行政不作为理论界定再认识

1、行政不作为理论界定的再认识一、研究行政不作为的意义现实意义，“世界级管理学大师德鲁克，在另一个比他更为著名的管理学大师熊比 特弥留之际，前往探视，熊氏告诉他：如果一门学问，不能改善人们的生活，那这学 问，是没有什么价值的。”上述生活中发生的事件与行政不作为有着千丝万缕的联系， 如何防止或控制类似事件的发生，才是我们研究行政不作为的最直接也是最根本的动因 和意义之所在。学理意义，行政行为当然同时包括了行政作为行为和行政不作为行为。理论界长期 以来对行政作为行为比较重视，比如说，对于行政处罚、行政强制、行政指导等皆是学 者们研究的重点。然而，对行政不作为的研究却不够充分和细致。例如，许多行政法学

2、的教材对行政行为进行分类时，多注重行政行为的抽象与具体之分、依职权与依申请之 分等，这些分类的意义当然是不言自明的。然而，却很少谈起行政行为的作为与不作为 之分，更无单列一个章节来系统的介绍行政不作为的内涵，这表明我们对行政行为理论 体系研究的不全面性。因此，笔者认为有必要加强对行政不作为的研究。司法实践意义，分清行政作为与行政不作为的区别，也有利于人民法院正确行使司 法审查权。行政相对人不服行政作为行为，其诉讼请求是要求撤消或变更被诉具体行政 行为，人民法院进行合法性与部分合理性审查后，可视具体情况，分别做出维持、撤 消、变更和行政赔偿的判决。如果相对人对行政不作为提起诉讼，其诉讼请求则是要

3、求 被诉行政主体履行应尽的义务，或当其履行义务不能或无必要时要求确认其违法，与此 相适应，法院可视情况分别做出限期履行判决、确认判决和行政赔偿判决总之，行政不作为是一个重要的理论和实践问题，需要不断地去探讨和研究 .二、行政不作为屡屡出现的原因( 一 民主法治传统的缺乏“中国古代国家的形成与固有的家属组织的变化密切联系，因此，这种亲缘的政治 化和政治的亲缘化，造成了家国不分、公私不分的社会状态。”众所周知，在传统社会 中，行政权力是高度集权的、至高无上的、全能的权力，也是非常人格化的、充满随意 性的、不负法律责任的权力。在这一历史传统影响下，行政长官多以“父母官”自诩， 将公民视为其“臣民”、

4、“子民”，视官民关系如父子关系，民告官就如子告父。在这 一环境中何谈对行政不作为的控制( 二 现行行政体制弊端严重权力体制的弊端是行政不作为产生的温床。“在我国现行权力体系中，横向上，因 为人大现实权威尚未真正树立，司法机关又在人财物各个方面受制于同级政府。因此， 对行政权的制约往往落空。纵向上，中央集权往往被歪曲为行政权只向上负责，而不向 下负责，更不向权力来源的人民负责。因此，行政权也就丧失了最根本的制约。”这种 权力、权利都难以监督的行政权行使者，对行政不作为的嗜好，绝对不会弱于其滥用职 权去作为。( 三 “有限政府”的错误理解“市场作为与政府权力相对的资源配置体系，自然构成对政府权力的

5、限制” 4 的确 市场经济下，政府应该是“有限政府”，而不应是计划经济条件下包揽一切的全能的政 府。中华人民共和国行政许可法第十三条中规定：“公民、法人或其他组织能够自 主决定的。市场机制能够有效调节的。行业组织或中介机构能够自律管理的，可以不设行政许可。”这一规定也体现了有限政府原则，但是政府不仅是“有限”的也是“有 为”的。“有限”，是指政府的权力范围受到限制，不能家长式的统管一切。“有 为”，是指政府在其管理或服务的范围内必须积极的去作为。在“给付行政”与“福利 行政”盛行的今日，政府要积极地去作为，以满足人民的各种物质上和精神上的需要或 防止公民的权利受到非法行为的侵害。因此，有限政府

6、与有为政府是统一的，是并行不 悖的，而不能将有限政府片面的误解为无为政府。( 四 相关责任的缺失行政不作为发生后，大多都是随着时间的推移而不了了之。即使是迫于社会舆论的 压力，往往也只是机关内部的行政处理，这种处理只是敷衍大众一下，责任人往往会被 安排到其他的地区或部门继续其仕途。即便是相对人提起行政诉讼，因为政治体制的现 状，各方面受制于行政机关的法院又能在多大程度上了控制政府的不作为，来保护相对 人的合法利益 ?最后往往是相对人在一种莫名的压力下撤诉，仅仅得到微薄的和解赔偿 金。这种行政责任和法律责任的缺失也是行政不作为屡屡发生的原因之一。三 、行政不作为的理论界定上文我们讨论了研究行政不

7、作为的意义及其存在的原因。那么究竟什么是行政不作 为?即如何给行政不作为做一个准确的内涵界定，这是我们研究行政不作为的一个基础， 只有解决了这一步，其他问题才能迎刃而解。但是学界目前对行政不作为的定义可谓是 多种多样、丰富多彩，笔者试从以下五个方面为切入点，对行政不作为的内涵加以界( 一 行政不作为的主体立法机关不立法、司法机关不审判，肯定不会构成行政不作为，因为他们不享有行 政权。从这一意义上讲，行政机关的有关行政权的不作为，就一定构成行政不作为。但 是，并非行政不作为的主体一定是行政机关。因为实践中，法律法规授权的组织虽然不 是行政机关，但也在事实上行使着大量的行政权。例如，根据我国教育法

8、、高等 教育法的有关规定，学校及其他教育机构有权行使招收学生、对受教育者进行处分、 颁发学位证书等行政权。这时理论界就引入了一个学理概念，即“行政主体”，它是指 “具有管理公共事务的职能，以自己的名义实施公共行政管理活动，并能独立承担由此 产生的法律责任的组织。”可见，那些虽然不是行政机关但是经过法律授予行政职权的 组织，对这一职权所规定的积极作为义务的不作为，也同样构成行政不作为。因此，只 要享有行政权就能作为行政不作为的主体。实践中，法院也在逐步受理授权组织被诉的 行政案件。例如，不断有高校因学位、内部处分等问题，被送到法院行政庭的被告席。 可见，行政不作为的主体不能简单地界定为行政机关，

9、这样实际上就缩小了行政诉讼中 行政不作为的主体范围。而是应该恰当地界定为行政主体，它不仅包括行政机关，也包 括法律法规的授权组织。所以，行政不作为的主体并非行政机关而是行政主体。( 二 行政不作为的前提行政主体对行政相对人的合法申请，在法律规定的期间内不予答复或拖延不决，当 然就构成行政不作为。例如，去年刚刚实施的行政许可法的第四十二条就对行政许 可的期限作了严格的规定，以此来提高行政效率、保护公民权利。这时某一个体户向工 商行政机关申请个体工商许可证，若该机关在法定期间内迟迟不予答复或延期不决，该 行政主体的行为就构成了行政不作为。这种情况下，相对人的合法申请是构成行政不作 为的必然条件之一

10、，这是毫无疑问的。但是，除了因为相对人的申请而启动的行政行为 依申请的行政行为之外，还有无须相对人申请而自动启动的行政行为依职权的 行政行为，这一区分在于行政行为的启动上。既然，行政行为包括依申请的行政行为和 依职权的行政行为，那么，作为一种行政行为的行政不作为肯定也有依申请与依职权之 分。例如，环保部门对污染环境的企业，要主动而无须经相对人的申请去查处，否则也 就构成了行政不作为，这时相对人的申请就不是构成行政不作为的必要条件，这时的行 政不作为则无须以相对人的合法申请为前提。因此，把握行政不作为这一概念时，我们 应当从依职权的行政不作为和依申请的行政不作为这两处着手，而不能偏废。否则，将

11、使大量的依职权的行政不作为游离于法律控制之外而侵犯公民权利。由此可见，相对人 的合法申请并非是构成行政不作为的必然前提。( 三 行政不作为的条件从法理上讲，义务可以分为消极义务和积极义务。“消极义务的内容是不作为，积 极义务的内容是作为。”例如，工商行政部门在发现假冒伪劣产品在市场上流通时，就 负有积极主动地去查处该商品的作为性义务。市场经济体制下，企业享有高度的经营自 主权，有限政府的原则要求行政机关不得擅自干涉其经营自主权，这就是行政机关负有 的典型的不作为义务。行政机关不履行所负有的积极义务 ( 除非有不可抗力等免责事 由，当然就构成行政不作为。然而，行政机关针对“不得擅自干涉企业经营自

12、主权”这 一不作为义务，如果行政机关“不履行”该义务，则恰恰则是“擅自干涉企业经营自主 权”这一违法的作为性行政行为的做出。对于行政诉讼法第十一条关于受案范围的 第三款：“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权”的表述，学界也一致同意这是对 一种作为性行政行为的受案范围的具体化。如果将这种违反法定的不作为义务的行政行 为，定性为行政不作为，就会出现理论上对作为与不作为界定与区分的混乱。反之，如 果将对不作为义务的履行看作一种行政不作为，也是不妥的。因为“对不作为义务的履 行只是遵守禁令的一种客观事实，客观上表现为一种不作一定行为的非行为状态，而不 能视为一种行为而存在。”所以，行政不作为只能针对

13、法定行政作为义务而存在，而并 非仅仅简单地针对法定义务而存在。( 四 行政不作为的性质笔者在现代法学中看到行政不作为违法的国家赔偿责任研究一文后，有此 感想。该题目中的“行政不作为违法”中的违法'若仅仅是强调行政不作为的违法 性，仅仅起强调作用，即行政不作为均是违法的，倒也可以接受。这类似于最高人民 法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释中关于行政诉讼排除范 围的第一条第四款中“不具有强制力的行政指导行为”。这里的“不具有强制力”也只 能理解为一种强调作用，即强调行政指导不具有强制力的特征，并非指行政指导可以分 为有强制力的行政指导和没有强制力的行政指导，因为行政指导本身的

14、特征就是不具有 强制力。当然也有学者认为行政不作为有合法与违法之分。王连昌教授认为，行政不作为是 “行政主体消极不作为的方式，包括履行不作为义务和不履行应作为义务的行为。”这 一观点认为履行不作为义务也是行政不作为，并由此当然的推出行政不作为有合法 ( 履行 不作为义务 与违法 (不履行作为义务 。然而，这一推理的前提条件，即“履行不作为义 务是行政不作为”是不恰当的。因为，任何法律行为作为一种法律事实，都是能够引起 具体法律关系的产生、变更、或消灭的行为，即具有法律意义或能够引起法律效果的行 为。只负有不作为义务的人不去为该行为，就不会形成特定主体之间具体的法律上的权 利义务关系。比如，正在

15、值勤的交通警察对遵守交通法规的行人不予行政处罚，这不会 引起任何的法律关系，这根本就不是一种法律上的行为。所以这种“对不作为义务的履 行”不能引起行政法律关系的产生、变更或消灭，不具有法律意义，因而它并不是法律 事实，也不能将其视为一种法律上的不作为行为。况且，法律规范也没有必要对其调整 和规范。所以，作为一种特殊行政行为的行政不作为，不包括“履行不作为义务”这种 合法行为，而仅指“不履行作为义务”这一违法行为。所以，行政不作为表示一种当然 的违法行为，而不存在合法与违法之分。( 五 行政不作为的归属这一部分我将主要讨论：行政不作为到底是归属于程序上的不为还是实体上的不 为。“无程序则无行政”

16、。行政法与其他部门法的显著不同，在于行政程序与行政实体 二者的并重。任何行政行为，也都是实体和程序两个方面的完整统一。“行政行为在实 体上可能会表现出为'与不为'，例如，予以行政处罚或不予以行政处罚。在程序 上也可能表现出为'与不为'，例如，对相对人提出颁发许可证的申请做出了明确 的答复行为 ( 实体上则包括准予许可和不准予许可这样两种情形 ，这就是程序上的 为'。对相对人的申请不予理睬，或虽已受理但不予审查，或虽已受理审查但却拖延 不做出决定，这些都是程序上的不为'。”可见，如果行政行为在程序上不为'， 那么实体上肯定也是不为'

17、。如果行政行为在程序上为'，那么它反映在实体内容 上则可能是为'也可能是不为'。例如，行政机关对相对人的申请审查后，认为相 对人符合相关条件，而做出颁发许可证的行为，这就是一种程序上为'和实体上 为'。反之，认为相对人不符合相关条件，而做出不予颁发许可证的行为，这则是一 种程序上为'而实体上不为'的行为这样，就出现了程序上不为'实体上也不为'、程序上为'实体上也 为'、程序上为'而实体上不为'这样三种不同的行政行为状态。目前，理论界 对前两种行政行为的认识已基本趋同，即认为第一种行为是行政不

18、作为行为，第二种行 为是行政作为行为。争议的焦点在于第三种，即程序上为'而实体上不为'的行政 行为到底是行政不作为行为还是行政作为行为。笔者认为应将其界定为行政作为行为， 因为：其一：“作为表现出做出一定的动作或动作系列，不作为表现出不做出一定的动作 或动作系列。”程序上的为'就表现出一定的动作或动作系列，属于作为的范畴。至 于实体上的不为，虽然在实体上没有作为，但是，它在程序上却向相对人发出了一个信 息，即行政主体拒绝了你的申请，而且这一行为具有法律上的拘束力，即申请人不得享 有所申请内容的实体权利。其二：我们也可以引用数学中反证法的思想，来论证程序上为'而实

19、体上不 为'行为的行政作为的性质。首先我们先假设这种行为是一种行政不作为，如果行政相 对人不服行政主体的这一行政行为，而将其诉诸法院，法院若也将该行为视为行政不作 为，则会依法判决行政主体“限期履行” ( 在有必要继续履行的条件下 。然而，行政主 体再一次对相对人的申请依法审查后，仍会依法做出拒绝相对人申请的行为。如果相对 人又不服，而又再一次启动诉讼程序后，又会回到行政主体依法做出拒绝相对人申请行 为的结局。究竟造成这一“诉讼怪圈”的原因何在 ?原因就在于将程序上为'而实体上 不为'的行政作为行为，错误的假设为“行政不作为”这一前提。走出这一“怪圈” 的唯一途径也就是

20、将上述行政行为看作是一种行政作为性行为。可惜的是，我国行政诉讼法第十一条第 4 款规定：“认为符合法定条件申请行 政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝或者不予答复的。”这一条款被公认为是对行政不作为的救济。然而，不予答复当然是一种典型的不作为，但是，拒绝就可以区分为程序的拒绝和实体的拒绝。如果是在程序上受理而在实体上拒绝，那么这就是一种作为性的行为。所以，不能笼统的将拒绝都界定为不作为行为，而应该对其进行具体分析。所以，无论从理论研究还是从司法实践的角度来分析，程序上为'而实体上不 为'的行政行为都应界定为是一种行政作为性行为，只不过，这种行为是一种否定性的 行政作为性行为。也正是基于此，行政不作为只能界定为程序上的不为。( 六 行政不作为的理论界定的小结总之，从以上五