最新从两起并购案例总结律师操作并购项目的经验与心得

1、从两起并购案例总结律师操作并购工程的经验与心得发布时间：2007-6-14从两起并购案例总结律师操作并购工程的经验与心得易芳上海市锦天城律师事务所上海200120一、案例A:境内公司以境外公司身份并购拥有中国资产的境外公司一工程背景1、主体出售方甲：设立在香港的某公司出售方乙：设立在维京群岛的某公司收购方：设立在开曼群岛的某公司2、标的公司标的公司共两个,一个是出售方甲持股100%勺在香港注册成立的公司的全部股权.一个是出售方乙持股100%勺在香港注册成立的公司的全部股权.该两家标的公司又在上海设立了一家房地产开发企业,两家标的公司共计持股房地产开发企业99%殳权.3、交易目标通过境外股权转让

2、,取得香港两家标的公司的限制权,进而取得境内某房地产公司的限制权,最后到达收购境内房地产工程的最终交易目的.4、案件要点1境内公司以境外公司身份并购拥有中国资产的境外公司2以股权转让方式收购房地产工程5、律师作用律师在并购工程中的作用,因工程背景等实际情况的不同会有所差异,有的工程律师起主导性作用,而有的工程律师那么只是起到知识性作用.一般而言,并购拥有中国资产的海外公司,主办律师都是境外律师.但是,这个案件具有特殊性,即该案件的境外收购方的实际限制人为境内企业,收购的主要资产是境内资产.因此,在该案件中,中国律师起到了主导性地位,并且主导整个并购进程,而且负责选择境外律师,并负责与境外律师的

3、沟通.二操作流程和涉及的法律要点：1、境内公司和境外公司的尽职调查收购拥有中国资产的境外公司,尽职调查分为两局部：一局部是针对境外公司的尽职调查,应由境外律师事务所进行；一局部是针对境内公司的尽职调查,那么由境内律师事务所进行.而对境内公司尽职调查的程度,那么应取决于中国资产在整个并购交易中的重要性.在本案例中,收购方要购置的核心资产是境内的房地产工程,因此,尽职调查的重点应该放在中国资产方面.境内律师在尽职调查过程中发现的问题,应由并购双方及时达成补救举措,并将该等发现的问题和达成的补救举措反映到境外并购的主合同中.(1)尽职调查的程序治理.作为出售方的律师,应主动限制尽职调查程序和制订尽职

4、调查规那么,并建立资料室.作为收购方的律师,尽职调查作用表达为：协助收购方识别交易风险以及躲避风险,确认收购方需要保护的程度有多大.完整的尽职调查应该能为收购方提供目标公司或业务的价值的概况图,以及帮助收购方确定收购价格,评估收购风险,帮助收购方事先拟订适合的合同条款以涵盖可能出现的风险.一般而言,收购方、其代表或参谋应在出售方的办公室或双方同意的其他场所进行尽职调查,并约定：尽职调查过程中,收购方仅审阅相关文件,且在交割之前无权对该等文件复印或复制.收购方在未得到出售方书面同意之前,不应以任何方式与出售方公司人员和相关政府部门接触.(2)律师应关注：尽职调查与合同条款的关系：律师在尽职调查中

5、发现的潜在问题,可以通过出售方在并购合同中作出陈述保证予以弥补和降低潜在责任的风险.2、并购合同：涉及到境外转让和境内转让两方面.出售方在中国境内的子公司和拥有资产的情况,应该在并购合同中得到具体的反映.出售方的补偿保证范围应该涵盖其在境内的资产.必要时,甚至可以就境内的资产涉及的某些事项签订专门合同,但境外签署的并购合同为主合同,境内转让文件应附属于境外签署的并购合同.3、支付条款：收购价格在境外支付,但支付条件应当与交割捆绑,在境内和境外的交割完成的同时付款.4、交割：包括境外的母公司和境内的子公司两地同步交割：但是,由于中国境内的交割涉及审批程序,事实上很难作到境内境外的同步交割,特别是

6、收购方律师应考虑如何最大程度减少两地交割时间差.一般而言,交割应包括三局部内容：交割前的准备工作,交割时应完成事项,交割后的后续行为.(1)交割前的准备工作：制定交割时间表/交割备忘录,通常由收购方律师制定,交割时间表/交割备忘录内容包括：交割工作：交割前应完成的各项工作；交割当时应提交的各项文件；交割当时应签署的文件；交割后的所有后续行为.交割地点：交割日和交割时间：交易各方参加交割的代表：有关董事会决议、授权委托书、签字样本,特别是涉及两地同步交割,如果一方代表人员不能在交割现场,更是需要对方先提供经核实的董事会决议、董事和授权人员的签字样本.此外,对于需要境内境外同步交割的工程而言,应特

7、别安排交割前进行预演程序,由并购双方在交割前将准备好的文件材料以演习方式提交到有关政府机构,这样可以事先知道符合政府机构要求的全套申请文件清单并预先准备齐全.到交割日,双方就可以将准备齐全的全套申请文件提交到政府部门受理,从而尽最大可能减少交割时间差,降低收购方的风险.(2)交割时应完成事项：签署文件：主要为签署收购协议、有关的目标公司的董事会决议或股东会决议、目标公司的会议记录等等交付文件：出售方应于交割时向收购方提交的文件,目标公司应向收购方提交的文件；收购方在交割日支付价款；所有权转移；(3)交割后的后续义务以协议中明确允许的方式继续以目标公司名义使用包括所有标牌、名片、市场推广或其他广

8、告资料等；收购方向有关机构申请新的董事名单的备案登记,向工商行政治理局申请新的营业执照；出售方提供的必要协助；出售方的保守商业秘密和竞业禁止的规定.5、了解出售方公司高层治理人员在并购中的个人得失作为收购方的律师,应了解和判断出售方公司的高层治理人员在并购中的个人得失,以及因此可能给收购方带来的阻碍.如在该工程中,我们了解到,如果并购交易成功,出售方公司境外派出的高层治理人员就要被撤回,且可能暂时没有更为理想的位置安排,薪酬和职位也不如现在.因此,这些治理人员出现了一些不合作态度.6、对出售方商号、名称使用的约定一般而言,全部收购目标公司股权的情况下,可以继续使用出售方的商号、名称.如果不使用

9、,也应安排过渡期,应在并购合同中对此问题作出约定.7、提存条款：在合同中设定提存条款,提存金额一般是交易价格的20%也有的是10%交割完成后的一个期限内,如果出售方违约,或出现出售方陈述保证不符,收购方进行索赔,那么从提存款项中扣除相应赔偿款项.8、目标公司董事和经营治理层的变更：全部收购目标公司股权的情况下,收购方一般都要更换目标公司董事和经营治理层.因此,交割时要将出售方有关董事和治理人员的辞呈作为出售方向收购方交付的资料之一.三方案设计律师通过对整个案件的分析以及法律的灵活运用,最终设计的方案合理、合法地躲避了以下法律问题：1、减轻税负一方面,如以收购房地产工程的方式进行交易,那么需要承

10、当很重的税负,更名税3%营业税5.57%,另一方面,如以境内企业进行收购,并购将导致外资企业性质发生改变,转为内资企业,那么目标公司将丧失外商投资企业可享受的一切优惠待遇,并可能出现补缴以往所享受的所有优惠待遇税收例如属于生产性的外商投资企业且经营期在10年以下的.本案中,由于收购方仍然是境外公司,出售方在境内的子公司的公司性质没有发生变化,仍可以享受外资企业的优惠待遇.2、降低本钱防止了办理房地产工程转让涉及的土地使用权证、规划许可证等权证照的变更手续,减少了交易环节和涉及的审批、变更手续,大大缩短了交易时间,降低了收购本钱.3、躲避审批境外母公司收购,躲避境内外商投资企业的审批手续,收购方

11、实际是一家上海民营企业,如直接以境内公司收购境内外商投资企业,涉及企业性质变更,审批手续也比拟复杂,境外进行交易,大大降低了来自政府审批部门的可能给交易带来的不确定性.该案件的操作流程图见下表：丙公司甲房产公司二、案例B:外国投资者以竞价方式并购境内国有企业一工程背景1、主体出售方：国有独资公司收购方：以竞价方式征集受让方,在从事城市公用事业行业的境内外强势企业中选择受让方目标公司：出售方持股100%勺国有独资城市公用事业公司2、案情通过综合评审,受让方最终确定为一具国际知名度的境外行业企业,出售方通过产权交易所转让其所持城市公用事业公司全部国有股权中的局部股权,为城市公用事业公司引入国外战略

12、投资者,将城市公用事业公司变更为中外合资有限责任公司,并根据特许经营权模式经营中外合资公司.3、案件要点：外国投资者以竞价方式并购境内国有企业二需要关注的法律问题：其一：了解出售方中方和收购方外方在并购中关注的核心问题无论是作为出售方律师,还是收购方的律师,都应该了解出售方中方和收购方外方在并购中关注的核心问题：一般而言,A、中方关注点：1、担忧员工安置问题.2、希望尽快取得收购款,最好一次性全部付清.3、希望基于资产评估报告确定交易价格.4、希望外国投资者收购除主业之外的其他辅业资产打包收购.5、不希望在并购合同中作出太多承诺和保证B、外方关注点：1、担忧政府批准问题,包括批准的时间和是否会

13、取得批准两个方面.与其他国家的涉外并购工程不同,政府批准在中国境内的并购流程中仍居中央地位.2、政治与体制风险.包括中国政府是否及在多大程度上干预并购交易,中方企业的治理、盈利状况有多少依赖政府行为.3、希望中方信息完全披露以及详细的尽职调查；4、关心冗员问题；5、希望非主营性资产与收购资产别离,从而降低今后合资公司的经营风险；6、希望取得目标公司的经营治理权和限制权；7、交易价格确定方面,外方的评估方法可能与中方不同,希望评估结果能反映风险或由国际评估机构使用的评估方法进行评估.8、目标公司的主要资产方面,包括土地、建筑物等权属状况是否清楚,是否存在限制.国有企业大多经历过产权变更历史,重大

14、资产,特别是土地和房产方面经常存在权属不清或受限制的情形.其二：竞价并购方式与协议收购的最大区别,竞价方式并购是出售方限制并购文件,出售方应拟草、限制整个并购文件,需要注意的是,如要采用竞价收购方式,竞价条件并不仅仅局限于交易价格,合同条款、受让方应该具备的受让条件和资质等也是竞价的一局部.出售方应将交易价格、支付方式、竞拍方应具备的相应资质、需要卖方接受的合同条款作为竞价条件.在这个案例中,考虑到出售方是从事公用事业的国有企业,中方可以通过产权出让对意向受让方设定有关条件,需要外方接受的条件包括：要求是国际上具有知名度的水务公司,交易底价、员工安置、水价的调整,以及其他中外合资合同、特许经营

15、权合同中的某些重大合同条款,都应该预先予以设定作为竞价条件.一般而言,竞价条件可以包括以下局部内容：一受让方应当具备的资质条件1、从事城市公用事业行业的境内外强势企业,具有一定的资产规模与经营实力；2、具有良好的商业信誉,最近二年未涉及重大诉讼、仲裁或行政处分事件；3、符合国家法律、政策和行政法规规定的其他条件.应注意的是,律师在代为拟订受让方的资质条件时,要考虑应符合有关的法律规定,即不得以不合理条件限制或排斥潜在投资者,不得对潜在投资者实行歧视待遇,也不应具有明确指向性或者违反公平竞争内容.但又应在法律允许范围内最大程度及准确地表达出售方的合理诉求.二受让方应当接受的出让条件投资者参与本次

16、产权出让应当接受以下出让条件：1、关于本次产权出让的转让价格、价款支付方式和期限要求1本次产权出让的交易底价.2收购价款的支付方式和期限：2、中方在产权出让说明书中确定的职工安置方案是对本次产权出让受让方的最低要求,应予接受.3、根据本次中方改制重组方案确定的资产、负债重组方案,将由并购完成后变更或新合资公司承担.4、评估基准日至新设合资公司成立日期间新增利润或亏损以及其他方式新增资产的处置安排.5、新设合资公司董事会成员组成和经营治理层人员主要为总经理、副总经理、财务总监等的安排.6、新设合资公司有关特许经营权的安排竞价方式的选定应考虑：1法律规定：如果经过出售方资格确认后只有1个合格投资者

17、,那么交易只能采用协议转让方式进行；如果有2个以上包括2个合格投资者,那么可以选择综合评审、电子竞价、一次报价的交易方式.2本案例：由于本次产权出让竞价条件包括众多合同条款的约定,难以将其全部锁定而采用连续竞价、一次报价的交易方式.因此,出售方将申请采用综合评审的竞价方式,但最终决定权在于产交所.以竞价方式并购,出售方需要准备的相关法律文件：1、出售方的尽职调查报告；2、目标公司介绍；3、出售意向书4、意向受让方获取资料5、保密函；6、买卖协议出售方主导其三：程序限制作为出售方应该进行的工作：1、制定标准的工作时间表,2、国有产权转让的工作时间表,经最终确定受让方为外国投资者后,涉及外商投资企

18、业设立或股权变更的报批程序.不同的审批程序之间衔接的时间安排.律师应该非常清楚涉及的并购流程或者是路线图,如国有产权转让流程：制订产权转让方案,可行性研究报告一一内部审议形成书面决议一一清产核资、财务审计、资产评估、出具法律意见书一一国有产权转让事项报国资部门批准一一委托产权交易机构发布产权转让信息一一征集受让方一一根据受让方征集情况确定交易方式如只征集到一个意向受让方,可以采取协议方式,如两个以上,决定采取拍卖或招标性式选择受让方一一签订合同、产权交割一一有关部门批准一一产权变更登记其四：员工安置员工安置问题是外资在并购国有企业中的最为重要和最为困难的问题之一,安置费用：法律规定应由改制前国

19、有企业承当,但实际操作中,很多国有企业甚至没有这局部资金来源,可以考虑：1当地政府对改制成立的中外合资企业实行税收减免,然后由外资企业承当员工安置,2把并购价格和员工安置结合考虑,从交易价格中直接抵扣安置员工费用.如属于竞价并购方式,中方可将员工安置方案作为竞价条件的一局部.在这个问题上,律师需要关注的问题包括：1、必要的批准程序,应取得职工代表大会、股东会和国有资产治理部门的批准.应将方案及其职工代表大会决议等文件报送市劳动保证部门审核.取得有关劳动保证部门出具?职工安置费用确认书?,还应将员工安置方案作为国有企业改制方案的组成局部上报国有资产治理部门等.2、考虑将员工安置问题作为竞价的一局

20、部,要求受让方接受.3、安置方案和员工补偿标准.律师应注意审查员工安置方案内容应符合有关法律、法规的规定,并根据我国现行政策制定.如根据产权转让后企业性质的不同,需要选择采用解除劳动合同关系,或者变更劳动合同关系的处理方案.目前国家性规定主要是劳动保证部门公布的?关于国有大中型企业主辅别离辅业改制分流充裕人员的实施方法?.止匕外,还有地方性规定.员工经济补偿包括国有身份转换的补偿和解除劳动合同的补偿.目前,现有的法律规定较为混乱,补偿标准上下不一,有的地方性标准与劳动部规定相冲突,应考虑如何确定.一般而言,涉及国有企业改制员工的补偿标准问题,地方上均会公布比拟具体的关于改制的有关规定,这些规定

21、都会对员工安置问题作出规定,而且往往操作性也比拟好,可以考虑采用.因此,律师在操作此类工程时,首先要充分收集当地的有关法律法规,并结合国家规定综合考虑.其五：债权债务目标企业的债权债务存在状况,并购事项是否已经取得债权人同意,是否通知债权人等.债权人通知文书的格式和内容,目前国家没有制定标准版本,但是律师要注意审查,通知书是否明确告知债权人享有的法定权利,如可以要求债务人提供担保,或者要求清偿债务等,缺乏这些法定内容,可能导致债权人通知书的无效.其六：资产评估和交易价格确实定根据法律规定,收购境内企业都必须评估,包括非国有资产.国有资产应由具备资质的评估机构进行评估,而非国有资产应由中国境内的

22、评估机构评估.国有产权转让的底价确实定主要依据资产评估结果确定.目前我国通常采用的是重置本钱法,与国际上通行的评估方法不同,评估结果往往更高.评估时,一般需要综合考虑产权交易市场的供求状况,同类资产的市场价格、职工安置、引进先进技术和治理经验等因素.止匕外,律师还要考虑：如果评估价格高于双方已经协商的价格,将需要如何处理.其七：并购模式：?外国投资者并购境内企业暂行规定?规定了两种具体的并购方式：一是资产式并购；一是股权式并购.两种并购方式的分类是以并购交易的标的来划分的.资产式并购中,目标公司的法律地位不因并购发生变化,外国投资者另行设立外商投资企业,所购置的资产由该外商投资企业实际运营.股

23、权式并购中,目标公司的法律地位因并购发生变化,外国投资者直接入主外商投资企业,目标公司性质变更为外商投资企业.其八：外商投资产业政策在外资产业准入方面,应该关注三个层面的法律性规定：外商投资产业指导目录的限制性规定,某些产业禁止成立外商独资企业,或者不允许外商取得控股地位.某些领域禁止外国投资者的收购.目前,除了外商投资产业指导目录,还有：1、中国参加WTO勺?效劳贸易具体承诺减让表?.但是,WTO勺规定不够详细和具体,操作性不强.2、CEPA?内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排?的规定,在某些方面,CEPAM有突破性的规定,外商可以考虑利用.其九：外资并购的反垄断审查外国投资者并购境内企

24、业,如存在法律规定的情形,或商务部和国家工商总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大,严重影响市场竞争或国家经济平安,应当进行垄断审查.?利用外资改组国有企业暂行规定?规定：外国投资者并购境内企业有以下情形之一的,投资者应就所涉情形向外经贸部和国家工商总局报告：1、并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；2、一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；3、并购一方当事人在中国的市场占有率已经到达百分之二十；4、并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率到达百分之二十五.律师认为：一般情况下是不需要过多考虑垄断审查问题的,但如果潜在投资者为跨国公司,且实施的是战略性并购,并在之前对境内

25、行业企业已经进行了不少并购,虽然并不一定构成需申报审查的条件,但中方对此问题还是应当予以必要关注的.其十：审批权限审批问题是外商最为关注的问题之一.我国对外商投资实行的是多级审批制,审批权限根本上是根据外商投资企业的投资总额确定为中央和地方对外经济贸易主管部门.因此,如因外资并购行为的发生导致变更外商投资企业的投资总额和/或注册资本,须经原审批机关批准.律师应协助当事方进行审查,确定作为申报义务人的当事方应向哪一级的审批机关报送文件.根据商务部最新公布的外商投资审批权限的规定,已设立的外商投资企业和港澳台投资企业的变更手续原那么上由原企业设立审查批准部门审查批准；已设立的鼓励类、允许类外商投资

26、企业和港澳台投资企业新增投资额1亿美元及以上的,以及限制类外商投资企业和港澳台投资企业新增投资额5000万美元及以上的,由商务部办理审查批准手续；原经地方外经贸商务主管部门或国务院授权部门审查批准的外商投资企业和港澳台投资企业增加经营范围等事项涉及国家专项规定须报商务部审查批准的,应由商务部办理变更手续.同时还应注意,如根据法律、法规和行政规章的规定,某些特定类型或行业的外商投资企业的审批权均集中在中央一级.律师应该非常明确,需要何种批准,批准的时间,批准机构,审批级别中央还是地方,需要提交的审批材料清单等.其十一：土地处置方案一般外资并购境内国有企业,必然面临着被收购的国有企业的改制重组程序

27、,改制方案很重要的内容包括：土地和建筑物的处置；经营性资产和非经营性资产别离；人员安置；债权债务处置方案等等.而且,需要注意的是,国有企业大多经历过产权变更历史,重大资产,特别是土地和房产方面经常存在权属不清或受限制的情形,存在界定产权的问题.其十二：并购后变更或新设成立的中外合资企业的治理权分配在保证中方合法利益的前提下,应考虑赋予外方较为充分的经营自主权,致力于引入国外同行业公司先进的经营治理经验,降低经营本钱,提升公司的盈利水平.其十三：过渡期间从并购合同签订日到办理变更手续存在时间差,而在此期间,目标公司可能发生各种变化,因此,应约定双方在该期间的权利义务,包括：经营治理、利润和营业收

28、入处置、资产变化,权照变更.收购方应要求出售方承诺：在过渡期间,出售方应维持目标公司的正常经营,在该期间,应维持目标公司在财产状况、经营、资产、负债等方面不会发生重大不利变化.具体内容包括：1、双方应尽快取得交易所必需的有关第三方的同意、授权及批准；2、出售方应保证维持目标公司的正常经营,所有的资产也应当根据正常的经营方式加以维护和使用；3、出售方应保证不会修改目标公司章程和重大合同,不会变更目标公司经营执照或其他任何经营必需的许可和文件；4、出售方应保证在正常经营活动外不会产生其他债务和发生纠纷；5、不会出售目标公司重大资产,或在资产上面设定担保和其他限制权利；6、不会放弃或取消债权、请求权

29、,以及其他有价值的权利.7、保守目标公司商业秘密.其十四：文本和法律适用1、中文和英文文本,合同文本的效力优先问题.根据律师的从业经验,国内企业应该努力争取中文版本的优先地位,这样将大大降低今后出现纠纷时的解决本钱.2、适用法律：根据我国法律规定,外资并购只能适用中国法律其十五：争议解决中方应该坚持在中国境内解决纠纷,而且应该适用中国的有关程序法律法规.本工程由于具有涉外因素,因此外商一般会要求选择以仲裁方式解决争议.对此,中方可以同意,但是应该坚持仲裁机构和仲裁地必须在中国,而且仲裁过程中必须选择适用中国实体法.该案件的操作流程图见下表：国有独资公司完全撵胺)国有独资城市公用事业异购前、律师

30、办理并购工程的经验与心得经蛙合评审,确定为国外战略投资者18有独资公司城市公用事业笄购后一律师进行并购工程总体结构设计应考虑的因素i、确认代表的是收购方还是出售方,代表收购方还是出售方对于律师在并购工程中的作用具有决定性影响.然后,确认哪一方在并购中处于优势地位,据此对收购条件作出调整；了解并购双方之前是否存在关联关系,交易双方的熟悉和信任程度；交易工程的性质等.2、并购前期阶段：律师尽量争取参与前期协商,了解并判断双方是否有足够意向,前期阶段可能涉及的法律文件包括：意向书一般不具备法律效力,但局部条款经双方约定那么具有法律效力,律师代表收购方或出售方,应从不同角度考虑哪些条款具有法律约束力.

31、,独家谈判协议约定购置方在一定期限内享有的独家谈判权利,保密协议,尽职调查清单和尽职调查报告.有的工程的尽职调查在并购合同签订后才进行,在该种情况下,收购方的律师要特别注意应在并购合同中有保护性条款,如尽职调查发现出售方声明保证出现重大不符,收购方有权调整交易价格,或从提存款项中扣除有关赔偿金等,最为严重是收购方有权单方取消交易.3、了解委托人最为关心的问题,委托人不管是收购方还是出售方,委托人最为关心的问题就是其在并购工程中的核心商业利益所在.一般而言,对于收购方而言,其最关心目标公司的情况和价值.对于出售方而言,其最关心目标公司的价值最大化,以及尽量短时间内完成并购交易.4、目标公司的法律

32、形态；是上市公司或非上市公司.一般而言,上市公司受到的法律限制更多、更严格.主要的区别是：1关于信息披露的要求,律师要了解涉及的公告义务和时间要求,2是否涉及强制性的全面要约收购义务,3应准确判断是否属于重大交易,应该提交股东大会批准；4上市公司涉及的关联交易.如果非上市公司,那么应注意股东的批准程序,其他股东的优先购置权,公司章程是否有其他股权转让的限制性条件等.5、收购模式：是资产式收购还是股权收购,不同的并购模式,流程设计不同.资产式并购,涉及资产所有权的变更登记；股权收购,涉及限制权变动条款,公司的资产和负债等.6、支付方式：一次支付,还是分期付款,提存条款的设置,约定在什么情况下,买

33、方有权调整交易价格.7、并购应取得的第三方政府部门的批准,其他还包括技术许可、商标许可等等.8、在任何一个并购交易中,律师都要能帮助委托人找到交易双方都能接受的平衡点,促成并购交易的达成.平衡点对于收购方还是出售方更为有利,那么取决于哪一方在交易中处于优势地位,律师对此应该有准确的判断.9、律师另外一个很重要的价值是对于并购工程商业的考虑,很多律师认为只要为委托人提供法律专业知识就可以了,商务条款不需要律师做额外的考虑.恰恰相反,律师对于工程的商业目标、商业背景的考虑应与委托人处于同等位置,而不能仅仅限于单纯从法律角度进行判断.10、特别作为收购方的律师,应了解和判断出售方公司的高层治理人员在

34、并购中的个人得失,并因此可能给收购方带来的阻碍.(二)尽职调查其一：收购方在交易开始前的尽职调查的目的1、确认出售方的资产和权益的完整性和价值大小等；2、通过尽职调查,发现目标公司在重大合同中的潜在责任,并提出补救举措.一般而言,补救措施包括：(1)调整交易价格；(1)提出交割的先决条件：要求出售方在交割前对资产权属的缺陷和负债资产补全手续,或将该局部资产剥离,并将此作为交割的先决条件.(3)取消交易(最严重的后果).其二：收购方律师在尽职调查中的责任1、确定目标公司或目标资产已经获得相应许可、批准和登记、权属证照.2、确认法律文件是否完整；3、确认是否存在须第三方批准的事项；4、确认债权债务

35、,资产权利的完整性等；5、通过审查目标公司重大合同,确认是否存在不寻常的合同义务；6、是否存在潜在负债,或其他的潜在责任.其三：出售方律师在尽职调查中的责任：1、出售目标公司,通过尽职调查,应该尽量起到增强收购方收购意向的作用；2、与收购方律师协商确定尽职调查的范围；3、制定尽职调查规那么和操作程序、建立资料室,资料应放在出售方公司确实定场所,保证资料的保密性等.律师应协助出售方在整个尽职调查过程中以积极主动的方式治理和限制尽职调查程序；4、及时提供相关材料；5、就向收购方提供的文件作出书面记录；6、减少出售方的陈述保证义务和陈述保证不符时的赔偿责任,设定赔偿上限或其他责任限制条款.其四：尽职

36、调查资料库规程与操作程序：1、保密：资料库的所有信息都是保密的,双方事先应签订一份保密协议,信息的使用应遵守保密协议,2、潜在购置方应在尽职调查开始前将书面通知出售方代表其进入资料库的人员名单.3、进入资料库的每位人员应办理出入登记；4、所有资料均保存在资料库中,不得带离资料库,没有出售方同意,不得复印资料库资料,如需复印,潜在购置方代表应提出申请,复印件由出售方提供.5、潜在购置方代表不得与出售方公司其他人员接触.6、签署一份免责声明：出售方不对提供应潜在购置方的任何资料库信息的真实性、准确性、完整性做任何陈述保证；潜在购置方应自行调查分析,并自身寻求适宜的专业帮助,而不依赖资料库的任何信息

37、.当然,出售方的律师也应该清楚地意识到,这样的免责条款在有些时候是没有实际意义的.其五：尽职调查的范围：1、目标公司主体设立、存续的合法性有效性；2、目标公司的主要和重大合同；3、贷款和担保；4、相关证照,如目标公司后续经营所需的证照,资产的权属证实文件等；5、资产包括土地和建筑物；6、劳动事宜；7、环保事宜；8、知识产权；9、诉讼事项；10、保险其六：尽职调查与合同条款的关系：买方在尽职调查中发现的潜在问题,可以通过卖方在合同中作出陈述保证予以弥补和降低潜在责任的风险.三声明保证条款声明保证条款是出售方律师和收购方律师之间最主要的谈判内容,但在实际操作中,很多律师经常并不注意这一局部内容,而

38、是认为各个文本中有关陈述保证条款都根本是差不多的,从先例文本中把有关声明保证条款全部援引过去就可以了,实际上这是一个错误的做法,对于无法通过尽职调查确定的潜在风险,就必须通过声明保证条款转移或降低风险.任何一个并购协议中,声明保证条款都是有侧重点的,应根据工程具体情况作出约定.声明保证条款一般是出售方和目标公司同时作出,但是收购方律师要注意的是,一旦声明保证条款不符,承当责任的仍是出售方,追究目标公司并没有实际意义,由于收购方最终要限制目标公司或持有目标公司股权,除非收购方取消交易.其一：出售方对于声明保证条款的利用声明保证条款通常以出售方所做的披露进行限制.在收购工程中,对于出售方而言,运用

39、披露来限制保证责任是非常普遍的,如果出售方不作出充分的披露,那么出售方可能面临其本来可以防止的关于违反声明保证条款的损害赔偿要求.出售方对于声明保证条款不符的补偿承诺的责任限制条款,主要包括：1、设定赔偿上限；2、设定起赔金额,不到一定金额不赔,而且不是每个小的索赔都启动索赔金额,应在一定时间内累积到一个金额再索赔,3、责任限制：间接损失、后果性损失,第三方损失、利润损失、商誉损失不赔.4、提出索赔的时限5、设定索赔的通知程序,出现索赔,收购方向出售方发出书面通知是双方在合同中约定的必经程序.其二：收购方对于声明保证条款的利用和策略如果收购方没有对披露进行适当的审查,收购方可能事后发现由于出售

40、方对某项保证做出的披露而使收购方无法执行该保证条款.收购方律师应意识到,在并购交易中,除收购方风险外,出售方也存在很大风险,而不仅仅是等着收取转让款项.出售方提供资料,商业秘密也可能因此透露给收购方,且并购意向一旦传出,在同行中也会造成影响.收购方应保证出售方基于声明保证条款所作出的保证,效力覆盖整个交易进行期间,特别应涵盖合同签订日到股权手续变更完成日的过渡期间.其三：收购方和出售方对于声明保证条款的策略：1、每一方都应从自己的角度对声明保证范围作出合理界定；2、声明保证条款非孤立条款,应与补偿条款、交割条款互为条件,充分考虑声明保证条款让步后,应在交割先决条件和补偿条款弥补.3、对于出售方而言,尽量引入重要性标准,声明保证只有在重大性和实质性方面不符,且导致重大不利影响,才承当法律责任,否那么很可能一个小的不符就导致对方取消交易.4、对于出售方而言,尽量引入主观因素作为对出售方的保护机制,局部事实只能就出售方所知的事实作出担保,特别是对一些潜在