教授学术系列讲座之第七讲不当得利的类型化民法通则第九十二条规定解释适用与发展

1、主办：华东科研处时间：2009 年 5 月 29 日 晚上 18：0020：00 地点：长宁校区交谊楼学术报告厅主讲人：王泽鉴工作博导专业：罗培新 科研处主持工作副处长，教授、：何敏 知识产权学院副院长人：孙丽娟（2007 级法律）俞硒（2008 级法专业罗培新：尊敬的王泽鉴教授、尊敬的各位、各位同学，晚上好。今天晚上是王泽鉴教授在华政系列学术讲学当中 的最后一讲，在过去的两周以来，王泽鉴教授奔波于松江 和长宁两地，舟车劳顿非常辛劳，而且除了原来安排的六场学术讲座以外，我们还另外增加了两场。在此基础之上，我们一些也非常热情地邀请他，王是有求必应，另外还满足了大家的签名的请求，非常辛苦。我们非常

2、高兴地知道，王在三天之后也就是 6 月 2 号即将度过他71 岁的生日，所以在此我们祝王教授生日在整个系列活动进行中，我们得到了很多、身体健康！的帮助，我们有 6 位专业，他们分别是：傅鼎生教授、高富平教授、金可可教授、张弛教授、张礼洪教授、以及今天的专业何敏教授，对他们付出的勤勉和辛劳，我们表示感谢。另外还要感谢很多同学们帮助科研处做了文字记 录和 PPT，还有后面陪同的工作，对于他们的辛苦，我们科研处代表学校感谢他们。接下来我们有请今天晚上的专业何敏教授。- 1 -何敏：各位，尊敬的王泽鉴教授，尊敬的各位同学及各位，其实我不能叫，我今天只能做服务生，在尊敬的王教授的面前我只能做服务生。大家

3、可能知道我们这一代法学研究者，包括比我们年轻一点的法学研究者，甚至还包括很多比我更年长的法学家都是王教授的著作成长起来的。王教授已经在我们学院做了七次讲座了，这七次讲座在我们华政人的学术血液里都泛起了层层的涟漪，每个人都有深切的感受，而且可能在来的学术生命里逐渐体现出它的价值来，大家以后都会体会得非常深刻的。今泽鉴教授讲座的题目是“不当得利的类型化”，现在我们以热烈的掌声欢迎王泽鉴教授来进行。王泽鉴：今天将是我以后难忘的日子，因为就在我生日的前期能够到贵校来，受到学校的礼遇，得到了很多老师的指导，尤其是很多同学在今天这个欣喜的日子，还来给我鼓励，我将终身难忘。71 岁了，回忆起我进学校念法-

4、2 -律，尤其是在毕业后到外地去留学，回到教书已经将近四五十年。我最近回到以后可能会在一个杂志上面连载一个系列的文章学习民法五十年，因为很少人能像我们这么幸运在的民法，尤其是在的民法已经将近五十年期间能够亲自经历它的发展，包括研究、教学判例学说或整个变迁和法律的关系，因为现在的学者没有这种经历，所以我们就能看到法律的成长，在相当的程度上我们也参与法律的成长，所以很有机会进行今天我最后一次报告。我今天选择的题目是不当得利，尤其是 陆民法的第九十二条，目的一方面是学习，一方面也是借着这个问题讨论一些研究民法的方法，或民法的态度等等。不当得利在大陆有一个条文，与行为跟合同法一起债的基本内容或债的支柱

5、。在大陆，关于行为和合同法，已经做了很多的研究，得到了很大的成绩，我觉得以后应该把精神放在不当得利的研究上面。 不当得利的条文看起来好像很抽象，不容易理解，但它是由判例所的，就是 case law，每个地方都一样，都是典型的案例法。第二个我要报告一下，大陆行为的- 3 -显示的某种程度的理论可能还有需要我们提出一些参考的地方。在所有的民法里面，不当得利也好，债权也好，理论构造最为，而且最为复杂，其中争论最多的就是不当得利。它可以说是一个三角的关系，它与契约，与债，当债失败或债的关系不成立或解除、终止、无效的时候就要靠不当得利来调整；它又和行为发生关联，当行为的要件不一定具备之时，不当得利又是与

6、行为补充或并行的，保护权利继续的救济。在上述这些情况下，不当得利和行为或契约都会发生密切的关系，所以这个条文牵动的是整个民法，不当得利一个条文就可以用到整部民法，所以它在理论体系上是理论的一系。在德国，通常只考一个题目，就是说五个小时处理一个实例题，但是每一次一定会有一个不当得利，为什么呢？因为他们希望借着不当得利的案子看你能不能综合运用契约和行为的关系，所以在德国几乎每个学期都有不当得利的课。因 为通过这个可以看到整个司法上权利变动的关系，基于这个理由，所以最后一次报告我就选择这个题目。- 4 -不当得利的另外一个重要的研究价值，就是它根植于历史的发展，从罗马法开始经历了中世纪，经历了法国、

7、意大利到德国集其大成，形成德成了欧陆司法的一个重要的第八百二十一条，形领域，最近欧洲的司法里面将行为或合同结束以后转向契约，这个方向是对的，因为契约和行为弄清楚了以后才能不当得利应该和这两个基本制度发生什么样的关联，这在研究上是有秩序的。我们再来说英国法，英国法本来契约（Contract、Torts）很发达，但是英国法最近几年最的发展就是新成立了一个债的关系，就是不当得利（Unjust Enrichment）。它的发展也受到欧陆法律的影响和罗马法的影响，所以这个制度很重要。在比较的不当得利法的时候，的不当得利的条文比较多，我们看到民法第一百七十九条规定：“无法律上之而受利益，致他人受损害者，应

8、返还其利益；虽有法律上之，而其后已不存在者，亦同。”后面还有一百八十条、一百八十一条，一百八十二条、一百八十三。在我从大陆的附录里面，大家可以看到我曾经把三十年始对于一百七十九条所有- 5 -重要的都附在了里面，同样的一个条文，将近七八十年来，怎么解释、适用这个条文，形成什么体系，是很值得参考的。那么大陆民法通则第九十二条规定：“沒有合法依据，取得不当得利，造成他人损失的，应当就取得的不当得利返还受损失之人。”这个条文和应该是基本一样，虽然用语有所不同。对这两个条文进行比较的时候，我们可以看到伟大的罗马民法学家 Pomponius 的一句格言这个拉丁名字我念，我一生的不足就是没有把拉丁文学好格

9、言的意思就说，不能够损害他人来利益，这是一个自然成型的原则。这里有一篇有名的文章，它说 Pomponius 的原则最后的胜利，就是从西方法律的发展到这个原则的具体化，最后在英国建立起一套制度来体现这样一个原则。民法通则有这样一个条文，也就是肯定了这个不当得利的基本原则，也承接了罗马法的基本理念。这个条文和的条文比较很相近，也很抽象，但是效果上比较不足，因为它的法律效果没有规定。也可能是因为规定在民法通则的关系，行为或契约定之后，法学家可能会的一个任务就是我们要- 6 -不要制定一个不当得利法，或者是说我们民法通则在将来 对于不当得利是不是要有更详细的规定，也就是我们要不 要对于不当得利加以类型

10、化，对其进行更进一步的分析。 那么这个类型化分析的研究当然要以案例（cases）作为出 发点，刚才我一直强调，不当得利是个案例法，是一个 CaseLaw。我在来以前请一个朋友帮我找了大陆的几十个不当得利的。我稍微看了一下，也做了一个归类。我不知道目前大陆各位有没有对不当得利的判例全部收集起来并加以归类和分析，至少我在进行归类和分析后发现了很 多有趣的事情，很多的原则，还有很多的类型可以作为参 考。我这里有八个案例，其中有很多基本的典型类型，对不当 得利的发展有相当的重要性。先来看第一个案例，不要因为它远在青海就忽视它，也不要因为它说的简单而忽视它，这个非常的重要。重要的在于它对于不当得利要件的

11、认定与它所涉及要解决的法律问题有密切的关系。案例是这样的：将一提货单丢失，去提货处挂失时，被告知已将货提走，赔偿了权利人损失后，以- 7 -不当得利为由，诉至，要求返还。认为，被告没有合法根据获得利益，受损，两者之间有直接因果，不当得利。在很多的里面，这个判决特别提到了受利益和受损失的直接关系，那么问问各位同学，这个案子有没有不当得利呢？它说有，但我仔细分析了一下，不当得利研究的第一个要件就是它受 有什么利益，这个是不当得利的出发点。受有的利益可能 是得到的权利、可能是债权、物权、可能是义务的免除、可能是物的占有登记、可能是物的使用本身。要主张不当得利的时候，有一个前提就是一定要受有利益，什么

12、利益呢？就是债务获得免除，债务消灭，那么一个问题发生了，这个提单的寄托人，对原权利人进行赔偿之后， 是不是债务消灭呢？我觉得基本没有，为什么呢？因为提单的遗失人应该对原权利人有损害赔偿责任。他赔偿的目的并不在消灭的义务，而尽了他赔偿的义务，所以没有发生第三人清偿。刚才我说过不当得利之所以研究，是因为它牵涉到整个民法的关系，一个概念就涉及到民法的解释适用。这个案例严格讲并不够成不当得利，因为难- 8 -以认定原提单的遗失人对原权利清偿是在消灭的债务，或来清偿他的权利，也就是说不第三人清偿。我们再来看比较法，很多法律就不这么规定，对这个事情进行另外的解决。比如民法第二百八十一条就和德国民法第二百五

13、十五条完全一样，它说“关于物或权利的丧失或损害，负损害赔偿的人得向损害赔偿请求权人请求让与其物的所或对于第三人之请求权。”也就是说这个时候不适用不当得利来解决，因为要件很难具备，而且发生赔偿之后，权利人对第三人的权利应该当然移转给赔偿人， 或者是赔偿人请求让与。不管怎么样，这个 case 的重要性， 就在于告诉我们如何认定不当得利的要件。老实说，这个本身就可以写一篇文章来讨论这种情形。刚才说有没有不当得利，那么在德法、民法、民法都有一个特别规定说，在赔偿他人的物之后，应该受让他人的权利，或当然移转或请求移转。所以这种情形可以写 一篇好的文章，我今天说的每一个都可以写一篇好的文章，有的可以写一个

14、教授，但关键在于你要了解这个问题，或能对相关问题进行详细叙述。- 9 -第二个案子也很有意思，是说依双方当事人签订的，出于解决双方婚后住房问题的目的须支付讼争款，但现在，该目的因双方离婚而不能实现，故所享有的该讼争款利益已不再具有法定或约定的理由，依法不当得利，故要求返还该款及利息是合法的，本院予以支持，但利息应从不具合法理由的时间即双方离婚时起计，超出部分本院不予支持。从不当得利的类型比较来看，这里面提出了一个的概念，就是目的不达，目的不能实现。从罗马法到今天，“给付目的不达，不当得利”经历了上千年的发展，所以如果我们也 能够借这个案子讨论一下不当得利法上一个横贯一两千年 的制度的发展，就是

15、“目的不达，不当得利”。这个制度还 是依然的重要，早期罗马法如何我们不得而知，但是在今天常常是我做一个给付给你，要达到一定的目的。比如你要结婚，我就先送一个礼给你，后来你没结婚，这个礼我就要要回来，这就是目的不达，我觉得这个制度很重要。在这个案例里，我们对事实不太清楚，可能是甲对乙说我给你一笔钱，你儿子可以买个房屋，如果他没有- 10 -结婚，或者结婚后来离婚了，那这个钱就要返还，也就是说其目的是要维持这个关系等等，但是现在离婚了，就是目的不达。我不仔细分析，说这个是不当得利法上一个很重要的类型，即给付目的不达。第三个案例，有同样的关系，但是构造不一样。案例是这 样的：南阳军分区与富强公司签订

16、联营合同后，富强公司 依照合同规定，履行了投资义务，此时南阳军分区对富强公司投入招待所的款项的使用以合同约定为依据，系合法使用。其后，南阳军分区向经营招待所，并最终经要求解除合同，单独终止了联营合同的履行，就此，南阳军分区对富强公司投入招待所的款项进行使用的合同依据归于消灭。而富强公司因合同不能继续履行，其以获得经营为目的的投资行为的预期条件不能成就，双方当事人之间目的不能实现的给付不当得利债权债务关系。我觉得这个概念要严格区别，终止与解除不 一样，终止是最后发生效力，解除是溯及消灭。这个时候终止也好解除也好，它也都不是条件不能成就，而且事实上也不是行为附停止条件，行为附停止条件也不- 11

17、-是法律行为，事实上这里牵涉的问题只是说契约解除或契约消灭之后的不当得利。在不当得利法上有一个的争论，解除契约之后双方要恢复原状，那么双方恢复原状到底是不当得利呢还是牵涉到解除契约呢？刚才我说过不当得利之所以，是因为它和整个民法体系中的每一个制度，比如无因管理、清偿都，所以这个制度能掌握的前提，或能全盘了解民法关键就是透过它掌握到民法 的损益和各方面的变动。在大陆我不太知道解除契约之后，债权行为、物权行为是否一起消灭，在德国认为只 是发生了效力，要恢复原状；但是在大陆可能认为溯及消 灭，所以解除契约前所为的给付因解除契约就无法移转， 要返还。解除契约并没有使契约消灭，解除契约只是使发 生的恢复

18、原状的义务带着基本的关系，统一性不变，所以它不是不当得利，而是一种恢复的概念。所以我们在看这个，就是在解除、终止，给付目的不能实现上是不是要做更重要的区别。这个案子和下面的案子可以写一个博士或。第四个案子，有一个人没有合法根据，取得不当利益，造- 12 -成他人损失，应当将取得的不当利益返还受损失的人。据此，不当得利返还的要件是一方取得利益；取得利益的一方取得利益没有合法根据。故本案的焦点应当是被上诉人与兴桂公司是否取得利益及其取得上诉人从划入的 23 万元是否具有合法根据。对此，被上诉人与兴桂公司提供了商品房合同、中国农业进帐单、等证据，证实其取得争讼 23 万元是收据存根、基于其与被上诉人

19、陈小敏直接的商品房合同关系，铺位也已转让由被上诉人陈小敏取得，即被上诉人与兴桂公司取得争讼 23 万元也支付了相应的合同对价，其并非无偿取得利益。被上诉人陈小敏也提供了、购房证实了上述事实。我简单说一下，就是甲向乙买房屋，买房屋之后第三人帮着汇款给房屋的人。后来第三人说你们，根本都没有房屋，钱要还给我。后面有一句话说，故上诉人认为被上诉人与兴桂公司与被上诉人陈小敏之间 存在串通可能的主张，缺乏证据支持，本院不予采信。至 于上诉人主张其向被上诉人与兴桂公司汇出的 23 万元是应被上诉人陈小敏的要求，属于其与被上诉人陈小敏之间的- 13 -另一难也是最有问题。这个案例就涉及到不当得利法上最困的所谓

20、“三人关系不当得利”，即甲的房屋卖给乙，乙就有义务支付价款，乙不支付就找丙来支付。如刚才说过，为什么不当得利会造成这样的分析呢？如果依、德国、韩国、奥地利的分析方法，这三个人之间有一个对价关系，甲和乙之间有一个对价关系， 那丙为什么要支付呢？因为有一个补偿关系，然后要指示他，又有一个指示关系。这样一个对价关系，补偿关系， 指示关系才能合理地说明、讨论这个案子，所以这个理由上不是很成立。就本案来讲可能是这样，但是在不当得利的案例上讲没有这个必要。因为上诉人主张其向 被上诉人与兴桂公司汇出的 23 万元是应被上诉人陈小敏的要求，属于其与被上诉人陈小敏之间的另一问题，也就是我们说的对价关系，所以这个

21、是不当得利法上最有名而最的三人关系不当得利。这种情形到底谁是不当得利，应该如何处理呢？假设一个契约无效，一个付款无效，一个指示行为由于意思表示错误而被撤销，那么到底谁应该向谁承担责任呢？这个案子不知道写了多少论- 14 -文，同样也可以写一个博士。第五个案子是没有法律依据取得不当得利造成他人损失的，应当将不当得利返还给受损失人。上诉人中国农业银行宣威市的审核、记账导致向被上诉人李明珠指定的龙水胜的账户多计入 233262 元，龙水胜已于存款当天将该笔款项取走，从而造成的损失。本案中李明珠只是通过向龙水胜支付油款，其对多计入龙水胜账户的 233262 元没有实际权，本案中不当得利的实际取得是龙水

22、胜，因而上诉人应向龙水胜追索该笔款项。这也是典型的三人关系的不当得利，这里面有几句话特别值得我们考虑，比如“他没有实际权”，这句话什么意思，这个在认定不当得利的要件上有何种意义？如果认为这句话可能是在找理由，为什么不当得利不是李明珠而是龙水胜的理由，那么这句话有没有必要？事实上这个是属于指示的欠缺，因为他指示付款而弄错了，所以是指示的欠缺而不是律关系的问题。我不能讲得很多，只是提供一些观点，作为研究的题目，我希望我所说的能引起各位同学对不当得利的研究，也知道分- 15 -析判例的重要，这也是讲座的目的。至于详细的内容，也 许下次来开一个一学期的不当得利的课程可以细述。第六个案子同样重要，太平洋

23、公司主张其对房屋的占有属于无过错占有，但根据民法原理和我法通则的规定，不当得利属于债权，不适用过错责任原则归责。太平洋公司无论是否属于无过错善意占有，均不影响其不当得利的。故太平洋公司认为其行为不不当得利的各项上述理由均不能成立。这个从结构上来说很好。第一个问题，他受了什么利益？这是不当得利法的出发点， 请各位同学注意。不当得利就是占有和使用，那么其成立是否要有过错呢？这个判例说得很好，不要求有过错，只要有得利就好，不以过错为条件。但是有句话有点奇怪， 即依据民法通则，不当得利属于债权，不适用过错责任。这个理由就不太充分，因为不当得利是否需要过错和是否属于债权没有关系，应该说不当得利是受益就好

24、，故意与否在所。可以看出对于每一个，学者都有一个任务，就是综合分析每一个案子或多个案子的共同点和要件，帮助说明不当得利不需要有故意过失，理由不是其属- 16 -于债权而是其功能是返还不当获得的利益。我们的一直提到不当得利需要，这个也不一定很对，这样说常常会发生误会，如果我们能指出说明的话，就能帮助写得更充实，不当得利的基本理论也能获得建构。下面第七个案子，一审推定“李平在 2005 年 4 月 14日上午委托尹文君其长期所的一组，尹文君接受委托并完成了委托事项，当晚，尹文君在告知李平已的消息后，将交于其父马家学，并由马家学在省中心兑领了奖金”的证据事实，符合证据规则关于对证据审核认定的法律原则

25、，本院予以确认。因马家学获取的 400 万元奖金无合法依民据并直接造成了李平的损失，符合中民法通则第九十二条“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人”。关于不当得利的要件，一审关于“马家学取得及兑领奖金的行为不合法，属不当得利，应将已兑奖金 400 万元返还给李平”的认定正确，本院予以确认。前面说不以故意过失为要件不是因为它属于债权，这- 17 -句话不是很正确，这个地方是不当得利有名的争论，这不属于给付不当得利，而是属于于认定不当得利的取得，有一个“他人不当得利。问题在说”，和一个“权利内容归属说”。从这个案例来看，我们知道采取了“不法说”，就是不当

26、得利是因为行为的，那么现在都认为不当得利的要件不是行为的，而是取得了应该归属于别人的权利，是“行为归属说”而不是“行为不 法说”。所以看看一个简单的概念的用语，就能够让我们借 着这个问题讨论很多的问题出来，当然这个争论并不是绝 对的，今天讲的每一个问题我都是从另外多数的观点去说 它，一个问题可以用不同的观点争论，有甲说就有乙说， 众说纷纭。最后一个案子，有一个人捡到一个钱包，他拿回家，被所有人看到，于是就主张这个钱包的不当得利。这个案子的重要性就是说这不是给付不当得利，而是不当得利。这就是说占有本身也可以别益的不当得利，捡到以前你就没钱包你没有取得所，至少还没有存进有所。但是你为什么不主张所返

27、还请求权？很简- 18 -单，主张所返还请求权就要证明我是所有人，主张不当得利就主张我是占有人，那么这个要件不一样，所以占有本身也可以不当得利。在看了几个案子以后，我们现在来尝试做一个类型化的分析。关于不当得利，我们讲了很多案子，当然还有的案子，我希望各位同学能上网找出案子，并把它们分类归类起来。但是不当得利这么多，到底有什么类型可以考虑，类型的定义就影响到不当得利要件的。所以这时候，我们发现如果用归纳的方法来的话，不当得利的研究有两种方法，这两种方法各有支持者。一个是统一的见解，我不管什么都这么说，没有合法依据，受有利益，应该返还。我就是用要件来概括所有的不当得利，统一在一个更 高的原则之下

28、，或者是衡平原则，或者是公平原则，或者 是权利保护原则，那么要找一个原则来认定何为无法律上 依据的话，越抽象，越概括就越难认定。在具体的时候， 你看这个类型可以适用，那个类型也可以适用，所以在这种情形之下处于两难之间，讨论了很久也很难说哪一种更可取。所以的法律接受德国法也接受法，和- 19 -一样都采取非统一说的类型论。就是说有一个原则没有错，但是要根据它的类型来情形不够成不当得利。何种情形不当得利，何种为什么要采取类型说呢？一是容易学习，学习的时候可以很快认定属于哪一个类型。比如说车子停在别人的停车场，人家就找一个公司把车子拿走了，停车场所有人可以向停车人主张不当得利，一个是使用停车场的不当

29、得利，一个是土地的无权占有，妨害除去返还请求权，现在我请人把车拿走就是费用返还请求权，也是不当得利。这样让我们就个别的案子的学习就很容易。第二就是容易理解。比如九十二条那么抽象，看到每一个案子都去想的话就不得了了，很难，就难以学习了。第三，不利于法律适用，不同类型的不同原则可以分析它的要件。比如刚才一个案例的说取得利益基于 的问题等等就容易院提出的“”，这个“”是的行为，但是取得利益的归属属于谁、认定它的要件。第四，从比较法的趋势来说，德国采取非统一说，采非统一说，奥地当然也学习人利采取非统一说，也采非统一说，- 20 -家了。最近英国的不当得利也分两类，就是移转的不当得利，和行为的不当得利，

30、 所以我们说分为两个基本的类型，一个是基于一方给付不当得利，一方是因为为而造成的不当得利，这个已经在操作上比较方行然很多人它，这个没有关系，说的是一个趋势，或一种见解，并不是每个人都这么认为。前面的案例我都已经做了分类，但是现在我选定一个情形，这是我平常在教书的一个方法，也是一个思考的方法。我举个例子，比如我在上课，讲条件和期限的时候，我通常不说条件是什么什么，我会举十五个例子，一一问学生。有一个命题一直在讨论，“大陆是条件还是期限？”当时的蒋老先生有一句名言：“一年准备，两年，三年扫荡，五年。”那么大陆“五年”是条件还是期限，这是政治题，是看政治意识。这个当然 不是期限应该是个条件，为什么呢

31、，因为如果有人说大陆，这个房子就送给你，结果迟迟没有扫荡，那么这个 就是条件没有发生。我平常就说十个例子，让学生说是条件还是期限，然后进行归纳，画一个图，我觉得这也是一- 21 -个好的教学方法。从案例到原则的发现，再到体系的归纳， 很多问题的讨论都是这样，我们今天把这个方法运用到这里，反其道而行本来可以这个先说，但是我们放在后面说，在教学上可以给很多同学做个参考。比如：（1）甲不知契约无效，向乙付款；（2）甲欠乙一百元，误付二百元；（3）甲为乙油漆房屋后发现承揽关系不成立；（4）甲对乙撤销对丙付款的指示，乙职员误向丙为付款；（5）甲欠丙一万元，甲售物给乙，价金一万元，甲与乙约定丙得向甲直接请

32、求一万元，乙对丙付款后，发现甲乙契约不成立。这些例子我就归纳为给付的，给付就是说有一方的意思对他方有所争议，缺乏法律上的依据， 或契约不存在等等。下面几个案子，（6）甲擅在乙的墙壁上悬挂 ；（7）甲擅将乙寄托的 A 画与乙的 B 画互易；（8）甲擅利用乙的姓名、肖像甚至商标专利推销商品；这几个就是他利的不当得利，就是所说的，的行为。下面几个例子：（9）甲误认为乙地为其父所承包而为开垦；（10）甲不知其女友乙所生之子为非其所出而为扶养，那么这个是求偿不当得利。这种情形之下我们- 22 -就对不当得利的各种态样加以归类，一个是给付的，实际上我们的也用给付这个词，并不是说当然要类型化采统一说，而是说

33、我们现在实际上也采用了非统一说、类型说来分析，因为实际上这样很方便，说的也很清楚，也很明白。显然，我欠你一百块而给你两百块，跟我占用你的房屋或的东西卖了不一样，所以我们说不当得利的类型，一个是给付型的不当得利，一个是非给付的，我们看各级常常把给付不当得利说出来，但是非给付的没有说，这就表示确实有给付的不当得利；非给付的不当得利就是近；另外一个是他利的不当得利，有点和行为接费用的不当得利和求偿的不当得利。如果我们把第一个例子，青海的例子，提单然后被人提取，他在向权利人赔偿之后向谁请求呢？向盗 取提单人请求，这是给付不当得利还是非给付不当得利 呢？应该是非给付不当得利，这个求偿费用的不当得利，能免

34、除他的债务。这么多的类型让我们对各种事态变化的不当得利有个类型的观察方法，虽然容易，但优点就是明确。跟上个礼拜我们提到的，第一百零六条的“财- 23 -产”应该怎么解释，院要更清楚，那么对“可以都不说，但是如果说法”包括的东西应该加以分类，可能是所、可能是债权、可能是租赁权，可能是占有，不是用同一个标准来看，那么可以采取，欧洲的方法来看，这就是方法的问题。几乎每一个问题都有赞成者， 不赞成者。那么在两个分类之后，我们想想为什么要分类呢？因为功 能不一样。给付不当得利是在补救一个没有债权关系的财 产变动和法益变动，契约无效或被撤销，或被解除了等等失败的契约和不存在的债权关系；非给付不当得利的功能

35、是保护权益的延伸，尤其是他人被的权利，比较接近行为。这两个功能不一样，一个是调整没有基础的债务关系，一个是保护权利的继续延伸，因此这两个要件不一样，它们和行为的要件也不一样，因为行为要求故意过失，而不当得利不要求。那么我现在稍微介绍下这两个给付的类型，我今天讲的大 家不一定都接受，也不一定都赞成，但是有助于我们思考 的方式，比如说怎么解决问题、怎么处理。在研究不当得- 24 -利的时候，第一个最重要的问题是受什么利益。刚才青海的提单，问题在于没有明白受什么利益。受利益是因为提单的保管人弄丢提单后，对原权利人进行清偿，使得 债务消灭。如果债务没有消灭，就没有受利益。债务怎么会消灭呢，道理何在？是

36、不是第三人清偿，或者无因管理，或者特殊委任等等？显然本案中他是在尽赔偿的义务，而不是清偿损害赔偿义务。损害赔偿义务仍然在的时候，就不不当得利。所以这个问题很要紧，我们在讲不当得利的时候，首先看他受什么利益。利益，第一个是取得权利，物权、债权、甚至智慧权等，什么都可能。第二是获得劳务。再有是债务的消灭、物的使用本身、物的占有，甚至登记，土地的登记也不当得利。有一个事情很重要，从萨以来到现在，理论一直在改变。不当得利应该怎么认定，有两种方法，一个是个别客体的认定，举个例子，我使用你的房屋，占有你的房屋，这就是客体取得的不当得利；另外一个是综合的不当得利，就是说得“利”不是“使用”本身，而是节省了应

37、付的费用，如相当于的费用。现在通说不当得利的“得- 25 -利”就是物的“使用”本身，而不是节省的费用。节省的费用是从整个来观察，而物的使用的观察是客体具体的观察。总之一句话，在研究不当得利的时候，一定要清 楚明白地说出来，要很 precise。如果不能很 precise，下面的论述也就不能很清楚明白。造成他人受损失，这个要件，在给付不当得利类型中因为 给付而受利益。大家读民法通则第九十二条“致他人 受损失”，这是什么意思呢？这是在认定不当得利的当事人，谁能向谁主张不当得利。如果给付的不当得利，看谁 对谁为给付，当事人就是给付之人和受给付之人，用给付 的概念来确定。当然这只是问题的开始。什么叫

38、“给付”？现在 的法律，接受类型说这样的观念。给付就是增益给你的，有意义、有意识的，有目的，目的可能是清偿债务、赠与、做某些行为等。如果说，我误他人之狗为我之狗而饲养之，这就不是给付；我拆围墙的时候拆到别人的围墙，这样就不是有意识要增益他人的。不当得利是否要从受领人的立场加以详说了。，这些问题我不能- 26 -无合法依据而不当得利：欠缺给付目的。给付的目的是为了清偿债务，给付的目的是为了成立一个有因或无因 的行为，或者给付的目的是为了要使他方为某种行为。这 些给付目的实际上就是债之关系，有这样的说法。一是无合法依据。什么叫无法律依据呢，大陆的说法就是有合同依据就是合法。当然我国在建治，很多地方

39、都用“依法”、“合法”，将来有些地方不一定这么强调它，要用术语来表现。在解释“合法”的时候，就说“没有合同或法律的规定”。这样的“不当”的意思是对的。二是自始欠缺给付目的，三是目的嗣后不存在，或者说契约附解除条件。这些都是给付不当得利的要件。给付不当得利类型有这些要件后，碰到就可以有依据进行分析。现在说几个例子。一个是给付不当得利与物权行为无因性。不当得利在德国的发展和无因性有关。有人说，无因性就像法律给砍了一道，用不当得利来治疗。为什么呢？如果不采物权行为无因性而采用有 因性理论的话，我东西卖给你、交给你的时候，物权变动就不生效力。我就主张所有物返还请求权。如果我承认物- 27 -权行为无因

40、性，而不采用有因性理论的话，你就取得所有权，我就用不当得利来处理这个问题，用不当得利来治疗的。有时还不一定，比如说占有还是不当得利，所以物的返还请求权和占有的回复请求权可以竞合。我们是采无因性还是有因性，没有关系。这个案例有两个问题：一是当得利。二是契约不成立的话，采用无因性的是成立不契约有效，甲卖 A 物给乙，但误给 B 物。所因性的有没有移转？这是物权行为无因性的问题。采用无，所当然移转。我们这边是不是认为转移呢，不是我所知。但是在，认为是移转。我卖物给乙，又卖给丙，把物交给丙的时候，所都牵涉到物权行为和物的变动。如果所有没有转移？这些移转的话，给付不当得利的返还请求权就没有法律上的合法依

41、据。，也就是没有给付的下面一个案例是有关解除契约的恢复原状请求权。甲某屋给乙，价金若干，双方履行后，甲依此解除契约。第 一个问题，我卖房屋给你，虽然土地不能，其他也有可能，如承包权。后来解除契约，那所有没有移- 28 -转？仅是发生债的效力呢，还是物权变动也发生相应效力？在采无因性的，大部分认为解除契约并不影响物权的变动，只发生债的效力。就是说我可以依不当得利请 求返还。不当得利请求返还，如果没有解除契约的特别规 定时，好像又有争论了：两者可否并存？这次欧洲私法统 一中讨论不当得利的书有很多，为什么呢？我们来看三种情形：契约解除、契约无效、契约终止等，这三者所涉及的返还义务，到底是依据所返还的

42、原则？还是契约解除的原则呢？还是不当得利呢？还是要设统一规定呢？这 在目前欧洲私法统一上讨论很多。第二是，不当得利和解 除契约的恢复原状请求权是两个不同的制度可以竞合呢？ 还是恢复原状的义务是特别的不当得利呢？还是它们的根 本性质不同，就是说解除契约是不是契约自始消灭，还是 解除契约并没有使契约消灭而只是发生恢复原状的效力？比如说我一直履行契约进去，解除契约的时候，就像地毯一样转回来，律关系的统一性不变，这时可能牵涉到返还义务的性质、保证是否继续存在等问题，很有争论。德法这方面规定得不是很好，因为当时制定的时候解- 29 -除契约制度还没有形成。如果你是全给付，解除契约之后，原来损害赔偿请求权

43、是否还可以主张？自始消灭的时候，怎么还能够主张债务不履行的损害赔偿呢？解除契约的恢复原状请求权和债权赔偿请求权可以并存吗？这些都和解除契约的法律性质具有密切的关系。所以 我觉得解除契约很值得研究，解除契约、不当得利、法律 行为撤销等所发生的法律效果是否要统一，还是依每一个的关系设不同的规定，这些问题都值得研究。第五个问题是在北京的时候，有一个中院的不当得利，他有很多不当得利的 case,所以我才有和我讨论，也才有这个题目。甲出租某屋给乙，乙请丙修缮漏水屋顶。乙无资力支付时，丙得否向甲请求其因修缮屋顶所获利益？我问各位同学一个问题，修缮房屋的时候，用的砖瓦的所怎么归属？是基于所有人的让与，还是基

44、于添附？这些都可能的，不管怎么样，这时可以主张不当得利。各国的法律发生争论。这就是罗马法上、法上所谓的“间接给付”、“间接获利”。民法它，德法也不赞成。民法第一百七十九到第一百八十三条就是解- 30 -决这个问题。大陆呢？如果从要件来分析的话，从给付不当得利的类型来看就没有不当得利。因为没有给付，丙没有对甲给付，丙是对乙为给付。为什么不让他向实际 获利的人来请求，因为我们说到有个很重要的原则：维持给付之间的抗辩，等会我会说。我今天举这个例子是希望同学们能引起，更希望各位同学能收集案例讨论。如果在中山公园的路边，或者草坪上看到两个同学在说“甲 对乙有没有不当得利？”、“请求权基础何在？”，这样就

45、非常好。我在德国念书的时候，慕尼黑大学后面有个非常大的英国公园，也许比中山公园大十倍吧，非常之大，在河边坐的人在讨论甲对乙的请求权基础何在，是否不当得利。凡是在德国学法律的人，经常会听到他们讲请 求权基础何在，不当得利能否成立，要件是否具备。这个 案子在中国怎样处理要看是否采用给付不当得利。如果像 第一个例子那样采“直接损益变动”理论的话，就不“直接损益变动”，“直接损益变动”发生在乙丙之间，而不在甲乙之间。给付关系应当优先于非给付关系。待会我们说这个问题。- 31 -好，下面我们讲非给付不当得利的类型，最重要的是权益不当得利。刚才说到给付不当得利的功能是调整没有债的基础、没有的变动。非给付不

46、当得利就是英国法上的所谓 unjust enrichment by wrongs，虽然要件和效果不一样，但是基本思想是一样的。由于你的行为得到利益，但行为有很多种，我们只讲一个他益不当得利，和他行为不太一样，要件不一样，但同样具有保护益的功能。我刚才举的八个例子，凡是没有说到给付的，都是非给付不当得利。捡到人家钱包啦，领奖券得 奖啦，或者其他类似的等等都是非给付不当得利。因为不 当得利的类型没有被阐扬，所以大家可能不知道怎么去适用它。下面我们举几个例子说明。第一个是取得他人动产所，如、添附就是典型的非给付不当得利。比如我拿你的砖瓦来修缮房屋，应该是我取得所，因为砖瓦成为房屋的重要成分。但法律并

47、没有让我终局取得 的意思，而是为了维护物的价值，所以要向我主张返还不 当得利。其他情形还有出售他人之物，取得价金。还有使用他人承包土地作为停车场。另一个就是利用他人姓名、- 32 -肖像推销商品，获得利益。得利并不是获利的商品卖多少，而是使用本身。使用他人商标专利权也是一种益的不当得利。他下面的内容很重要，第九十二条有个用语说“致人损失”，用“损害”，很多用 at the expense of，利益是让别人受不利益的，at the expense of the other party。这个翻译成“损失”后，多年来在适用发生了。这个“损失”到底是什么意思呢？有什么要件呢？这就发生很大的 问题。给

48、付不当得利发生问题是因为给付的关系。给付不当得利还包括情书，谈恋爱的时候给你情书，后来断绝关系就不当得利。或者说我写了给你道歉，后来发现我对你没有行为，请求道歉书返还，不当得利。这些情形，是不是“损失”？这牵涉到损害他人不当得利的这一类型，采用“权利归属说”。我取得应归属别人的权利，要不当得利就不一定造成他人损失。就像行为是你造成他人的损害，而并不以受有利益为要件。 而不当得利就是说以受有利益为要件，而不以造成他人损害为必要。两者的功能不同。比如墙壁上用碳写字或者挂- 33 -，你主张行为，不能成立，因为墙壁没有坏，没有损害。但是有没有得利呢？有，因为墙壁的使用权能是属于墙壁所有人。虽然你没有

49、损失，意思就是你没有受有 上积极或消极的损害，但是权利受损。这个也不像我们的所说的“”。他把权利的不当得利用观念、行为性来处理，大概有这种说法，虽然每个见解都有争论，但是现在比较接近的学说不是行为之“”，而是取”无关。得了应归属与别人的权利。与“”、非“这个争论很大，需要观念的改变。所以我刚才说不当得利的研究是最的，因为有复杂的 L 法律理论。各级的，怎样构造 L 的问题，如故意过失为要件，不法和合法等等，需要精致的理论构造它。看起来好像差不多，结果好了就好。但是从法学的观点来讲，需要完整的、 可接受、可论辩的理论基础。这是我们学者需要努力的地方。所以不是的减损，而是获得应归属于他人的利益。无

50、法律上，是没有取得权利归属的，没有保留所的。这种情形就是权利不当得利。这个不是说，而是权利归属说。我举两个例子，善意取得他人所有- 34 -权，有没受有利益？有。为什么不不当得利呢？因为法律有让他终局保有的意思。添附取得所，也是基于法律的规定，为什么不当得利呢，因为法律只是调整物的归属问题，不再终局确定、终局保有。同样一个所有权的变动的取得，常常看法律有没有让他终局取得的意思， 看法律的规定。最后我讲一个问题，就是三人关系的不当得利。我们有两 个案子关于三人关系的不当得利。一个是第三人为债务人 付款，一个是委托他人付款结果多付了，付错了，或者撤销委托。多少年来的研究倾注了德国最伟大的法学家和教

51、授，从萨到 Flume 到 Canaris 等，许多伟学家的投入。不了解不当得利在德国就通过，因为每次考试都考这个，尤其考三人关系。那么三人关系怎么处理呢， 这就发展出两个基本原则：依个别给付关系认定谁得向谁主张不当得利，先肯定说谁对谁为给付，实际上有两个给付关系。如果采物权行为无因性，甲把车卖给乙，乙又把车子卖给丙。如果甲乙之间契约不成立，甲向乙主张；乙丙之间的契约不成立，乙向丙主张，是不是呢？如- 35 -果两个契约都不成立的话，甲能不能向丙主张？不能，只能甲向乙，乙再向丙。为什么要这样子呢，这样就保持当事人之间的抗辩，给付关系有给付的抗辩，而且也不使一方当事人承担第三人的，也即保持给付关

52、系的抗辩或信赖关系。第二是，同一个三人关系中给付和非给付连在一起，给付关系优先。我再读无权处分他人之物的 例子：甲所有人，乙无权处分，丙取得，甲能不能向乙主张权利的不当得利呢？丙取得所，是他，但是有法律上的，法律要让他终局保有所，以维护安全。甲可以向乙主张不当得利，乙是无权处分，获得对价，不当得利，他益的不当得利。误偿他人之债，从罗马法以来一直在争论，争论到中世纪。德法通说是：小孩和另外一个小孩在游玩，有个就说了，是不是你家的小孩比较小孩打破人家。活泼。我就觉得是我家小孩比较活泼，就赔偿了。后来发现不是小孩打破的，而是别人小孩。罗马法以来争论说，我赔了以后应该向谁要？是别家小孩的父亲呢，还是受

53、领之人呢？争论不休。现在一致的见解是向被归属人。- 36 -因为是误偿他人之债而没有为他人清偿债务的意思，债务不消灭。有个问题讨论了很久，在德国有博士是误偿他人之债。为什么呢，这里有个很，这就的问题，就是说我赔偿之后会改变意思。比如我赔了之后说是为第三 人来赔的，就是本来没有为第三人清偿的意思，现在改变成为第三人清偿的意思。可不可以这样？这样就牵涉到相对人利益的保护等问题。为什么能写博士呢？是我清偿之后，你可能耽误了对原来债务人请求债务的消灭时效。我清偿之后，你可能的债权丢掉。我清偿之后，你可能做了很多事情，如果向你要的时候，你可能会受到不利益。怎么办呢？法国、意大利等是用“所受利益不存在”或“地位变化”来解决。这个问题很复杂，我上次说到像这个例子可