滥用市场支配地位第三讲 知识产权问题

1、滥用市场支配地位滥用市场支配地位第三讲第三讲 知识产权的滥用知识产权的滥用1知识产权和反垄断知识产权和反垄断的一般关系的一般关系 知识产权是指人们因其智力成果而依法享有的专有权,主要包括专利权商标权版权和专有技术。 在专有技术方面,各国一般通过合同中的保密协议保护被许可人有排他性地使用技术秘密的权利。 反不正当竞争法以及民法中的侵权行为法对知识产权也有保护性的规定。 知识产权同一般财产权一样,其最重要的特点是专有性,即未经权利人同意,任何人都不得使用权利人的专利、商标、版权或者有着保密措施的技术秘密。 因为知识产权的专有性或者排他性,知识产权权利人才可能通过其创造性的智力成果在一个有限时间和一

2、定地域内就某种产品的生产或者销售取得市场优势地位,甚至垄断地位。 然而,授予专有权不是国家保护知识产权的最终目的,而是保护知识产权的手段； 国家通过给与知识产权所有人在使用其智力成果方面享有排他性的权利,以鼓励社会的发明与创造工作。 根据反垄断法,不仅企业间固定价格、限制数量以及划分销售市场的行为是违法的,垄断企业滥用市场优势地位的行为如微软公司的搭售行为是违法的,甚至企业谋求垄断的行为也被视为违法,如美国谢尔曼法第2条的规定。 反垄断法之所以禁止垄断行为因为在市场存在垄断的情况下,产品的价格高而且质量差,即社会资源得不到合理配置,消费者的利益不能得到保护。 知识产权保护和反垄断法目的都是激发

3、人们的竞争性活动,提高资源配置效率。 但是它们两者推动竞争的方式有不同: 反垄断法是通过禁止限制竞争行为来推动竞争,因为这些行为能够损害现实的或者潜在的竞争; 知识产权保护则是通过保护权利人的专有权,即以某些限制竞争的方式,激发人们在知识经济领域开展竞争。 但是知识产权作为一种财产权, 与其他的财产权一样,能够产生限制竞争的影响。 英国知识产权委员会（CIPR）发布的整合知识产权与发展政策的分析，在当代知识产权保护中值得注意的一个现象是： 知识产权保护的扩大更多是为了保护投资的利益，而不是激励发明创造，原因是在很多情况下生产商的利益支配了知识产权政策的发展，而终极消费者的利益则被忽略。 在激烈

4、的市场竞争中，知识产权人往往产生反竞争倾向，他们实施的所谓“偿还战略”( Pay-offstrategies）和“遏制战略”( Preventive strategies)会严重妨碍或破坏市场竞争。 因此,它与其他财产权一样,也应当受到反垄断法的制约： 一方面,知识产权所有人因其发明创造中付出了劳动： 有权通过这些发明创造或者知识在竞争中取得优势地位,甚至取得垄断地位, 有权通过合同方式将其智力成果转让给第三方,为自己获取一定的收益。 另一方面另一方面,因为市场经济的本质因为市场经济的本质是竞争是竞争,为了维护竞争为了维护竞争,法律不应法律不应当允许知识产权所有人因其合当允许知识产权所有人因其

5、合法的垄断地位而妨碍、限制或法的垄断地位而妨碍、限制或者歪曲市场的有效竞争。者歪曲市场的有效竞争。二、知识产权许可协议中限制竞争行为的反垄断法规制 知识产权从本质上说是一种生产要素。它要实现自身的价值,必须得与厂房、机器、劳动力、原材料等许多其他的生产要素相结合。 知识产权所有人往往通过知识产权转让的方式,允许他人甚至允许很多人使用自己的知识产权,以获取一定的收益。 知识产权的转让一般是通过订立许可证协议的方式进行的。 由于许可证协议的客体是无形财产权,而且被许可方只能在一定时期和一定地域内使用被转让的技术,这种协议一般都含有许多限制竞争的条款。 例如,转让专利或者转让技术秘密的合同规定,被许

6、可人在合同限定的地域内不得将专利权或者技术诀窍的使用权转让给任何第三方,技术秘密的被许可人在许可证合同期间不得泄漏许可人的技术秘密。 但是,这随之也提出了一个问题,即为了维护市场的有效竞争,知识产权的所有权人或者受让人可在多大的程度上合法地相互限制对方。 或者说,就某种专利产品的生产、经营或者使用来说,人们可以在多大程度上受到限制。 例如： 一个专利权所有人是否有权利给被转让一个专利权所有人是否有权利给被转让人的产品定价人的产品定价? 是否有权限制被转让人销售产品的地域是否有权限制被转让人销售产品的地域? 是否有权利要求被转让人接受一揽子许是否有权利要求被转让人接受一揽子许可可? 一个专利权被

7、许可人是否有权利要求禁一个专利权被许可人是否有权利要求禁止进口其他被许可人的专利产品止进口其他被许可人的专利产品?知识产权许可中垄断的表现（一）强化许可人的市场力量（一）强化许可人的市场力量（二）限制产品转售价格（二）限制产品转售价格 （三）损害许可人与被许可人之间的竞争（三）损害许可人与被许可人之间的竞争（四）阻碍另一市场的竞争（四）阻碍另一市场的竞争（五）导致不公平竞争（五）导致不公平竞争 （一）强化许可人的市场力量（一）强化许可人的市场力量 如要求被许可人将使用该知识产权过程中所进行的技术改进单方面回授许可人使用，许多情况下还要求被许可人实施独占性回授，即只能将所改进的技术回授给许可人使

8、用，而不得许可其他任何人，从而保证许可人在所许可的知识产权及相关技术领域始终处于技术垄断地位。 当有以下几种情况存在时，许可协议中的这种独占性回授条款对强化许可人的市场力量具有更加突出的影响：(1）如果知识产权人本身在市场上已处于支配地位；(2）如果知识产权人所许可的知识产权已经进入技术标准；(3）如果知识产权人以联合方式实施许可。 （二）限制产品转售价格如知识产权人在许可其知识产权过程中，要求被许可人必须按照其所指定的价格销售依其知识产权所生产的产品，即实施限制转售价格的反竞争行为，减少或消除被许可人之间的价格竞争。 有时知识产权人还利用其优势将这种限制价格行为延伸至下一个销售环节，即促使被

9、许可人在销售依被许可的知识产权所生产的产品时，对购买人转售价格的限制。 （三）损害许可人与被许可人之间的竞争 当知识产权的许可人与被许可人处于竞争关系时，知识产权人往往会通过许可协议确定限制性条款，直接减少或消除许可人与被许可人之间的竞争。 这种限制既可以直接表现为许可协议中的不竞争条款，也可以表现为与知识产权的其它限制形式相结合，如与地域限制、领域限制等结合起来，通过分割市场，结成卡特尔等方式来实现。 具体讲，主要有以下几种情况：(1)知识产权许可方要求与自己有竞争关系的被许可方不得与自己竞争，不能使用与许可技术形成竞争的技术，不能制造或销售与使用许可技术制造的产品竞争的产品等；(2)知识产

10、权许可方要求与自己有竞争关系的被许可方只能在特定的领域或地区销售知识产权产品，而将该领域或地区以外的广阔市场留给自己，从而在实质上削弱许可人与被许可人之间的竞争，以许可协议的方式达到瓜分市场的目的；(3)知识产权许可方要求与自己有竞争关系的被许可方只能依其要求的数量和规模进行生产，通过许可协议，限制知识产权产品数量，控制市场产品供应量，维持垄断高价。 （四）阻碍另一市场的竞争知识产权人在许可其知识产权过程中，会通过许可协议确立搭售条款，从而形成对另一市场竞争的阻碍。 如许可人要求被许可人接受另一项其本不需要的知识产权，或者要求被许可人购买、使用其本不需要的产品或服务，以作为得到所需知识产权的许

11、可的条件。 在这种情况下，不仅被许可人的自由选择权会受到损害，而且更重要的是，知识产权人通过这种搭售有可能将其市场力量从许可的知识产权或受保护的产品或服务的市场转移到另一个与知识产权无关的搭售品市场中，当知识产权人具有市场支配地位时，其所实施的许可搭售行为对另一市场竞争的危害将更为严重。 （五）导致不公平竞争主要涉及以下几个方面：(1)许可方要求被许可方对继续使用已失效或被取消的知识产权支付使用费或承担其他义务；(2）许可方要求被许可方不得更改所许可的知识产权中包含的技术方案，不得进行与该知识产权产品相关的研究与开发；(3)许可方要求被许可方不得与特定的第三方交易；(4）许可方要求被许可方不得

12、对所许可的知识产权的效力提出质疑；(5)许可方要求被许可方支付不合理高价；(6)具有市场支配地位的知识产权人，在没有正当理由的情况下，就相同的知识产权对不同的被许可人实行差别待遇等。 (一一)美国法美国法 美国司法部对知识产权转让中的限制竞美国司法部对知识产权转让中的限制竞争条款长期处于敌视的态度争条款长期处于敌视的态度, 特别美国司法部反托拉斯局特别美国司法部反托拉斯局DONNEM先先生在生在1969年的一个讲话中年的一个讲话中,提出了对许可提出了对许可证协议中证协议中9种限制竞争条款一揽子适用本种限制竞争条款一揽子适用本身违法身违法的原则。的原则。 这这9种条款包括种条款包括: 1、要求被

13、转让人从转让人处购买与、要求被转让人从转让人处购买与 专利权无关的材料专利权无关的材料; 2、要求被转让人向转让人转让许、要求被转让人向转让人转让许 可证协议生效后取得的所有专利可证协议生效后取得的所有专利; 3、限制专利产品销售中的买主、限制专利产品销售中的买主; 4、限制被转让人就专利权之外的产品、限制被转让人就专利权之外的产品 或者服务的交易自由或者服务的交易自由;5、未经被转让人同意、未经被转让人同意,转让人不得向其他转让人不得向其他 任何人授予许可任何人授予许可;6、要求被转让人订立一揽子许可协议、要求被转让人订立一揽子许可协议;7、要求被转让人对所有产品的销售、要求被转让人对所有产

14、品的销售,包括包括 与专利权无关的产品销售支付转让费与专利权无关的产品销售支付转让费;8、限制工序专利被转让人销售由这种工序、限制工序专利被转让人销售由这种工序 生产的产品生产的产品;9、要求被许可人按照固定价格或者最低价、要求被许可人按照固定价格或者最低价 格销售相关产品格销售相关产品。 20世纪80年代之前,美国司法部依据这些原则对许多涉及知识产权的限制竞争行为提出了指控. 20世纪80年代,随着里根政府上台,美国政府和法院对纵向限制竞争协议包括与知识产权相关的限制竞争协议,更是表现出宽容的态度。 例如在对待9种限制竞争的知识产权协议上,过去这些条款一概被视为适用本身违法原则,现在则被视为

15、“既存在反竞争从而值得谴责的因素,另一方面至少也存在潜在的有利于竞争的因素。” 美国最高法院在1977年大陆电视公司诉西尔维尼亚公司一案的判决中,对一个纵向地域限制适用了合理的原则。1977年大陆电视公司诉西尔维尼亚公司案年大陆电视公司诉西尔维尼亚公司案 此案判决中提出应当对限制竞争进行全此案判决中提出应当对限制竞争进行全面的衡量，即不仅应考虑它对市场竞争面的衡量，即不仅应考虑它对市场竞争的不利方面，还应考虑它在推动竞争方的不利方面，还应考虑它在推动竞争方面的作用。面的作用。 在分析排他性销售或者独占地域协议的在分析排他性销售或者独占地域协议的时候，不仅要考虑这个限制对销售商之时候，不仅要考虑

16、这个限制对销售商之间竞争的影响，还应当考虑它在推动品间竞争的影响，还应当考虑它在推动品牌竞争方面的影响。牌竞争方面的影响。 在分析方法上，本案标志美国逐渐进在分析方法上，本案标志美国逐渐进入效果评估阶段，即不再强调行为的入效果评估阶段，即不再强调行为的类型，取而代之注重分析行为对市场类型，取而代之注重分析行为对市场竞争的影响，以其市场效果评估来决竞争的影响，以其市场效果评估来决定适用怎样的法律原则。所以本案也定适用怎样的法律原则。所以本案也成为形式区分与效果评估的分水岭。成为形式区分与效果评估的分水岭。 本案判决阐释了以下几个问题本案判决阐释了以下几个问题 ： 1. 纵向的交易限制，有可能是下

17、游的经销商想形成卡特尔，而回过头来要求上游的生产商一定要搞一个纵向限制。上游生产商就可以限制经销商的销售区域或销售价格，违反限制要求的经销商就会被终止经销契约，这就形成了由生产商监督经销商的卡特尔。所以，法院判决强调最值得关注的不是垂直的手段，而是水平的效果。 2.纵向限制可以成为促销的诱因。 对于市场的新进入者，一定的纵向限制是必要的。因为新产品是否能为市场所接受往往存在较大的市场风险，那就需要保障经销商的独占地位，保障经销商的独占利润，否则新进入者可能会面临重大的沉没成本损失。 在此情形下，一定的纵向限制是促进经销商进入市场的必要手段。 3. 如果没有一些约束行为，下游经销商之间就很可能出

18、现搭便车现象。某一经销商付出更多的成本，提供更好地服务，而另外一家不提供这种服务，但因为其成本上的优势可以以较低的价格进行销售。 消费者就完全可能在服务好的经销商处接受服务，在低价经销商处购买商品。 最后因经销商都想搭他人便车的诱因，使得没有经销商愿意提供更好地服务。搭便车理论比较有说服力地说明本案中的纵向限制行为不应该适用当然违法原则，而应当适用合理原则。 依据西尔维尼亚公司案等案的判决，美国司法部在1985年还发布了纵向限制指南： 所有的纵向约束，包括具有推动竞争的纵向约束，尽管都会直接或者间接地对价格发生影响，但是这并不意味它们都得适用本身违法的原则。 美国司法部对限制竞争的知识产权协议

19、不再像过去那样,动辄适用本身违法的原则,而是在绝大多数情况下,适用合理的原则。 美国最高法院1988年在商用电器公司诉夏普电器公司案中，认定适用本身违法原则的纵向价格约用本身违法原则的纵向价格约束仅指生产商直接限制销售商转束仅指生产商直接限制销售商转售价格的行为售价格的行为。 最高法院1997年在国家石油公司案中，更是推翻了最高价格约束适推翻了最高价格约束适用当然违法原则的做法用当然违法原则的做法，而采用合理原则。 对于最低价格约束，美国最高法院对于最低价格约束，美国最高法院尽管依然坚持适用当然违法原则，尽管依然坚持适用当然违法原则，但对案件的分析程度明显加深。但对案件的分析程度明显加深。 美

20、国司法部1988年发布年发布反托拉斯反托拉斯法国际适用指南法国际适用指南 充分肯定了知识产权保护在推动市场竞争方面的积极因素。 指南指出: 专利、技术秘密等各种知识产权的保护为技术革新提供了宝贵的激励机制; 技术转让是推动技术传播的一个迅速和有效的途径; 技术转让协议中限制性条款是防止搭便车和保证技术转让有效的和必要的手段,从而是合法的手段; 指南还通过市场结构标准的分析,为许多许可证协议提供了一个安全港。 美国司法部和联邦贸易委员会1995年共同发布关于知识产权许可的反托拉斯指南。 该指南重申了美国司法部1988年指南中关于知识产权的基本看法,即出于反托拉斯法的考虑,知识产权与其他各种形式的

21、知识产权与其他各种形式的财产权处于相同的地位财产权处于相同的地位;而且而且,出于反托拉出于反托拉斯法分析的目的斯法分析的目的,不能推断知识产权可以不能推断知识产权可以创立垄断地位。创立垄断地位。 反托拉斯部门并不假定知识产权产生反托拉斯意义上的市场支配力，即知识产权作为垄断权本身并不能导致其权利所有人具有市场支配力的结论。 具体说来，一般不会仅仅因为某企业拥有知识产权即认定其具有市场支配地位，因为很可能存在着作为这些知识产权标的的专利、版权作品或技术秘密等的替代物；这类替代技术、替代产品的存在，会使知识产权人难以支配市场。 指南还提出了对各种许可证协议进行分析的方法,提出了区别横向协议和纵向协

22、议的方法,提出了合理原则和本身违法原则,特别还对各种限制竞争的条款提出了分析方法以及应当对它们采取的基本态度。 曾有一段时期，美国和欧共体都假定知识产权的专有性本身就产生了市场垄断力，并假定所有的知识产权许可都产生竞争者之间的共谋。 1995年的美国司法部和联邦贸易委员会联合发布知识产权许可的反托拉斯指南以后，各国反垄断执法机构在这一问题上的立场发生了重大的变化。 在2006年Illinois Tool Works Inc v Independent Ink Inc案中，最高法院引用了该指南和经济学家的共识作为其判决的依据，一致支持垄断权本身并不能导致其权利所有人具有市场支配力的立场。 200

23、7年4月美国司法部和联邦贸易委员会联合发布反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争的报告。 其目的是为了更好地解决在知识经济时代如何在知识产权保护与反托拉斯执法之间求得平衡，以保证知识产权制度和反托拉斯能达到“鼓励创新、勤勉和竞争”的共同目标。 报告不是要完全取代，而是在体现其指导思想和主要内容的基础上进一步发展和完善，重申了1995年指南的核心原则； 同时知识产权作为垄断权本身并不能导致其权利所有人具有市场支配力的结论原则并非意味着知识产权与一般财产权利没有区别，区别无疑是存在的（具体列举了5个方面）； 尽管有区别，相同的反托拉斯法分析原则也适用于知识产权。 2010年，美国司法部副助理司法部

24、长Gerald FMasoudi明确指出： 尽管知识产权形成排他权，但是这些权利并不是经济意义上的垄断； 它们未必产生反托拉斯意义上“相关市场”的巨大份额，也未必导致在任何市场上提高价格的能力。 仅仅存在知识产权并不允许反托拉斯执法者省掉市场界定和确定市场效果的关键步骤。 欧洲法欧洲法 欧共体条约第八十一条和第八十二条是欧共体竞争法的基础性法律渊源。 欧盟竞争法关于滥用市场支配地位的条款主要规定在欧共体条约的第82条中，2009年通过的欧盟功能条约把第82条改成第102条，内容和功能没什么变化。 第82条规定：禁止任何一个或多个具有市场支配地位的经营者在欧洲共同市场或其实质性的一部分内滥用其市

25、场支配地位，影响成员国间的贸易，违背欧洲共同市场。 尤其包括以下滥用行为： (a) 直接或间接强加不公平的购买或销售价格，或其他的不公平交易条件； (b) 限制生产、市场或技术开发而损害消费者的利益； (c) 对同等交易的他方采用不同条件而使交易他方处于竞争的不利地位； (d) 签署迫使交易他方接受在性质或商业功用上与主合同项无关的附加义务的合同。 欧共体条约第85（1）条规定凡对竞争造成限制、妨碍或扭曲的协议、决定或共同行为应予管制，但是若该协议符合第85（3）条所列条件，可藉欧盟委员会颁布的免除管制之决定得到豁免。 第81（3）条中规定了可以豁免的两个积极条件和两个消极条件。 积极条件包括

26、：a.有助于改善产品的生产或销售，或促进技术或经济的进步；b.为消费者保留由此产生的合理利益的份额。 消极条件包括：a.不向有关企业强加为达到上述目标并非必要的限制；b.不使这些企业能在有关产品的重要部分排除竞争。 这一豁免规定的用意在于，为使欧盟的资源配置达到较高效率，当一项限制、妨碍或扭曲竞争的行为对市场的影响微不足道，或当其总体利益大于反竞争影响，就无需再对其进行管制。 豁免分为两类：一是个别豁免或称单独豁免（individualexemp tion），即由欧盟委员会对个案做出豁免决定。在无法以集体豁免方式取得协议的豁免时，仍需向欧盟委员会以自行申报的方式取得个别豁免。由于个别豁免没有集

27、体豁免那样的具体判断标准，这种豁免仍得回溯适用第81（3）条的原则性规定。 二是集体豁免或称类别豁免（block exemp tion或group exemp tion），这种规定的产生主要是为了避免大量协议欲得到豁免而不断向欧盟委员会提出申请，部长理事会特别授权欧盟委员会针对各类协议制定专门的“类别豁免规则”（或称集体豁免规则）。欧盟委员会采取公告形式宣布对具备某种条件的一类协议予以一般性豁免，凡符合要求者，不必向欧盟委员会提出申请，即视为得到豁免。 一般说来，一项集体豁免规则的制定多是依据欧盟委员会在颁布多次个别决定后所累积的经验，再结合欧洲法院相关判例后加以制定。 欧共体委员会在1996

28、年颁布了技术转让协议成批豁免规章（简称24096号规章）。 该条例于1996年4月1日生效,有效期为10年。 这个条例与欧共体委员会发布的其他集体豁免条例一样,其最大好处是为知识产权转让中限制性条款提供了法律稳定性； 条例明确规定,什么样的限制竞争条款是合法的,可以享受豁免待遇;什么样的条款是不合法的,从而得被予以禁止。 可以得到豁免的限制竞争主要有:1、排他性约束,即技术转让协议可以规定许可人不得在合同地域使用被转让的技术,或者不得允许第三人使用这种技术。 这种规定出于两个方面的考虑:第一是被许可人的利益,即保证被许可人在合同地域内独自使用新技术,提高市场竞争力,从而实现其购买新技术使用权的

29、目的;第二是推动技术转让,提高市场竞争强度。 2、地域限制,如被许可人不得在许可人的地域内使用被转让的技术;被许可人不得在其他被许可人的合同地域内生产协议产品或者使用协议工序等等。 3、商品标识限制,即协议可以规定被许可人在协议有效期内必须使用经许可人确定的商标或者装潢,但是被许可人有权做出自己是产品生产者的标识。 4、生产数量限制,即协议可以规定,被许可人生产的协议产品仅限于为其自己的产品而必要的数量,或者被许可人只能将协议产品作为自己产品的零配件或者作为自己产品的关联产品进行销售。 这种豁免的前提条件是被许可人可以自己决定协议产品的生产数量。 条例第2条第1款： 指出了技术转让协议中通常包

30、括的18种不具有限制竞争影响的限制性条款,这些条款也被称为白色条款。 例如： 技术秘密的被许可人在许可证合同期间不得泄漏许可人的技术秘密; 并且合同可以要求,被许可人在合同期后仍有保密义务; 被许可人不得授予从属许可证,也不得向他人转让许可; 被许可人得承担义务,在被转让的技术秘密仍具有机密性或者被许可使用的专利仍受专利保护的条件下,许可证合同结束之后不再使用被转让的技术;被许可人得在合理条件下允许许可人使用其对被转让技术进行了的改善或者新应用; 被许可人在被许可的产品生产中得遵守最低的质量规范要求等等。 条例第3条提出了技术转让协议中不能得到集体豁免待遇的限制竞争条款,这些条款被称为黑色条款

31、。 黑色条款主要是： 价格约束; 禁止竞争协议(这个条款的目的是,权利人不得通过技术转让将其垄断权不合理地扩大到其他领域,从而不合理地限制竞争); 禁止出口; 限制用户; 数量限制,即限制被许可人的生产数量、销售数量或者被转让技术的使用次数; 强迫被许可人将其改进或者应用被转让技术而取得的权利全部或者部分转让给许可人。 这个禁止性条款的目的是： 制止许可人在技术转让中滥用其优势地位,不公平地将被许可人取得的权利攫为己有,从而有利于平衡许可证协议双方当事人的利益; 制止过度的限制，即要求许可人在技术转让协议的豁免期限之后,仍不得向其他企业授予许可,以阻止在合同地域内使用该技术,或者要求一方当事人

32、在技术转让协议的豁免期限之后,仍不得在另一方当事人或者其他被许可人的地域使用该技术。 欧共体法院关于著作权特别是关于码吉欧共体法院关于著作权特别是关于码吉尔尔()一案一案的判决表明,欧共体对著作权的保护与对共同体市场竞争的保护相比,前者是处于次要的地位。 在玛吉尔案件中,原告是在爱尔兰和北爱尔兰地区从事电视广播业务的、和三家电视台,被告玛吉尔电视指南有限公司是爱尔兰的一家出版商。 该案的主题是,如何处理成员国的著作权与欧共体条约第82条的冲突。 案件的起因是,玛吉尔以“玛吉尔电视指南”为名出版了一个周刊,预告可在爱尔兰收视的所有电视节目。 在玛吉尔出版每周电视节目预告之前,这三家电视台分别通过

33、报纸预告它们当天的节目。在周末或在节假日的情况下,它们预告双日节目。此外,根据爱尔兰法和英国法,这种周期性的节目预告属于著作权法保护的内容。 因此,当玛吉尔电视指南预告了它们电视节目的名称、频道、日期和时间之后,它们以玛吉尔公司侵犯了它们的著作权为由向爱尔兰法院起诉,法院以保护著作权为由禁止玛吉尔公司出版其电视指南。 玛吉尔于1986年4月向欧共体委员会提出申诉。 委员会1988年12月的裁决指出,等三家电视台的行为是滥用市场支配地位,从而违反了欧共体条约第82条。 作为对这三家电视台的制裁,委员会要求它们停止违法行为停止违法行为,特别是要求它们以不特别是要求它们以不歧视的方式应第三方的请求提

34、供每周电歧视的方式应第三方的请求提供每周电视节目的预告视节目的预告,并允许第三方复制它们的并允许第三方复制它们的电视节目单电视节目单。 委员会的裁决还指出,这三家电视台如果允许第三方复制它们的节目预告,它们可以收取合理的报酬。 等三家电视台不服委员会的这个裁决,便向欧共体初审法院提出上诉,请求撤销委员会的裁决。 初审法院驳回上诉之后,它们又向欧共体法院提出上诉。 欧共体法院于1996年4月6日对该案做出了终审判决,赞同初审法院的观点,驳回原告的上诉。 欧共体法院在判决中首先认定这三家电视台共同占有市场支配地位。 法院指出,知识产权本身虽然不等于市场支配地位,但在这个案件中,这些电视节目的名称、

35、频道、放映日期以及放映时间是玛吉尔电视节目预告公司唯一的信息内容。因为这三家电视台的电视节目在爱尔兰的大多数家庭和在北爱尔兰百分之三十至四十的家庭中事实上处于垄断地位,这些电视台的行为就妨碍了电视节目周刊发行市场的有效竞争。 玛吉尔案件是欧共体法院近年来关于著作权领域最重要的判决。欧洲法院确认欧盟委员会有权通过实施强制性许可来处理滥用拒绝许可的行为。 这个判决对于一些高科技产业如软件业、数据库公司、电信业和信息技术产业的企业有着特别重要的意义。 根据这个判决,一个企业只要在某种产品市场上取得了市场支配地位,它就无权凭借其著作权将其市场支配地位不公平地扩大到相邻市场上。 特别是在电信业,为了避免

36、在下游市场产生排除竞争的后果,网络经营者有义务保障竞争者以相同的和适当的条件进入网络。 在欧洲竞争法中,人们将这个理论称之为“基础设施”理论。 同其他知识产权领域的判决一样,欧共体法院关于玛吉尔公司的判决也受到了某些学者的批评。 有人批评法院在著作权领域的判决比在知识产权其他领域的判决还要不公正。因为欧共体法院在其他判决中毕竟承认专利权的本质是排他性,即权利人有将专利产品首次投放市场的权利,由此使之创造性的劳动得到一个回报。 但是在玛吉尔案件中,法院将原告拒绝给予玛吉尔公司复制电视节目预告的行为认定是滥用市场支配地位,从而剥夺了著作权所有人自由决定将其产品投放市场的条件,从而也剥夺了权利人行使

37、其著作权的能力,使之未能从其创造性的成果中取得充分补偿的可能性。 因此,他们批评法院的这个判决是损害了著作权的基本原则。 在1996年条例之后，欧盟委员会又相继制定了纵向协议条例、专业化协议条例和研发协议条例，以及纵向协议准则和横向合作协议准则。 这些条例或准则都或多或少地涉及到知识产权问题，同时在一定程度上修正了欧盟委员会对待知识产权问题的方法。 2002年12月16日，欧盟部长理事会通过了欧共体条约第81条和第82条的实施条例，即1/2003号条例。 1/2003号条例的一个重要作用就是授予了欧盟委员会更大的权力，使其在竞争政策的制定和执行上发挥出更大的作用。 2003年底至2004年初，

38、欧盟更是出台了一系列反垄断方面的最新政策。 7722004号规章： 欧共体技术许可协议集体豁免条例（EC Technology Transfer Block Exemp tion Regulation）。 配套的具体实施指南：在技术许可协议中适用欧共体条约第81条的指南（Guidelines on the app lication of Article 81 of the EC treaty to technology transfer agreement）。 突出的特点：与美国在知识产权领域的反托拉斯法执法指南进一步融合，同时采用了“安全港规则”。 在新TTBER中，先前诸多支撑240/96

39、条例框架的理由都被加以修订，只强调协议中不应包含的限制性条款，而不就豁免列举，即不再包含白色条款，取而代之以制定豁免与否的两大评估标准协议方的竞争关系（competitive relationship）和市场份额（market shares）。 前者主要区分许可协议双方属于竞争者抑或非竞争者； 后者主要通过制定一个市场份额阀值（market share thresholds或market share ceilings）来认定协议方的市场地位。 之所以区分是否存在竞争关系，是因为对于竞争者来说，无论是实质的还是潜在的竞争，其限制性做法带来的消极影响在程度和范围上均比非竞争者之间大得多。 因此，在

40、新TTBER中，市场主体的关系不同，就会适用不同的市场份额阀值以及不同的核心限制规定。 至于作为申请集体豁免先决条件的市场份额标准，新TTBER在第3条中规定： 当协议方是竞争者或者潜在的竞争者时，协议被视为水平协议，水平环境中双方在相关产品技术和市场上的合并份额不能超过20%； 当协议方是非竞争者时，协议被视为垂直协议，垂直环境中每一方的市场份额不能超过30%。 只要低于这一特定限额，那么销售中的积极或消极限制就可直接得到集体豁免。 2005年，欧委会出台了一部关于怎样适用第82条规制滥用排他行为的讨论稿，此讨论稿在2008年被欧盟委员会竞争总署简化成所谓的指南。 试图为欧盟委员会就有关具有

41、支配地位的企业实际地或潜在地阻碍竞争者的市场竞争能力方面实施第82条制定一些“可能性原则” ， 提出一些有关欧盟委员会怎样进行市场调查的意见，包括对利润牺牲测评之适当性的解释和在“效率抗辩”之下具有支配地位的企业行为怎样被检测的建议。 欧盟委员会对企业的调查，首先要确定该企业是否具有市场支配地位，在什么市场内有支配地位，相关市场是否在共同市场内或属于其重要部分；其次，该支配企业是否具有滥用行为。 而企业抗辩的理由只有两条： 一是“客观合理性抗辩”，证明其滥用行为是客观必要的，或是应对竞争所必需的； 二是“效率抗辩”，也就是说滥用行为所创造的生产效率足够超过排除竞争所带来的负面效果。 讨论稿对其

42、他方面没有进行规定，比如，利用支配地位进行剥削性、歧视性行为，第82条的适用应结合第86条（关于企业合并方面的规定）等，也没有考虑第82条与其他法规的冲突。 由此，第82条的适用不得不给欧盟委员会更多的自由裁量权。因为当控诉出现时，欧盟委员会未必能根据第82条及其简单的指南获得初步违法印象，必需进行一段时间的调查。而且是否违反第82条，决定权在欧盟委员会手上，企业并不能根据条款的规定一定获得行为的预见性和透明性。 欧盟初审法院2007年以判例形式确定了一个初步原则：“知识产权的授予并不绝对地或自动地豁免于竞争法的审查 。欧盟欧盟 微软案微软案 根据欧盟委员会2007年的调查发现，微软公司的产品

43、WPC/OS在世界个人电脑操作系统市场占90%的份额，在工作组操作系统（WGS/OS）市场占60%。 这个数据表明微软在个人电脑操作系统市场上可以初步确定处于准垄断地位。 但是，欧盟竞争法并没有禁止支配地位的存在，只是企业不能滥用其支配地位阻碍市场竞争。也就是说竞争法保护的是竞争而不是竞争者。 微软公司的市场支配地位有其特殊性： 1）微软的支配地位是靠其自身的发展，依靠知识产权和高科技而建立起来，与传统的垄断企业不同，传统的垄断企业是靠合并建立市场支配地位； 2）微软公司从来不利用销售价格损害消费者利益。 它给社会带来的更多的是经济效益，促进科技的发展，方便消费者的生活。 在某种程度上，它完全

44、达到了第81条第3款的豁免条件和要求，当然，微软公司不存在与其他经营者有限制性协议或协同行为，也不存在聚集垄断，所以不存在也不需要豁免。 不过，即使微软公司与其他经营者签订限制性协议或协同行为，并合符81条第3款的所有条件，由于其支配性市场地位也不一定得到豁免，因为原则上支配性企业订立的限制性协议不能豁免。 对第81条及第86条的豁免都会结合经营者的市场份额（81条第3款的豁免，其市场份额不能使其形成支配性地位，第86条的企业合并，其市场份额不能超过30%），超过一定份额门槛就不能取得豁免资格。微软公司所占市场份额显然超过规定的市场份额得不到豁免。 第82条的适用不存在豁免，企业支配地位的界定

45、没有很确定的门槛，只能通过市场调查和市场分析，才能得出经营者是否处于市场支配地位。 比如，甲企业所占市场份额为55%，而乙企业所占份额为45%，就不能说甲企业享有市场支配地位。如果甲企业所占市场份额为35%，而其他企业分别只占市场份额的5%，那么甲企业就享有市场支配地位。微软公司所占市场份额（90%）已经表明它的市场支配地位。 微软公司在知识产权法下的权利与在欧盟竞争法下的义务之间的冲突 在知识产权法之下，微软公司享有权利重组自己的产品以使现有产品获取新的结构设计和新的功能特征，并有权决定是否将其创新、设计或专有技术许可给竞争对手或非竞争对手，除非是基于普遍利益或公共利益而被政府进行的强制许可

46、 。 但是，微软公司拒绝为竞争对手提供在工作群组服务器操作系统方面的必要信息，是其他竞争对手产品与微软生产的广泛存在的个人电脑视窗操作系统相互操作所必需的，微软公司拒绝提供必需信息的行为相当于剥夺其他竞争者与微软公司竞争的可行性机会； 并由此而产生的一种效果是：微软公司的创新能将其在个人电脑操作系统的市场支配地位转移到工作组操作系统市场中，使其他企业的产品无法与其竞争。根据竞争法的目标，微软的行为阻碍了市场正常竞争，影响市场竞争结构，并限制了潜在竞争者的市场进入，因此为非法行为。 这都是微软公司的市场支配地位所引起的，如果换成其他市场份额小的企业，就不会出现这么大的效应，也不会影响市场竞争结构。 任何一个企业都对市场有影响，只是有的不具备足够的市场力量（market power）而将其影响忽略不计。 由于微软市场力量巨大，即使