到股东大会的批准。四、股东约束性表决权o 3、澳大利亚：o 根据澳大利亚证券交易上市规则的规定，股东有关对经理股票期权报酬进行表决，并要求股东对董事会作出的授予经理股票期权报酬计划作出约束性表决（binding vote）。o 4、欧盟：2003年5月，欧盟采纳了意在提高欧盟国家上市公司治理的行动计划。该计划重申，股东通过事前或者事后的方式来全面评估公司业绩也经理报酬关系的必要性。其中关于股东会议的角色，该行动计划建议，针对公司支付给董事的股权、股票期权或者其他权利以及这些报酬计划的任何实质性变化，在生效之前，都应该在每年的股东大会上交付股东进行表决批准。o 从这些立法情况来看，

56、其中一个趋势就是，授予股东针对公司支付给经理股票期权报酬的表决权，并且是约束性的表决权。四、股东约束性表决权o （三）股东约束性表决权的局限性分析o 首先，股票期权报酬计划的复杂性削弱了股东约束性表决的能力。o 经理报酬是一个高度专业化的领域，需要专门的知识和技能，股东并不能由此而替代董事会的报酬决策职能。o 股东对经理报酬的约束性表决权对董事自由处理经理报酬设置了一定的限制，但仅靠股东对经理报酬计划的一般性了解来对经理报酬进行投票表决显然是不够的。o 针对公司具体情况而设计的经理报酬，需要董事会作出很多复杂的选择和设计，也需要处理很多具体的细节和反复的讨论，光靠股东的一般性知识是远远不够的，

57、股东在投票表决也不能替代董事会的地位。四、股东约束性表决权o 其次，股东约束性表决权针对的是报酬的结果而非报酬决策的过程。o 股东对股票期权报酬进行约束性表决仅仅为使用股票期权报酬设置了一个参数，但并不针对具体的经理报酬的设计，也不是针对总体的经理报酬合同。o 从理论上，股东可以一直行使否决权直到董事会做出了令人满意的经理报酬决策为止。但是，如果股东不支持董事会作出的经理股票期权报酬决策，并不一定对所有的股东有利。如果股东否决了董事会的经理报酬决策，并促使董事会反复修改经理股票期权报酬计划来获得股东的批准，这样的成本是很高的。o 股东对股票期权报酬计划的约束性表决主要是针对董事会制定出来的经理报酬结果而言，而非针经理报酬达成的具体过程，其影响和效果都将是十分有限的。四、股东约束性表决权o 再次，股东约束性表决权在一定程度上造成对公司吸引人才的影响。o 股东针对经理报酬的约束性表决权在一定程度上会影响公司人才战略实施。o 因为董事会事先