劳务派遣中同工同酬问题探究

1、精选优质文档-倾情为你奉上劳动法与社会保障法 课程平时作业（论文）论题：劳务派遣中同工同酬问题探究2015年10月摘要：劳务派遣制度下的同工同酬问题由来已久，我国新修订的劳动合同法对这一问题进行了较为全面的规定，但由于法律定位不清晰、实践中监管不到位等原因未能得到较好的执行。要实现同工同酬，还必须从源头治理，改进立法、加强执法，明确各方责任。关键词：劳务派遣；同工同酬；改进立法一、劳务派遣与同工同酬劳动派遣, 是指依法设立的劳务派遣单位和被派遣劳动者订立劳动合同后, 依据与接受劳务派遣形式的用工单位订立的劳务派遣协议, 将自己所雇用的劳动者，派遣到用工单位从事劳动工作，并接受其指挥、命令, 其

2、劳动过程由用工单位管理, 其工资、福利、社会保险费等由用工单位提供给派遣机构, 再由派遣机构支付给员工的制度。 郑尚元：劳动合同法的制度与理念，中国政法大学出版社2008年版，第55页。同工同酬是指劳动者所享有的用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同的劳动量，就获得相同的劳动报酬的权利。 周国良：同工何以难以同酬，中国劳动2013年第2期。在劳务派遣关系当中的同工同酬主要是指用工单位要派单位对于本企业中的劳务派遣人员和本企业的员工在从事一样的工作,付出同等劳动且取得相同劳动业绩的情况下,支付相同的劳动报酬,不因国籍、民族、种族

3、、性别、身份等不同的用工形式而差别化对待。我国劳动合同法对同工同酬作了较为完整的规定。明确了对劳务派遣岗位的限制、劳务派遣单位和用工单位对劳务派遣人员的义务和法律责任、被派遣人员的知情权、被派遣人员的同工同酬的权利以及被派遣人员参加或组织工会的权利等等。我国劳动合同法也做了相应的特别规定，“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。” 二、劳务派遣中同工同酬实施现状尽管我国劳动合同法明确规定了被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利，禁止差别对待。但在实践中的实施现状并不令人乐观,被派遣劳动者在用

4、工单位仍处于“二等公民”的地位,被派遣劳动者遭受身份歧视还是比较普遍的现象。1.被派遣劳动者与用工单位的劳动者之间虽从事相同的工作但工资待遇相差较大。有的用工单位中被派遣劳动者与用工单位的劳动者的基本工资相差一,“甚至在一些企业中,从事同样工作的被派遣劳动者的工资与用工单位的劳动者的工资最多要差一半。据某市总工会的调查报告显示,同样从事一线岗位工作,被派遣劳动者的平均工资收入仅为用工单位的劳动者的75.11% 信春鹰：中华人民共和国劳动法释义，法律出版社2007年版，第224页。2.在缴纳社会保险费方面，被派遣劳动者与用工单位的劳动者也有差别，用工单位的劳动者的社会保险是按照公司上年度平均工资

5、的标准缴纳的，而被派遣劳动者的社会保险是按照当地最低工资标准缴纳的。用工单位的正式员工有各种福利待遇,而被派遣劳动者只发劳务费,无法享有各种福利待遇。如基本标准工资低、看病要自费、没有病假、探亲假等。不论工作表现如何，都不能评先进、没有疗养、休养的权利,也不能申请困难补助。三、劳务派遣中实现同工同酬困境的原因分析第一，“同工同酬”没有准确的法律释义修改后的劳动合同法增加了劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同以及与用工单位订立的劳务派遣协议的规定，合同和协议应载明或者约定向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬的规定。但是，什么叫“同工同酬”，至今没有准确的法律释义。对“同工同酬”的法律

6、释义不明确，就会造成实务中的困境，比如，被派遣劳动者和用人单位对“同工”和“同酬”的理解就会存在不一致。被派遣劳动者会单纯觉得自己工资比他人低就是“不同酬”，而用人单位又会将从事相同工作的工作岗位分别命名，造成“不同工”的假象。除此之外，在司法实践中，也因为没有直接套用的法律释义，对“同工同酬”理解不同，导致同一类型案件的不同裁判。第二，“同工同酬”的举证责任体系不健全立法没有对“同工同酬”举证责任作出具体的、可操作性的规定。当此类案件由纠纷变为争议时，裁判机构对这一条款的解释往往极具能动性。事实上，在司法实践中，不同法院、不同法官对“同工同酬”的举证责任分配并不统一，多数法官倾向劳动者承担举

7、证责任。也就是说，提起诉讼的劳动者要提供证据证明工作岗位是否一致、工作业绩是否相同、工作报酬是否一样，这种举证责任体系比较任意，不符合劳动法的社会法属性，不具有持续性和推广性。第三，企业的用工制度阻碍了“同工同酬”实现数据显示，劳务派遣工的用人单位大多是国有企业、事业单位，这些用人单位本身的人事体制就存在非市场因素。比如，“同酬”方面，正式职工获得的酬劳里往往包括非市场因素下的“垄断利益”或“体制待遇”，这些酬劳应不应该算成工资？怎么算成工资？这都是阻碍劳务派遣“同工同酬”实现的障碍。另外，国有企业改制这段历史也造成了劳动者身份的变化，由“临时工”变为“派遣工”的案例也屡屡出现，这些用工体制问

8、题也对劳务派遣“同工同酬”的实现造成了阻碍。第四，政府对劳务派遣是否实现 “同工同酬”的监管不到位。劳务派遣用工形式国内外都存在，但国外劳务派遣工占全部就业人数的比例。目前，我国工商管理部门对劳务派遣公司的经营资质审查项目还不够全面，不少挂着劳务派遣机构牌子的公司实际上是劳务中介。另外，人力资源和社会保障部门对劳务派遣用工的管理不够规范，劳务派遣用工关系还没有理顺，使得劳务派遣工的权益得不到切实保障。第五，工会等劳动组织对劳务派遣工的法律援助不彻底。据调查显示，被派遣劳动者很少加入工会组织。作为产业工人主体之一的被派遣劳动者，绝大多数不是工会成员，以维护劳动者合法权益为己任的工会组织对被派遣劳

9、动者的吸纳程度也较低，使被派遣劳动者缺乏利益表达和权益维护的渠道和载体，在权益受到侵害时，不能通过集体的力量，更好地维护自己的利益。被派遣劳动者没有一个利益群体的代言人,导致本就不完整的公民劳动权在劳务派遣“同工同酬”的问题上显得尤为明显。除此之外，对劳务派遣工的法律援助也不彻底，大多数地方的工会等劳动组织没有定期对劳务派遣工开展法律知识讲座，没有专业的律师给劳务派遣工提供法律意见，这使得劳务派遣工在遇到劳动纠纷时常“抓瞎”一片，找不到出路。三、我国劳务派遣中同工不同酬的危害第一,同工不同酬现象的存在,构成了对劳动者的歧视,侵犯了劳动者的合法权益。按照国际劳工组织的定义，就业歧视是指“根据种族

10、、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所作出的任何区别、排斥或优惠,其结果是取消或有损于在就业或职业上的机会均等或待遇平等。同工不同酬,按身份决定薪酬标准,属于典型的歧视行为，它侵犯了劳动者的平等就业权和发展权,同时侵犯了劳动者的人格尊严。第二，同工不同酬，以身份而不是以工作能力或工作业绩的差别来确定同等劳动报酬的高低，属于典型的不公不义,它伤害了社会上所有善良人的正常情感,伤害了公众对社会公平的期待与信仰。第三,同工不同酬严重损害了社会的公平正义，破坏了社会的稳定与和谐。受歧视的劳动者由于很难通过自身的努力去改变境遇,往往会产生剥夺感和抵触情绪,对社会不予认同,部分人甚至在不平衡心

11、理支配下挺而走险,成为社会稳定的重大隐患。四、劳务派遣中同工不同酬的的法律规制（一）明确“相同或相近岗位”的界定标准劳动合同法第63条规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的报酬确定。”立法虽对被派遣劳动者的同工同酬权做出了具体而明确的规定,但问题是“用工单位所在地相同或相近岗位的劳动者的劳动报酬”这一规定在实践中却难以掌握和判断。因为影响“相同或相近岗位”的价值评估往往包括了众多因素,如岗位责任、劳动条件、劳动强度、工作难易程度、工作环境等等,并且上述所列事项还必须依具体案件而作整体性的评估。建议立法部门对此

12、做出解释，从而为界定“相同或者相近岗位”提供依据,使被派遣劳动者和司法部门在实际衡量时有法可依。只要通过工作评估机制被认为具有同等价值,雇主就应该支付相同的报酬反之，就应当支付不同的报酬。（二）细化同工同酬原则暂行条例的制定，对于同工同酬的相关规定进行了明确，但是，由于劳务派遣同工同酬的特殊性，还需要对其进一步细化，使其更具有可操作性。（1）如何判断同工，是根据岗位名称还是根据岗位内容；（2）当工作内容有交叉时，交叉程度多大可视为相似；（3）同酬是否包括福利待遇、社会保险，如果同酬仅指基本工资，就损害了被派遣劳动者的实际利益。暂行规定虽然从条文表述上包括了福利待遇、社会保险，但对于同酬并没有做

13、出清晰的概念解释；（4）具体的执行标准，如社会保险缴纳标准是按企业上年度平均工资，还是按当地最低工资标准缴纳。（三）完善劳务派遣退回机制用工单位与被派遣劳动者没有建立劳动关系，因此，当出现某些情形时，只能将被派遣劳动者退回到劳务派遣单位，由劳务派遣单位来进行处理。劳动合同法第65条对于劳务派遣的退回只作了原则性的规定，劳务派遣暂行规定第12条作了补充，列举了三种可以退回的情形。但是，对于退回制度的争议依然存在，其关键问题是，退回究竟是必须严格法定还是可以约定。在现实中，应当参照劳动合同解除的条件对退回进行严格限制，禁止用工单位和劳务派遣单位任意约定退回条件，通过这种清晰和明确的表述方式，才能避

14、免实际操作中的混乱。（四）明确法律责任归属 根据我们目前的法律规定，当劳务派遣工的合法权益受到侵害时，由用人单位与用工单位负有连带责任。在我国目前的劳动立法体系中，追究劳务派遣中同工不同酬的法律责任条款是劳动合同法修正案的第92条。 劳动合同法修正案的第92条第2款：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。单位造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”这是目前为止我国法律明确规定可以适用违反同工同酬原则需要承法律责任的唯一条款。该条文模糊了用人单位与用工单位的责任，前文我们已经详细的分析了本条在适用劳务派遣中同工同酬的瑕疵，在此就不再赘述。 另外我们都知道，在实践中，同工同酬所参照的标准是用工单位的正式员工，故同工同酬原则的直接义务主体应当是用工单位，那么其法律责任也应主要由用工单位来承担，但是我国法律却对此要么规定的完全相反，要么虽然规定了，但是不能适用。因此，对于劳务派遣中违反同工同酬原则的法律责任，应当增加法律规定，进一步平衡与明确派