商品房工程质量保修相关法律问题及风险防范

1、商品房工程质量保修相关法律问题及风险防范山东众成仁和律师事务所李恒、王业华 摘要 商品房质量保修与建设工程质量保修存在法律关系上的重合、 交叉问题，在不同的法律关系项下不同法律主体的质量保修责任即相关法律风险是不同的，特别是商品房的建设单位 （开发商）具有商品房工程发包人及商品房出卖人的双重法律主体身份，在现有法律框架下，商品房的建设单位（开发商）如何解决在不同法律关系交叉下商品房质量保修的实际问题， 防范相应的法律风险， 具有现实意义。本文以分析界定建设工程质量保修与商品房质量保修为基础， 对商品房质量保修中施工承包人不履行保修义务等相关实际问题， 提出了若干防范风险的思路和办法。 关键词

2、商品房工程质量保修近年来，商品房质量纠纷屡屡发生，类似的案件层出不穷，案件数量直线上升，不但给商品房使用人造成了经济损失和精神困扰，更加影响了社会的稳定、 和谐，甚至出现聚众上访事件，但是建设工程质量保修的问题在法律条文上仅仅寥寥数语，理论界也鲜有人员研究，但是这并不能阻碍相关纠纷的发生，反而是相关纠纷愈演愈烈， 笔者在此结合从业经历， 就相关问题略做探讨。一、建设工程质量保修与商品房质量保修的法律界定建筑法 第 62 条明确规定：“建筑工程实行质量保修制度。建设工程的保修范围应当包括地基基础工程、 主体结构工程、 屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程， 供热、 供冷

3、系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用， 维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。” 房屋建筑工程质量保修办法第三条规定：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷，予以修复。 本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。”同时该办法第四条还规定： “房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。”由此可见，所谓建设工程质量保修应当是指施工单位依照法律规定和约定对承建的建设工程向工程发包人承担的质量缺陷的修复义务，并对由此造

4、的成损害依法承担赔偿责任。而商品房质量保修，根据城市房地产开发经营管理条例和商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定的相关规定，应当是房地产开发企业（即建设单位）对所售商品房向购房人承担的商品房质量缺陷修复义务，并应对由此造成的损害依法承担赔偿责任。显然建设工程质量保修与商品房质量保修是两个不同的法律概念：首先，主体不同， 建设工程质量保修是施工单位对所建设的工程承担的保修责任，针对的是建设单位， 而商品房质量保修是建设单位对其出售的商品房承担的保修责任，针对的房屋买受人；其次，依据不同，建设工程质量保修依据的是施工单位与建设单位签订的建设工程施工合同，是由于承建工程所产生的法律责

5、任， 而商品房质量保修依据的是建设单位与商品房买受人签订商品房买卖合同，是由于商品房销售所产生的法律责任；再者，适用法律不同，建设工程质量保修适用的是建设工程质量管理条例和房屋建筑工程质量保修办法，而商品房质量保修使用的是 商品房销售管理办法 、城市房地产开发经营管理条例和商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定；最后，商品房出现质量问题在建设工程质量保修范围之内的， 作为商品房质量保修的责任人会通知施工单位进行维修，而施工单位是建设工程质量保修的最终义务人，当然施工单位在履行完毕维修义务后可以向责任方进行追偿。两者又是相互联系，密不可分的：首先，两者的保修对象都是商品房这一建筑工

6、程，指向的是同一标的物；其次，建设工程质量保修与商品房质量保修只是同一标的物不同阶段保修的表现形式； 再者，商品房质量问题在建设工程质量保修范围之内的，对于商品房买受人来讲，保修的义务人是建设单位，但是对于建设单位来讲，保修的义务主体应当是施工单位。基于此，建设单位往往通过建设工程质量保修的形式将其所承担的商品房质量保修义务转嫁给施工单位。 但是在实践中， 由于法律规定的不完善和现实操作的不规范，会出现种种问题，不但危害了商品房买受人的合法权益，也给建设单位在声誉和经济上造成了重大损失。二、建设工程质量保修期与商品房质量保修期不一致的法律分析国务院 建设工程质量管理条例第三十九条、第四十条以及

7、建设部房屋建筑工程质量保修办法第七条的相关规定： “建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等；在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5 年；（三）供热与供冷系统，为 2 个采暖期、供冷期； （四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。建设工程的保修期， 自竣工验收合格之日起计

8、算。 ”而根据商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定第五条第三项、第六条的规定正常使用情况下各部位、部件保修内容与保修期：屋面防水3 年；墙面、 厨房和卫生间地面、地下室、管道渗漏1 年；墙面、顶棚抹灰层脱落1 年；地面空鼓开裂、大面积起砂 1 年；门窗翘裂、五金件损坏1 年；管道堵塞2 个月；供热、供冷系统和设备1 个采暖期或供冷期；卫生洁具1 年；灯具、电器开关 6 个月；其他部位、部件的保修期限，由房地产开发企业与用户自行约定。 住宅保修期从开发企业将竣工验收的住宅交付用户使用之日起计算， 保修期限不应低于上述规定的期限。国家对住宅工程质量保修期另有规定的，保修期限按照国家

9、规定执行。同时商品房销售管理办法第三十三条规定：“房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、 保修责任等内容做出约定。保修期从交付之日起计算。”由此可见，针对建设单位来讲， 建设工程质量的保修期与商品房质量的保修期存在脱节：首先， 开始期限不一致， 建设工程质量保修期自建设工程竣工验收合格之日起计算，而建设单位承担的商品房质量保修期自商品房交付买受人使用之日起开始计算；其次，保修期限不一致，由于商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定制定时间较早，其规定的商品房质量保修期限一般比建设工质量保修期的期限要短。按照以上规定进行分析， 建设单

10、位的商品房质量保修与施工单位承担工程质量保修责任在现实中存在问题： 首先，建设单位在建设工程竣工验收合格后并不能立即向商品房买受人交付房屋， 因为根据目前的法律规定， 商品房交付买受人的条件是取得 综合验收备案单 。1从房屋竣工验收到取得整个销售小区的综合验收备案单需要复杂的程序和手续，正常情况下，这一阶段需要6 个月到 1 年，甚至更长；其次，虽然商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定 对商品房质量保修期的最低期限做出了上述规定， 根据商品房销售管理办法第三十三条的规定： “商品住宅的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期；存续期少于 规定

11、 中确定的最低保修期限的，保修期不得低于 规定中确定的最低保修期限。非住宅商品房的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期。在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题， 房地产开发企业应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。因不可抗力或者使用不当造成的损坏，房地产开发企业不承担责任。”也就是说，建设单位承担的商品房质量保修期不可能低于施工单位承担的建设工程质量保修期。而且就山东省而言，处于对商品房买受人利益的保护，作出了对建设单位更为不利的规定，山东省物业质量保修金管理办法（试行）第十八条规定： “正常使用条件下，国家、省规定的商品房屋的保修范围和最低保

12、修期限为：（一）房屋建筑的地基工程和主体结构工程、基础设施工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程不低于5 年，有防水要求的卫生间、 房间和外墙面的防渗漏不低于5 年；（三）外墙外保温工程不低于5 年；（四）供热与供冷系统，为 2 个采暖期、供冷期； （五）电气管线、给排水管道、设备安装工程为2 年；（六）开发企业统一进行装饰装修的商品房装修工程为2 年。其他项目的保修期限和保修范围，由开发企业和业主在商品房销售合同和质量保证书中约定。商品房屋的保修期，自商品房屋交付使用之日起计算。”虽然上述规定是由山东省住房和城乡建设厅制定，并不是强制性的法律规范，不具有否定以上法律规

13、定和双方合同约定的法律效力，但是该办法第十五条规定：“在商品房屋交付使用时， 开发企业应当向业主提供保修金交存证明。未交纳保修金的项目，开发企业不得将商品房屋交付业主， 业主有权拒绝接收。 相关部门不得办理商品房屋综合验收备案、房屋确权登记等手续。 ”第十六条规定： “开发企业不按本办法的规定交存保修金的，由物业主管部门责令限期交纳； 逾期仍不交纳的， 自逾期之日起按日加收欠交部分千分之三的滞纳金，并依法予以处罚。 ”由此可见，该规定虽不能在民事法律关系上给保修制度带来影响，但是其严厉的行政处罚措施又不得不使的建设单位按照该办法的规定进行实施，当然这也是对商品房买受人的一中有益保护。 可同时也

14、就给建设单位带来了巨大的法律风险，施工单位应当承担的建设工质量保修责任的期限已过，但是建设单位仍应当对其所出售的商品房承担质量保修义务， 作为建设单位来讲， 无疑是承担了过重的法律责任，因为其虽然是商品房这一商品的销售者， 但是却并非商品房这一商品的最终制造者，其对商品房承担的商品房质量保修责任更多的应是一种衔接施工单位与商品房买受人的中间管理较色和连带责任人，而非是最终的责任主体。三、关于施工单位拒不履行质量保修义务的问题施工单位承担建设工程质量保修义务的形式往往是在工程竣工后安排2-3 名维修人员常驻现场对出现的建设工程质量问题承担质量保修责任。但是现实中有很多的施工单位为了节省费用，没有

15、安排相关人员常驻现场或者即使常驻现场但对相关质量问题拒不履行维修义务，推诿扯皮。 一方面严重损害了商品房买受人的合法权益，另一方面也对建设单位的声誉造成的影响。 在这种情况下， 建设单位不得不另行委托第三方单位进行维修，所发生维修价款和商品房买受人的相关损失在施工单位的质保金中扣除或者另行向施工单位进行追索，不但程序复杂，造成了一定的诉累，更为重要的是，一旦相关程序不规范，将会给建设单位造成巨大的经济损失， 笔者所服务的一个顾问单位在几年之间所扣除的相关施工单位的质保金达 2 千万元之巨， 但是很多扣款都没有有效地履行法律程序，从而给后续的工作带来了被动甚至给建设单位造成了巨大损失，在施工单位

16、索要质保金的诉讼或谈判中，不得不做出一定的让步和施工单位进行协商分担建设工程质量保修期内发生的维修和商品房买受人损失的巨额费用。 比如在笔者承办的一件门窗分包合同建设工程施工纠纷中，施工单位向其索要剩余的工程款及质保金 150 余万元，建设单位反诉施工单位要求施工单位承担建设工程质量保修期内未履行质量保修义务所造成的损失共计100 余万元，但是由于该建设单位没有相关证据证明在商品房发生质量问题后没有及时通知施工单位进行维修，该项反诉并不能完全得到支持，最后建设单位不得不在仲裁委的主持下调解结案，并向施工单位支付了100 余万元的工程款及质保金，建设单位自行承担了相关的维修费用约计50 万元。四

17、、建设工程质量保修期与商品房质量保修期不一致造成的法律风险的防范1、通过延长施工单位建设工程质量保修期来防范独自承担商品房质量保修责任的法律风险。虽然建设单位自行缩短商品房质量保修期限在现实中无法操作，但是建设单位可以通过合同约定的方式将延长施工单位的质量保修期，施工单位在投标报价中应考虑这一因素并作出选择，而且建设工程质量管理条例和房屋建筑工程质量保修办法规定的建设工程质量保修期为最低期限，双方通过约定的方式将这一期限延长并不违反法律的强制性规定，而且可以更加有效地维护商品房买受人的合法权益。2、在商品房尾盘销售中针对商品房的质量保修期作出明确约定。在实践中， 建设单位不可能在首次商品房交付

18、前将商品房一次性出售完毕，势必遗留一定的商品房，在后续的商品房买卖合同中要注意将对该商品房的质量保修期作出明示和约定，即该商品房的保修期限应与施工单位承担的建设工程质量保修的期限相一致。笔者认为该项约定并不违反法律的强制性规定，因为虽然商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定对商品房质量保修期的最低期限做出了上述规定，但是上述规定仅仅是建设部的部门规章，并不具有导致民事合同无效的法律效力，其次根据笔者与相关部门进行沟通，山东省物业质量保修金管理办法（试行）所规定的的质量保修金的返还期限也是以大多数商品房集中交付开始起算期限进行质保金返还，并不会因为个别的商品房尚在该办法规定的质量保

19、修期内而拒不返还保修金。3、针对商品房买卖合同的买受人主体变更针对商品房质量保修期作出明确约定。现实中， 很多商品房买受人在商品房交付后将商品房另行出卖并通过各种渠道办理商品房买卖合同 的合同主体变更手续，作为建设单位有时候出于某些因素配合商品房买受人办理了商品房买卖合同的更名手续，和后续的商品房买受人重新续签合同。但在重新签订合同时， 如不对该商品房的质量保修期限作出明确约定，将会导致该商品房买卖合同的质量保修期从更名后的商品房买卖合同签订之日起重新起算，加重了建设单位对商品房的保修义务。 笔者就遇到过这样一个案例，由于建设单位在相关的商品房买卖合同中作出约定而且也不能举证证明相关的更名事实

20、， 而该商品房已经超过了施工单位承诺的建设工程质量保修期，最后不得不支付了近 5 万元的商品房质量维修款及由于质量问题给商品房买受人造成的损失。4、在招标文件或建设工程施工合同中针对建设工程质量保修的范围和建设工程质量保证金（保修金）的返还期限进行细化、明确。（ 1）建设工程质量保修金的返还：由于建设工程质量保证金管理暂行办法第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金） （以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定， 从应付的工程款中预留， 用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合

21、同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”从上述规定来看，建设工程质量保修金和保证金属于相同性质的费用， 功能也是相同的。但是由于质量保修金对应的是质量保修期，而质量保证金对应的是缺陷责任期， 导致司法实务中对于保修金或者保证金的返还时间发生争议。对此，2011年山东省高级人民法院民事审判会议纪要认为：“质量保修期与缺陷责任期是两个不同的概念，质量保修期是指建设工程在正常使用条件下的法定最低保修期限，在此期限内承包人对建设工程出现的质量问题负有保修义务。而缺陷责任期是指质量保证金的预留期限，最长为2 年，缺陷责任期满，发包人应当将保证金返还给承

22、包人。因二者期限不同，质量保修期长于缺陷责任期。 因此，当事人对质量保修金返还期限有约定的，从其约定； 没有约定或约定不明的， 缺陷责任期满后， 发包人应当将质量保修金返还给承包人， 即发包人应当自接受建设工程之日起 2 年内将质量保修金返还给承包人。 ”由此，建设单位在与施工单位签订的施工合同中应明确使用质量保修金避免使用质量保证金的字眼，并明确质量保修金的返还期限，具体可以根据不同部分的保修要求，细化保修金返还金额返还期限和返还方式，避免出现建设工程质量保修期尚未届满，而不得不将建设工程质量保修期返还施工单位的情况。（ 2）明确约定质量保修范围及期限，虽然建设工程质量管理条例和房屋建筑工程质量保修办法 规定了相关部分的保修期限， 但是在现实中还是出现了一些问题。 比如房屋建筑工程质量保修办法规定： “屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为 5 年。”但是实践中很少有建设单位或者设计单位将商品房的外墙面设计防水要求，可恰恰是外墙经常出现渗水情况，导致商品房受损，商品房买受人苦不堪言，可按照