—略论执行和解制度中的法律问题研究与分析

1、人民水行政主部门建立水土保持略执行和解制度中的法律问题夏 伟现代经济的高速开展导致纠纷的日益扩张审讯制度中的解决纠纷方式亦呈多元化开展的表达当事人合意的和解制度对于及时解决纠纷大量减少讼累具有不可无视的作用。世界各国民事诉讼法大都规定了和解制度我国的民事诉讼法亦有相关的规定但就我国目前的情况看除?企业破产法()?已对破产中的和解作了较为详尽的规定外?民事诉讼法?仅在第51条、第55条、第59条、第200条、第202条以及第211条涉及到和解问题而执行和解仅在民事诉讼法第211条作了简单的规定人民?人民执行工作假设干问题的规定()?也只有在第86条、第87条作了纲要式的规定。为此有必要从理上对执

2、行和解问题进展讨。一、执行和解的概念及特征执行和解协议是指执行案件中当事人自愿变更生效法律文书所确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行限和履行方式的协议,有“二次调解之说,也常被称之为和解协议。毫无疑问,执行案件中当事人自愿达成和解协议,便于钝化矛盾,减少双方当事人的对立情绪,为解决执行难起到了事半功倍的效果。和解执行往往是权利人放弃部权益为多,常表现为执行标的减少和延长义务人的履行限等等。执行和解作为一项重要的民事执行制度具有以下法律特征:一是自愿性即执行和解是双方当事人在完全自愿的根底上达成的是本着互谅互让、自愿处分的原那么进展协商的任何人(包括在内)都不能强迫当事人进展和解在非自愿根底

3、上或非当事人意思表示下达成的执行和解都是无效的。二是合法性即和解协议的内容不得违背法律、法规和政策的强迫性规定不得损害、集体和其别人的合法利益否那么协议同样是无效的。三是灵敏性即和解协议的形式灵敏?执行规定?第八十六条第二款规定:“和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的执行人员应将和解协议的内容记入笔录并由双方当事人签名或盖章。与民事诉讼法的规定相比较多了一项书面要求但这也只是将人们在执行中的普遍作法予以确认。民诉法和?执行规定?都不苛求和解协议的形式当事人口头协议的执行人员将内容记入笔录由双方当事人签名或盖章即可。四是非强迫性即假设一方当事人不履行已经达成的

4、和解协议只能根据对方当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行而不能对该执行和解协议予以强迫执行。二、执行和解与诉讼和解的关系诉讼和解是指当事人双方在诉讼中所达成的以终结诉讼为目的的协议。亦即在当事人提起诉讼后诉讼过程中双方当事人在(法官)面前达成和解并将内容记载于和解笔录从而使诉讼终结的情形。大陆法系中大多数设置了诉讼和解制度的均有和解协议一旦成立或记入笔录就与确定的判决具有同等法律效力的规定。而执行和解是专以强迫执行的事项为内容其目的在于达成强迫执序上一定的法律效果所以与一般的民法上的契约以发生实体法上一定的法律效果为目的的情形不同。在我国理界在执行和解与诉讼和解的关系问题上存在着两种不同的观

5、点。一种观点认为在我国的现行民事诉讼法律体系和框架中执行和解属于诉讼和解是一种特殊的执行方式; 另一种观点认为执行和解不同于诉讼和解执行和解适用于执行阶段是对已经依法确认的民事权利的处分而诉讼和解发生于审讯阶段是对尚未经依法确认的民事权利的处分。执行和解和诉讼和解尽都是当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为且诉讼和解而做出的民事调解书也是执行根据的一种。但是执行和解属于诉讼外的和解与诉讼上的和解还是有区别的主要表如今:(l) 性质不同。执行和解是当事人在完全意思自治的状态下进展协商以改变生效法律文书的诉讼活动是执行当事人双方行使诉讼权利的一种表达是当事人之间的自行活动。而诉讼和解是在人民审讯人

6、员的主持下进展的它通过审讯人员的“劝导促使双方当事人明了法理分清是非达成协议因此诉讼和解它既是人民审理案件的一种活动也是当事人的一种诉讼活动。(2)目的不同。执行和解是为履行生效法律文书所确定的内容而订立它是债权人通过和解协议的方式实现己经法定程序所确定的权利的一种方式它发生在执行阶段而此时当事人之间的争议已经得到终性的解决当事人之间的实体问题已不存在争议;而诉讼和解必须是为解决权利争议而订立(在程序完毕发生既判力之后不再可能订立诉讼和解) 它是双方当事人积极解决争议的一种方式它发生在解决纠纷的过程中在审讯阶段当事人之间的争议尚未得到解决。(3)表现形式不同。执行和解是执行当事人双方自己协商达

7、成协议解决生效法律文书内容详细如何履行的活动该活动并无执行人员的直接介入。当然无执行人员的直接介入并不意味着只能对执行当事人之间的和解持观望的态度应当理解为执行人员不为执行当事人双方提出详细的和解方案详细的和解方案只能由当事人双方进展协商解决。而诉讼和解那么是在人民审讯人员的主持下通过直接、深人细致的法制教育和思想疏导工作促使当事人双方达成协议解决纠纷审讯人员在调解时往往主动提出调解纠纷的详细方案以供当事人双方进展协商。(4)发生的时间不同。执行和解是在案件进入执序后进展的而诉讼和解那么是在审讯程序中进展。在执序中是不存在调解的因为执行阶段当事人之间的争议已为生效的法律文书所确定非依审讯监视程

8、序或其他法定程序不得任意变更假设可以由执行人员主持调解改变原生效法律文书势必违背诉讼法上的“一事不再理原那么。(5)和解的对象不同。执行和解的对象那么是生效法律文书已确认的民事法律关系而诉讼上和解的对象是尚在争议的未确定的民事法律关系。(6)产生的结果不同。执行和解的结果是改变了原生效的法律文书的详细内容即改变了执行根据当然其改变的法律文书中也包括在案件审理阶段当事人双方通过协商达成的调解书当事人假设按照执行和解协议的内容履行义务那么产生终结执序的后果。而诉讼和解的结果是当事人双方在的主持下形成民事调解书生效的调解书与生效的具有同等的法律效力当事人一方如不履行调解书所确定的义务另一方当事人就可

9、向人民申请强迫执行此时的调解书就成为据以执行的根据。三、执行和解制度中存在的假设干问题(一)和解协议达成后强迫执行措施应否解除的问题人民对被执行人的财产采取了查封、冻结、扣押等强迫执行措施后双方当事人达成了执行和解协议对于在和解协议履行的过程中执行是否应该撤销已采取的上述强迫执行措施的问题在理界一直存在着争。单一的认为撤销或保存已经采取的强迫措施的观点都是不全面的。一方面在执行实务中多数执行和解协议的达成并不能使执序必然终结因为不少和解协议最终并不能履行或完全履行需要恢复执行在这种情况下完全停顿或撤销全部强迫措施将可能导致案件恢复执行后难以执行甚至最终无法执行损害申请益增加执行本钱降低执行效率

10、;另一方面执行和解协议在执序中实际是有中止强迫执行的效力当事人也不得无故申请人民恢复强迫执行。因此执行继续查封、冻结、扣押被执行人的财产在理上与执行和解协议的性质存在着冲突。为了有效地保障申请人的合法权益应当采取较为灵敏的方式来处理执行和解前采取的强迫执行措施。首先既然是当事人双方达成的和解协议那么就应该尊重当事人的意思自治。假设当事人在和解协议中对强迫执行措施的处理进展了约定那么就依其约定。其次假设当事人没有约定遵循保护当事人合法权益的理念根据实际情况而定把执行和解前采取的强迫执行措施和执行和解较好地结合起来。总的原那么是依详细案情只要不违犯当事人的意愿一般都应当停顿或撤销强迫措施。但执行应

11、告知当事人执行将解除查封、冻结等强迫措施由双方当事人自愿对财产进展控制行使权利如抵押、质押等使前一阶段的强迫执行措施与达成和解协议的履行有效地衔接起来。但假设停顿或撤销强迫措施可能给今后恢复执行造成困难的就不应撤销这些强迫措施除非当事人提供了有效担保。这样既可以保障申请人的合法权益又不违犯执行和解协议的内在要求。同时可以减轻执行人员的工作负担防止因继续采取强迫措施所引起的财产失控等后果。(二)申请执行人可否反悔执行和解协议的问题当事人对执行和解协议反悔不履行或不完全履行和解协议的问题?民事诉讼法?第211条第2款规定:“一方当事人不履行和解协议的人民可以根据对方当事人的申请恢复对原生效法律文书

12、的执行。人民?民诉法?第266条规定:“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议对方当事人申请执行原生效法律文书的人民应当恢复执行但和解协议已履行完毕的部应当扣除。和解协议已经履行完毕的人民不予恢复执行。上述规定的适用一般不存在障碍但是假设申请执行人对和解协议反悔的根据现行法律及解释的规定只有“对方当事人即被执行人申请执行原生效法律文书时人民才“应当恢复执行。此时的“对方当事人只能是被执行人而由被执行人申请人民恢复对自己的强迫执行不但于情不通在法理上也存在悖。一种观点认为从立法上看?民诉法?第211条中的一方当事人并非特指被申请人故申请执行人可以反悔。从详细情况上看被申请人

13、往往是和解协议的受益者因此在执行和解协议未履行完毕前只要申请执行人认为达成的和解协议不利于自己其就完全可以要求按照生效法律文书对被执行人进展强迫执行。另一种观点认为申请人的擅自反悔从法律的理上行不通因为假设申请人不履行和解协议被执行人不可能主动申请恢复对原生效法律文书的执行而按照该条规定申请人又无申请的权利那么执序又该如何进展。我们认为根据现行法律的规定申请人和被执行人都应该拥有反悔的权利法律不应只保护被执行人违约的权利更应保护申请人违约的权利。至于对第二种观点所提出的异议我们可以赋予执行依职权是否恢复执行原生效法律文书并当事人的权利。这样既能公平地保护双方当事人的权利又能在法理上消除悖。但是

14、不得不注意的是互相违约而无须付出违约的代价势必会导致当事人之间诚信的丧失导致执行和解协议的地位沦降也会使执行工作陷人无序的状态。(三)执行和解协议的效力问题执行当事人达成和解协议以后其效力如何?我国民事诉讼法及执行假设干规定并未直接予以规定诉讼理上和执行理中对此也争议较大。根据我国民事诉讼法第211条的规定,我国执序中当事人双方达成的和解协议不具有强迫执行的效力,只有终结执序的效力“一方当事人不履行和解协议的人民可以根据对方当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行。但是理界另有观点认为执行和解协议是双方当事人在自愿根底上达成的其目的就是为了实现各自的利益。在执行中申请执行人愿意与被执行人达成和解

15、协议主要是因为他们认为按照和解协议的内容让被执行人履行义务比按生效判决或强迫执行更有利于自己权利的实现也就是说执行和解协议实际上是申请衡利弊、自行选择的结果。因此执行和解协议一经签订之后对双方当事人都有约束力在法律上应该具有强迫执行的效力。究其根本上述两种观点之所以产生分歧的本质在于法理上对公权利与私权利的孰重孰轻难以统一。第一种观点认为执行和解协议是一种特殊的单务合同也是一种附条件的民事法律行为。和解协议并不是对生效法律文书的否认也不是与生效法律文书的执行无关的的民事合同而是执序的一个组成部是实现法律文书确定的内容的一种方式。它作为执序中的一种私力救济只是公力救济的一种补充其效力不能高于公力

16、救济也不能代替生效法律文书所确定的权利义务。当事人不履行和解协议时为防止进一步的争议根据债权人的申请恢复执行原生效法律文书那么是顺理成章的。第二种观点那么认为民事权利是私权,发生纠纷后,当事人可以寻求外的方式解决,也可以选择程序来解决。选择诉讼后,当事人仍然有权处置其权利。执行过程中也是同样当事人既然已自愿达成理解决纠纷的协议,而且双方都得到了满意的结果,当然也就不必再干预。这种私法行为优越于公法行为的做法,充分表达了当事人处分权的内涵与理念,也是解决民事案件的本质所在。对合法有效的和解协议直接赋予强迫执行效力的观点有其自身存在的理根据但却又在某些理领域缺乏支撑力。首先执行和解中和解协议不能取

17、代已生效法律文书的效力。执行和解只是改变原执行根据所确定权利义务的内容并不能改变或消灭执行根据的效力。因为和解协议本质上是当事人对私权的处分达成和解协议的过程中不存在着公权利的干预。执行和解对执行机构的拘谨力只表达为执行机构暂时停顿执序以示对当事人私权的尊重并不可直接根据和解协议予以强迫执行。假设赋予和解协议以执行力就意味着私人之间达成的协议可消灭公权利作出的法律文书的效力这显然有悖法理。其次只有法律规定的生效法律文书才具有执行力执行根据是由法律明确规定的。一般的民事合同不经审讯、仲裁或其他方式不能获得执行力。由于执行和解协议不是执行根据因此和解一方不履行协议规定的内容的执行机构不能按照当事人

18、的申请直接执行和解协议。但是我国?民事强迫执行法草案(第二稿)?第一百零六条却规定了一种具有特殊效力的和解协议“双方当事人可以约定以和解协议代替原生法律文书一方当事人不履行和解协议的对方当事人可以以和解协议作为执行名义申请强迫执行。达成此种和解协议须经执行法官裁定准许。和解协议作上述约定的执行裁定终止执行。即只有公权利或法律受权之人为确定私权而于其职权范围内作成并已发生法律效力的公权利之文书始得为执行名义。 这种通过法律直接赋予和解协议以执行力的在执行实务中应该具有一定的可行性其施行结果可能是在保证公权利不被削弱的前提下肯定私法行为的优越性。四、执行和挽救济程序的完善“有权利就有救济无救济即无

19、权利。执行和解作为一种诉讼制度涉及当事人之间一定的实体权利变更或约定。在其运行中难免会出现被执行人不履行、不适当履行或损害第三人利益等情况因此设立执行和挽救济程序使失衡的权利能得以救济便显得非常必要。(一)当前立法中的救济手段当事人对执行和解协议反悔不履行或者不完全履行和解协议的问题民事诉讼法第211条第2款规定:“一方当事人不履行和解协议的人民可以根据对方当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行人民?民诉法?第266条规定:“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议对方当事人申请执行原生效法律文书的人民应当恢复执行但和解协议已履行完毕的部应当扣除。和解协议已经履行完毕的人民

20、不予恢复执行。这种立法的理由在于和解协议不是法律文书不具有法律文书的效力。原生效的法律文书也不因当事人达成和解协议而失去法律效力执行和解协议只是当事人行使处分权的结果。因此假设一方当事人不履行和解协议对方当事人应根据?民诉法?第211条的规定向人民申请恢复对原生效法律文书的执行。以上立法带来了理中的诸多弊端:1、和解协议的履行依靠当事人之间的自愿行为没有任何法律保障纵容当事人的擅自悔约行为与?合同法?的立法精互相矛盾;2、理中一方当事人为被执行人时反悔的情况较多时这为其拖间、转移资产提供了合法外衣; 3、申请执行人一旦疏于行使权利而使申请执行限逾的将无法再次启动强迫执序又为债务人躲避执行提供了

21、便利。(二)完善救济程序的几点建议1、完善申请恢复执行的条件根据现行执行和解制度的法律规定一方当事人只能在和解协议履行限届满后另一方当事人不履行或不完全履行执行和解协议时才能申请人民恢复强迫执行即当事人申请恢复执行的条件是严格限定的。和解协议履行间内一方当事人申请人民恢复强迫执行的执行将不予准许这样和解协议生效后假设一方当事人为逃避债务而转移、隐匿财产另一方当事人却无权申请恢复强迫执行这不利于保护另一方当事人的合法权益显失公平也会使恢复执行后的执行工作陷于被动。因此除要求被执行人提供相应的担保外还可借鉴合同法中的不安抗辩权制度通过立法或解释细化申请人申请恢复执行的条件以利于理中的操作。如规定申

22、请人确有证据证明被执行人有经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金以逃避债务;丧失商业信誉以及有丧失或可能丧失履行债务才能的其他情形之一的即可以申请人民恢复执行。这样才能更加有效地保护申请人的合法权益防止被执行人借和解协议之机蒙骗申请人、逃避法律责任同时对促进被执行人履行债务也具有积极的意义。2、完善执行和解协议的形式根据?执行规定?第86第2款:“和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的执行人员应将和解协议的内容记入笔录并由双方当事人签名或盖章。即现行法律规定执行和解协议可以是书面的同时也允许口头协议的形式但是应有执行人员将协议内容记入笔录。而在执行实务中双方当事

23、人达成的和解协议大量的是以第二种形式即口头协议的形式存在。由于传统观念和自身因素的影响被执行人往往会因为协议的形式而不重视和解协议的效力。为了强化执行和解协议的地位和效力所以要求和解协议必须采取书面形式执行人员将和解协议副本附卷是必要的用统一的书面和解协议取代执行人员做的笔录有助于和解协议效力的进步。3、保护第三人的合法利益和解程序中假设当事人双方达成的和解协议损害了第三人利益的在和解协议履行前应该允许该第三人向执行员提出异议。执行法官应该首先审查该异议的合理性然后作出是否阻止该和解协议履行的。假设和解协议已履行完毕的该第三人也可以向执行员提出异议要求执行员宣告已履行的执行和解协议无效或以和解协议的双方当事人为被告提起诉讼。4、赋予执行人员依法审查和解协议的权利和义务执行应否对和解协议进展审查目前执行的有关法律法规没有明确规定。执行理与理中比较普遍的观点认为:执行对和解协议不应进展审查。该观点认为执行和解不同于审讯中的调解。