行政处罚与刑事处罚的衔接问题研究

1、行政处罚与刑事处罚的衔接问题研究【内容摘要】随着我国社会主义市场经济的发展、法律制度的不断完善以及法治建设的不断加强，行政处罚与刑事处罚作为两种性质不同的责任形式，二者之间的矛盾、脱节等不相衔接的问题越来越明显和突出，尤其是在行政执法与刑事司法的衔接方面更为突出。因此，加强对行政处罚与刑事处罚之间衔接问题的研究已经成为规范市场经济秩序、完善法律制度的迫切需要。【关键词】行政处罚；刑事处罚；衔接任何人的行为都必须受到法律的约束，否则整个社会秩序将无法正常运转。因此，任何行为只要超出了法律所设定的界限范围以外，就必须承担相应的法律责任，其中就包括行政法律责任和刑事法律责任，即进行行政处罚和刑事处罚

2、1。行政处罚与刑事处罚是两种性质不同的法律制裁手段，但是，二者由于都是由国家实施的处罚，因而都属于公法责任的范畴，从而有着密切的关系。一、行政处罚与刑事处罚的关系（一）两者的区别尽管行政处罚与刑事处罚都是国家对违法者的处罚，都属于公法范畴内的责任形式，但二者作为性质不同的制裁形式，有着本质的区别，主要体现在以下几个方面：区别行政处罚刑事处罚前提尚未构成犯罪犯罪行为处罚种类警告、罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、没收非法财物、没收违法所得、行政拘留管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、夕匕刑、罚金、剥令政治权利、没收财产处罚实施机关有行政处罚权的行政机关以及经授权的组织人民法院

3、1张明楷：行政刑法概论，中国政法大学出版社会1991年版，第26页处罚适用依据法律、行政法规、地方性法规、规章以及部门规章全国人民代表人会及常委会制定的法律处罚承受主体公民、法人和组织一般是公民、单位只有在明文规定时才可以救济途径行政和司法司法表1行政处罚与刑事处罚的区别（二）两者的联系行政处罚与刑事处罚都是由于行为人做出了违法行为，国家运用强制手段，对其某些权利、利益进行了限制甚至剥夺，通过这些方式而承担了相应的法律责任,因而二者都属于公法的范畴20因此，二者也存在着许多的相似或相同之处：联系行政处罚与刑事处罚责任构成上均需具备主客观条件主观上必须具有过错，客观上必须实施了违法行为或犯罪行为

4、所应遵循的原则相同罪刑法定原则、刑罚和处罚法定原则、罚过相当原则、惩罚与教育相结合原则、公开和公正原则等原则对公民的处罚方式有类似之处二者均有人身罚和财产罚实施处罚的主体相同二种处罚均是由国家权力的代表以国家的名义来实施表2行政处罚与刑事处罚的联系二、行政处罚与刑事处罚在司法实践中的现状（一）二者有重合的现象首先，表现为对同一行为，不同的法律、法规却作出了不同的责任追究方式，既有规定应受行政处罚的，也有规定应受刑事处罚的。如我国治安管理处罚法第73条规定：教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上二千元以下罚款；而我国刑法第353条第1款规2原最高人民检察院

5、副检察长孙谦：2003年9月26日在建立行政执法与刑事司法相衔接工作机制会议上的讲话定：引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。其次，表现为对同一行为，在同一部法律条文里，规定既要承受行政处罚，又要同时承受刑事处罚韩玉胜、沈玉忠：刑法与监狱法的冲突与协调，2007年4月7日中国人民大学刑事法律科学研究中心会议论文。如我国道路交通安全法第101条规定：违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。即由现行法律明确规定可以将行政处罚与刑事处罚合并适用。（二）二者有脱节的现象首先，

6、表现在立法上。我国现行刑法对于非法摘取他人器官的行为并没有作出一个明确的规定，需要我们在实践中根据不同的情况作出不同的判断。因此,需要我们对相关的刑法条文和罪名作出解释或补充规定，否则要么就不追究刑事责任，要么就做不到依法追究，也就会产生“立法虚置”的现象，从而出现行政处罚与刑事处罚的脱节，也不利于打击实践中越来越多的非法摘取人体器官的行为其次，表现在行政执法实践中。行政执法机关在执法过程中发现有些案件已构成犯罪，但却没有及时移送给司法机关追究其刑事责任，而是进行行政处罚，一罚了之，以罚代刑。这种现象的存在与我国现在的法治建设背道而弛，不仅影响了我国法治建设的进程，也严重妨害了社会主义市场经济

7、的健康发展。最后，表现在司法实践中。行政处罚针对的是行政违法者，而刑事处罚针对的是刑事犯罪者。（三）二者有交叉的现象首先，是法律条款的交叉。如我国治安管理处罚法第29条第1项规定：违反国家规定，侵入计算机信息系统，造成危害的，处五日以下拘留，情节严重的，处十日以下拘留。而我国刑法第285条规定：违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。其次，是责任实现形式的交叉。在我国最能反映此交叉的就是劳动教养。劳动教养是对那些严重违法但又达不到追究刑事责任的标准，不够刑事处罚的人所实施的强制性处罚措施。从适用劳动教养的法律依据和处罚程序来看，其属

8、于行政处罚的范畴，但从劳动教养可以限制甚至剥夺人身自由1到4年这点来看，又与刑事处罚有相似之处，甚至比作为刑事处罚的拘役、管制等剥夺、限制人身自由的时间更长。三、造成行政处罚与刑事处罚不相衔接的原因造成行政处罚与刑事处罚不相衔接的原因是多方面的：（一）立法上的原因首先，部门行政法规较多，且制定仓促，导致相关法律规范之间缺乏协调性。我国很多立法带有很强的部门性，委托立法和行业立法泛滥成灾，使得不少已经生效的法律更多地只是关注本部门、本行业的利益，很少关注其它法规的规定，导致法规之间失去协调，从而出现了大量的立法浪费和法律冲突现。其次，刑法的稳定性、滞后性，在当前我国这样的依附型立法模式下，决定了

9、必然会造成二者有不相衔接的地方钱云灿：行政执法与刑事诉讼衔接的理论与实践，2006年4月第七届全国检察理论研究年会优秀论文集。0现代社会中，各种新生事物层出不穷，各种新型的违法行为可通过制定行政法规或对其进行修改，来及时将其纳入被调整、规制、处罚的范畴。而对于相对稳定、对犯罪行为人作出的是最严厉的刑事处罚的刑事立法却不可能朝令夕改，及时作出调整，导致在相关新型违法行为已有行政处罚措施规定时，对于其中情节严重，社会危害性较大的行为，根据相关行政法规以及刑法理论，本应受到刑罚处罚的这些行为却无法可依。（二）行政执法过程中的原因首先，行政执法机关权力膨胀、利益化。行政执法机关拥有着巨大的自由裁量权，

10、容易导致权力的滥用。而且受部门利益的影响，有的行政执法机关往往认为：自己可以处罚的案件如果移交给司法机关，就等于让渡了对违法者的控制权、处罚权，得不到一分钱的罚款，还要贴上自己的办案费用，也就影响到行政执法单位的利益。从而导致了有的已构成犯罪本应受到刑事处罚的，行政执法机关往往基于部门利益考虑，不是移送司法机关而是由自己进行罚款等行政处罚后一罚了之。有的行政执法机关认为案件移送至司法机关后导致自身本应得的罚款利益受损，在将案件向公安机关移送后便一送了之，在侦查过程中不配合收集证据，从而也导致司法机关在进行刑事处罚时因存在证据上的不足，不得已而最终代之以行政处罚陈瑞华：司法权的性质一一以刑事司法

11、为范例的分析，载法学研究2000年第5期。0其次，行政执法人员素质不高、认识偏差、标准不一，影响了执法质量。有的行政执法人员对经济、行政业务不熟悉，对刑法适用不熟悉甚至对行政法律规范也不够熟悉，对刑法中有关罪名、构成要件、证据要求不能掌握，对罪与非罪、此罪与彼罪更是把握不准。有的行政执法机关在执法过程中，错误地认为只要把违法行为给国家造成的损害利益追回来就行了，至于对违法者是否追究刑事责任则在所不问，甚至认为行政执法机关已经进行了处政处罚，按照“一事不二罚”的原则，因此，没有必要再移送司法机关给予刑事处罚。第三，由于行政执法机关对只要存在违法事实的相对人即可进行行政处罚。而刑事处罚除需要有客观

12、危害性以外，还需要主观上有故意或过失方可进行刑事处罚，二者进行处罚的证据要求、标准不一致，行政处罚的证据要求低于刑事处罚，导致行政执法人员在取证时对证据的收集、鉴定、保全、固定等方面，往往达不到追究刑事责任的证据要求，从而认为根据现有证据似乎不构成犯罪而不移送给司法机关。最后，对行政执法过程中的过错行为，相关惩罚措施不到位。行政执法过程中执法人员对已查获的涉嫌犯罪的案件，不是出于徇私舞弊而不移交案件，而是由于疏忽大意没有移交，或者过于自信，自认为是不构成犯罪而没有移交给司法机关的，对此，我国刑法也没有作出相应的规定，在某种程度上放纵了对行政执法机关和行政执法人员不移交刑事案件行为的制裁。（三）

13、行政处罚与刑事处罚相衔接的有关规定法律位阶较低，缺乏权威性。对二者相衔接的问题，国务院颁布了关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定这一属于法规层级的规定，虽然对移送的程序、工作时限、违规责任等方面均作出了明确的规定，但没有解决在行政执法过程中形成的证据尤其是言词证据进入司法程序后的法律地位及证明作用等问题，而且其本身在立法法上的效力位阶也较低。但这些都属于法律文件，没有法律上的普遍效力和约束力，且缺乏对行政执法机关违反规定责任追究的规定，因而对行政执法机关缺乏强有力的约束力，从而导致执行力的下降。有的地方检察机关对行政执法机关应当移送而不移送涉嫌犯罪的案件或线索，提出检察意见，但由于相互间无制

14、约机制，导致效力大打折扣甚至无法产生效力。止匕外，有的地方公安机关与检察机关、行政执法机关也就移送的标准、程序、期限等会签了相关文件，同样由于没有法律约束力而导致效力无法保证。（四）行政执法机关缺乏应有的监督“要防止权力滥用，就必须以权力制约权力”。行政执法机关在对案件是进行行政处罚还是移交司法机关进行刑事处罚的监督方面，主要来自于二个方面的监督，一是内部监督，二是外部监督。在行政执法机关内部、上下级之间缺乏有效的监督制约机制，有的虽有相关的监督制约的规定，但在实际执行中由于对外是“一个面孔”，唇亡齿寒，因此，内部监督也只能流于形式。而检察机关是国家的法律监督机关，其对行政执法的监督最主要的是

15、体现在监督行政执法机关办理的案件，如已涉嫌犯罪，而行政执法机关并没移送给司法机关的情况。但司法实践中，检察机关往往监督不到位，导致行政处罚与刑事处罚相脱节，其原因是多方面的，主要有以下几点：检察机关监督的法律依据不足，制约了监督的力度；检察机关得知信息的渠道不通畅，阻碍了监督工作的有效展开；检察机关的双层领导体制，也影响了监督的效果；检察人员自身素质不高和监督的主动性不强，影响了监督职能的发挥。四、行政处罚与刑事处罚衔接不好将会造成的影响行政处罚与刑事处罚不相衔接造成的影响是多方面，最主要的体现在“以罚代刑”、有的违法行为人宁可被判刑，也不要被劳动教养，这二种现象的存在势必造成以下几个方面的负

16、面影响：（一）司法权弱化，以罚代刑现象增多，也造成渎职犯罪的增多行政处罚与刑事处罚不相衔接主要体现为应当移送司法机关追究刑事责任的案件而不移送，取而代之的进行行政处罚6。大量的经济犯罪案件由于被行政处罚而没有进入司法程序，导致了司法权的弱化而且实践证明，以“罚款”为主要杨解君、周佑勇：行政违法与行政犯罪的相异和衔接关系分析，载中国法学1999年第1期形式的行政处罚的作用很少，对有的违法行为而言，可谓是“罚而不止”，甚至是越罚越多，不仅在一定程度上助长违法者的气焰，还给违法犯罪嫌疑人传递错误的信息：刑事处罚也可以用行政处罚来抵消，违法了大不了只是罚点款、交点钱的事，严重的也不过是吊销执照、许可证

17、之类的，从而放纵了经济犯罪行为，导致了经济犯罪难以除根，造成了严重的经济损失。（二）给嫌疑人造成违法不如犯罪的导向，从而增加犯罪率，造成司法资源的浪费把不是自己的犯罪事实也往自己身上揽，目的就是为了能逃避被劳动教养，被捕后甚至判刑后发现判得比自己预期的刑期要长时，即供出事情的原委，造成司法机关办案的难度加大，甚至出现错案，也放纵了真正的犯罪分子，同时也浪费了大量的司法资源。此类规避法律、故意违心犯罪的根源在于我国行政处罚与刑事处罚在衔接上存在轻重倒置的现象。（三）有损国家法律的公正和应有的尊严行政处罚所针对的对象应该是违法行为的社会危害性尚不够大，尚不够追究刑事责任的违法行为人，因此，其所受的

18、处罚理应比刑事处罚轻。而我国的劳动教养作为一种行政处罚，虽比刑事处罚要轻。但在司法实践中，违法行为人被劳动教养后所被限制人身自由的时间往往比对其施以刑事处罚要长，势必影响到法律的公正性和在人们心中的公信力。另一方面，对违法行为人而言，其关心的自己的人身自由被限制时间的长短，而对其本身的行为是定性为违法还是犯罪则在所不问，为了缩短被限制人身自由的时间，违法行为人就主动交代犯罪事实，这样使得刑事处罚成为其逃避处罚的一个筹码，严重损害了法律应有的尊严。（四）有违刑法设置自首的立法初衷我国刑法之所以设立自首的规定，是为了显示刑罚的宽赦性，让犯罪分子主动投案交代犯罪事实，对其从轻处罚，从灵魂深处让其自己

19、唤起自觉改过自新的意识。但在具体操作中，只要行为人主动交代司法机关尚未掌握的罪行即可认定为自首，对其从轻处罚，却不究其主观上是出于真诚悔罪而自愿交代还是出于为规避劳动教养而作出的虚假悔过主动交代。这样违法行为人往往宁愿主动交代犯罪事实来避免受劳动教养这样的行政处罚，而且可以认定为自首，得到更从宽的处罚，从而与我国刑法设置自首的立法初衷以及道德价值相违。五、行政处罚与刑事处罚衔接机制的构建行政处罚与刑事处罚衔接机制的建立并非只为解决当前这些乱象的权宜之计，而是从根本上完善社会主义法治，加强社会主义经济建设和和谐稳定的长远战略70完善这一机制，是一个复杂的社会体系建设和一项系统工程，既涉及到立法与

20、各种程序的完善，又与行政执法机关自身建设相关，还需要发挥检察机关的主观能动作用。（一）完善行政处罚与刑事处罚衔接机制的相关立法1、完善建立衔接机制的法律依据“建立科学有效的行政执法与刑事司法衔接工作机制，关键在于赋予其司法属性，将其纳入法律体系中去规范和调整，必须首先从源头上完善行政执法与刑事司法衔接机制的立法工作，制定一部专门的有关行政执法与刑事司法衔接机制的法律。”“新立一部法律这样的目标在短期来看肯定有实现的难度，我们不妨可以先从行政处罚法、刑法这些现有相关法律着手，从中挖掘可以清理修改之处，提前进行修正，为将来统一整合打好基础。在单行刑法中附属地规定行政处罚内容，或是在单行刑法中设专条

21、或将行政处罚与刑事处窃规定在统一条款中，这样有利于对某一专门问题进行以刑法为主的综合法律调整，能够较好地协调行政处罚与刑事处罚的关系，是现阶段一种可行的立法方式。2、理顺实体法与程序法两个层面问题针对实践中存在的“以窃代刑”，我国颁布了一系列法律文件，但这些法律文件以及学者的建议，都只是涉及程序法层面的问题，并未触及实体法上的本质问题，造成规定重叠，双重性构成要件大量存在。这是导致我国刑事诉讼程序与行政处罚程序划分不清的本质原因。“例如，对于同样的运输贩卖襟粟壳案件，人民法院可以根据刑法第347条第1款的规定对当事人判处刑罚，行政机关也可以根据治安管理处罚法第71条第3项的规定对行为人予以行政

22、处罚，这就.会导致做出相同或相似违法行为的人由于办案人员主观认识的不同而需要承担两种性质和严厉程度不同的法律责任，这无疑是对法治的巨大挑战，而司法实徐显明：论“法治”构成要件，载法学研究1996年第3期践中类似的案例并不少见。因此，只有在实体法上理顺二者之间的关系，划分清两者之间的界限，降低犯罪行为与行政违法行为之间交叉的可能性，才能从根本上解决司法权与行政执法权之间的冲突，减少“以罚代刑”等形式的行政权对司法权的侵蚀。3、加强行政执法处罚证据与刑事证据的衔接和转化具体来说，一方面应该规定“行政机关案件移送的标准应当适当低于侦查机关的立案标准，只需有证据证明违法事实涉嫌构成犯罪即可。”另一方面

23、，应该对不同性质的证据根据具体情况确定是否采信（1）对于书证、物证和视听资料等证据，由行政机关依法提取的，经审核后可以作为刑事证据在法庭上出示。（2）对行政机关在执法过程中制作的调查、谈话、询问笔录，以及行政相对人的陈述笔录、自书材料等言词证据材料，原则上要求司法人员重新录制（或收集），但确因有不可抗力原因（如原证人、陈述人死亡），经侦查机关查证与其他证据吻合，相互印证违法事实的，也可以作为刑事诉讼的证据。（3）对于行政机关出具的鉴定结论、扣押清单等，如果系其在法律规定的范围内依法定程序收集的证据，可以提交司法机关作为证据材料使用。（二）完善衔接机制的相关制度1、建全联席会议制度行政执法机关、

24、人民检察院、公安机关和监察机关定期或不定期召开不同范围、不同层次的工作联席会议，目的是沟通情况，统一认识，共同研究执法中遇到的新情况、新问题，协调解决重大疑难问题。会议制度的设定应该克服会议主导者不明确以及透明度不高的问题。鉴于检察机关在衔接机制的结构中心，检察权又是行政运行中的优先权力，因此建议将检察机关设定为会议的组织者和主持人，负责协调调度张明楷：刑法的基础观念，中国检察出版社1995年版，第97页。同时要增加会议的公开度和透明度，只要不涉及秘密事项的，应允许社会人员旁听和媒体进行报道，形成与群众的良性互动。2、建立情况通报制度及时有效的情况通报，是各部门顺畅协作的润滑剂。应建立涉嫌犯罪

25、案件查处情况通报制度，定期不定期进行行政执法机关通报查处的行政违法案件、移送涉嫌犯罪案件情况，公安机关通报立案侦查情况，人民检察院通报刑事立案监督、审查批捕、审查起诉情况，各部门分工协作，建立信息互动。3、构建以信息共享平台为基础的社会监督网络首先应该搭建信息共享平台，通过平台，各行政执法机关和司法机关可以实现案件的网上办理、网上存档、网上移送、执法在线交流和业务研讨以及案件信息流程跟踪和监控，行政执法机关查处、移送经济违法犯罪案件的情况，检察机关立案监督、批准逮捕和审查起诉的经济犯罪案件的情况，都能通过这个平台实现资源共享郭立新：刑法立法正当性研究，中国检察出版社2005年版，第51页0这样

26、一个以行政执法机关、公安机关、检察机关信息共享平台为基础，以检察机关的查阅监督为中心，以监察机关、反贪、反读职侵权部门为后盾，再合理吸纳社会监督的综合网络，相信会对我国行政处罚和刑事处罚的有效衔接开创具有里程碑意义的一步。4、建立检察机关提前介入制度诸如：（1）社会团体、新闻媒体、广大群众反映强烈的行政执法案件；（2）检察机关在对行政执法机关专项检查中，发现违法行为涉及金额较多、波及范围较广、造成影响较大并尚未移送的案件；（3）涉及重大人身安全、公共安全及利益的食品安全、生产安全、环境污染、资源掠夺、偷税逃税及渎职侵权等案件。这样可以保证既不千扰行政执法机关的正常工作秩序，侵犯法定的行政权力，

27、又可以在这些应急与重大事件发生时，保障检察机关及时介入调查，防治证据灭失，防治行政执法机关的渎职犯罪。（三）完善涉嫌犯罪案件移送标准和程序1、确立案件并行移送规定在涉嫌犯罪案件的移送之初，就设计好相关记录文本和追踪材料，对之后的监督检查和相关责任追究将能起到重要作用。对此，有学者建议"行政机关向公安机关移送涉罪案件时，统一制作一式三份的移送书，第一联存档，第二联交付公安机关，第三联送达检察院立案监督部门备案，使检察院有针对性地开展立案监督工作。”此举也算是一种预防性的提前措施。2、明确公安机关的初查工作为了杜绝公安机关以证据不全面和不够立案标准等为托辞，而任意退回行政执法机关移送的涉

28、嫌犯罪案件的情况，相关法律法规应该明确案件的初查工作，规定公安机关在受理行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件以后，要针对涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告以及其他有关涉嫌犯罪的材料等有关线索进行调查，获取立案依据，而不能仅仅局限于行政执法机关的附带材料中的证据。中华人民共和国刑事诉讼法、公安机关办理刑事案件程序规定以及行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定（第八条）中均有这样的表述：公安机关认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的，不予立案。但并未说明证据不足可以不予立案，更何况在立案阶段远没有必要需要查清所有涉嫌犯罪的事实和证据10。3、规范案件退回的救济程序国务院行政执法

29、机关移送涉嫌犯罪案件的规定第9条明确规定：行政执法机关接到公安机关不予立案的通知书后，认为依法应当由公安机关决定立案的，可以提请作出不予立案决定的公安机关复议，也可以建议人民检察院依法进行立案监督。行政执法机关对公安机关的复议决定仍有异议的，应当建议人民检察院依法进行立案监督。但在实际工作中，无论以何种形式退回的案件，很少有案件立案，行政机关提出过异议，而是转回本机关依照行政管理法规进行处理。因此，应该进一步规范案件归回处理程序，增强对行政执法机关的救济，尤其要对公安机关明显不作为的情况进行责任追究。（四）加强检察机关的法律监督1、保障检查机关独立行使法律监督权一方面可以尝试设立检察机关上下级垂直领导的单层领导体制，另一方面应着力将财政拨付权划归上级检察机关，摆脱地方政府的干扰。在人