新反不正当竞争法中对商业秘密的保护探讨

1、新反不正当竞争法中对商业秘密的保护探讨摘要：商业秘密作为知识产权的一种形式，逐渐成为企业的核心 竞争力。特别是在我国打造大众创业、万众创新社会营商环境的今天，加强商业秘密保护具有重要的意义。 新修订的反不正当竞争法（以 下简称反法）自 20182018 年 1 1 月 1 1 日起施行，作为我国商业秘密保护 的主要法律渊源，新反法对商业秘密的基本内涵、法律责任等多 方面进行着重修订，加大了商业秘密保护力度。此次修订是立法和实 践的正向反馈，对完善整个商业秘密保护法律体系具有指引作用。关键词：反不正当竞争法；商业秘密保护；基本内涵；法律责任；举证责任；商业秘密在整个知识产权体系中具有独特的地位。

2、在知识经济和 信息化时代的今天，商业秘密作为一种特殊的信息，具有越来越重要 的战略价值，并受到人们的重视。它对于市场竞争主体体现的是潜在 或现实的经济价值和竞争优势， 也是国家提高国际竞争力和综合国力 的重要手段。 （1 1）据调查显示， 我国企业中采取商业秘密形式保护自己 技术信息的占 61.83%,61.83%,其比例已经赶超着作权、专利权等保护模式所 占的比例。商业秘密是反法所保护的重要知识产权之一。我国商业秘密 采取反不正当竞争法保护模式，反法为商业秘密保护的基础支撑， 它从保护公平竞争、制止不正当竞争的角度，将侵犯商业秘密行为作 为一种不正当竞争行为予以制止。目前我国已经形成了以反法

3、为主体, ,其他法律、法规、规章以及相关司法解释为辅助的，多层次、多 视角的商业秘密保护法律体系制度。反法是商业秘密保护的最主要的法律依据，因此反法历经 2424 年后迎来的首次修订，对商业秘 密的保护具有重要意义。一、新反法对商业秘密基本内涵的修订（一）商业秘密的定义关于商业秘密的定义，根据旧反法第十条第三款的相关规定，商业秘密的构成须符合四项要件：秘密性（又称非公知性）、经济性、 实用性及管理性（又称保密性）。相比旧反法规定，新反法以 “商业价值”代替“经济利益”，使商业秘密的定义界定基本与当今 世界大多数国家及与贸易有关的知识产权协议（TRIPSTRIPS 协议）等国际条约的规定相接轨，

4、也符合商业秘密范围不断扩大的趋势。商业秘密原有的“实用性”在司法实践中容易产生很多争议，何 为实用性以及如何证明具有实用性给权利人的法律维权增加了不必 要的负担。现实情况中确实存在一些商业秘密没有为权利人带来直接 的经济利益，但其竞争对手却可能从这些对权利人没有直接经济利益 的商业秘密中获取其他利己的应用价值，损及权利人相对于其竞争对 手的竞争优势，导致权利人利益间接受损。这是因为旧反法的“实 用性”标准导致了一些有“消极价值”但没有“积极价值”的商业秘 密难以得到法律保护，无形中提高了商业秘密保护的门槛，缩小了商 业秘密保护的范围。新反法更侧重于保护权利人的商业价值及其体现出的市场竞 争优势

5、。不论是积极信息还是消极信息，不论是商业秘密具有现实的 价值性还是潜在的价值性，只要具有维持竞争优势的意义的信息，都 应当按照商业秘密受到反法的保护。（2 2）采用“价值性”这一标 准不仅与现行的司法审判实践更为贴切，而且更易于法官在具体案件 中进行把握，对后续商业秘密损害赔偿范围之认定以及刑事定罪量刑 也尤为重要。同时，不论是法条内容的形式上还是实质上，新反法 均与最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题 的解释（以下简称解释）第十条保持了一致，这也是法律体系的 统一性的体现。（二）侵犯商业秘密行为的具体表现形式新反法第九条第一款第（一）项的规定把旧反法第十条第 一款第（一）

6、项中的“利诱”删除，修改为贿赂和欺诈。旧反法中 的“利诱”一词本并非为规范的法律概念，在我国其他法律法规中也 尚未出现过。“利诱”可理解为以许诺给予某种利益使掌握商业秘密 的人提供商业秘密，与中华人民共和国刑法（以下简称刑法） 中的“贿赂”近义。新反法将其明确为“贿赂、欺诈”，从法律体系的统一性的角度分析，分别对应反法其他章节中的贿赂行为 以及中华人民共和国民法总则第一百四十八条、一百四十九条中 规定的欺诈行为；从法律的实践操作性的角度分析，修订后规定的侵 犯商业秘密的手段更具体化，更便于司法实践中的具体执法认定，预 期性更强。（3 3）二、新反法对侵犯商业秘密行为的法律责任的修订（一）商业秘

7、密侵权人的民事赔偿责任相比旧反法规定，新反法第十七条关于民事赔偿责任的 规定做出以下三处重点修改。一是将“侵权所获得的利润”改为“侵权所获得的利益”。利润 仅指侵权者销售产品或提供服务后获得的刨除成本的收益，而利益不 仅包括利润，还包括诸如工资收入的提高、出卖商业秘密的收益等等，利益比利润的外延范围要广，能够涵盖侵权者因侵权行为获得的各种 收益。（5 5）二是将“因调查不正当竞争行为所支付的合理费用”改为“赔偿 数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”。将“调 查费用”改为“制止开支”，在这种法律语境下，制止的外延明显大于 调查, ,调查只是制止的一部分，制止开支中至少还应当包括法

8、律维权 的律师费、鉴定费等。（6 6）三是新反不正当竞争法明确将定额赔偿的金额规定为300300 万元以下。 在旧 反法 中并没有直接规定侵犯商业秘密行为的定额赔偿 数额, ,而是基于商业秘密大多数具有技术内容这一特点，在解释第 十七条规定参照专利权的损害赔偿方法，也就是说根据旧反法、 旧反法司法解释及中华人民共和国专利法的相关规定，在商业秘密权利人的损失、侵权人获得的利益等难以确定的情况下，侵犯 商业秘密行为的法定民事赔偿上限为一百万元。 修订后的损害赔偿额 直接在新反法中予以明确：侵犯商业秘密行为的法定民事赔偿上 限由一百万兀增加至二百万兀。( (二) )商业秘密侵权人的行政处罚。相比旧反

9、法规定，新反法第二十一条规定，对于侵犯商业 秘密行为, ,行政处罚起点由一万元提升至十万元，处罚上限由二十万 元提升至三百万元，大幅增加了处罚力度。由于旧反法的罚款金额过于低，即使商业秘密权利人通过行 政、司法手段维护了自身权益，企业由此造成的各种损失也是难以挽 回的, ,甚至商业秘密侵权人因没有收到较为严厉的处罚，仍继续实施 侵权行为，实践中这样的案件层出不穷。只有严厉打击商业秘密侵权 行为决不手软，加大商业秘密侵权行为惩罚力度，才能营造公平公正 的经商环境，使企业在激烈的市场竞争中稳健发展，(7)(7)对于当事人来 说也更能起到严厉警示作用。纵观世界各国商业秘密保护立法，美国、 日本、欧盟

10、等发达国家和地区均十分重视对商业秘密的保护，相关的法律法规对侵犯商业秘密行为进行严厉有效地遏制和打击，对促进经 济发展起到决定性作用。此次反法对行政处罚力度的加强也是体 现了我国对其他优秀立法成果的借鉴和汲取，我国鼓励经营者在营商 中贯彻诚实信用原则，倡导员工履行保密义务以保障企业创新力和竞 争力，充分体现了依法治国的基本方略。三、新反法中其他条款中对商业秘密的保护新 反法 第十三条规定了监督检查部门调查执法权限。 与旧 反 法相比，增加了进入经营场所检查权、查封扣押财物权、查询银行 账户权，此三项执法权的增加大大便利了监督检查部门开展调查取证 工作, ,能够在一定程度上解决商业秘密案件取证难

11、的问题。新反法第二十六条新增了 “信用条款”。在商业秘密保护的 领域, ,通过把侵犯商业秘密等不正当竞争行为与信用记录挂钩。不良 的信用记录会使侵权者在其他方面也受到影响，阻碍其正常的工作和 生活，这将大幅度提高商业秘密侵权者违法行为的成本。新反法新增第二十七条，规定了不正当竞争行为法律责任的承担顺序，明确了民事、行政、刑事责任规制以及财产执行民事责任 优先的内容。在商业秘密保护领域，使商业秘密侵权者的各项责任更 明确, ,财产执行有法可依，避免实践中的执行混乱。新反法第三十 一条新增了刑事追责的一般性条款。在商业秘密保护的领域 ，使反 法与刑法第二百一九条中的“侵害商业秘密罪”得以更好地 衔

12、接, ,也与新反法新增的第三十一条规定的刑事责任相呼应。四、新反法对商业秘密举证责任倒置原则的保留20162016 年 2 2 月公布的反法（送审稿）新增了一个条款：“商业秘 密权利人能够证明他人使用的信息与其商业秘密实质相同以及他人 有获得其商业秘密条件的，他人应当对其使用的信息具有合法来源承 担举证责任”。这个条款在本次新反法中并未出现。由此可见 ， 立法机关对是否在商业秘密侵权案件中引入举证责任倒置原则还是 有所保留。当事人举证责任的承担往往与案件的处理结果直接相联系 ，然而 我国在处理侵犯商业秘密的案件时，行政与司法却由于依据的规范不同而产生举证责任分配不一致的情形。规定第五条第三款有对举 证责任倒置的规定，对于是否采取不正当手段获取是通过推定解决的 即只要原告证明被告持有的信息与其商业秘密相同或者实质性相似，被告存在接触条件，且被告又不能证明持有信息的来源合法，就推定 该信息被告以不正当手段获取，这也是实践中多主张的“接触加近似 减去合法来源”模式。在此规定下，商业秘密权利人的举证责任相对 较轻。但由于该规定只是工商行政管理局的内部规范，效力层级较低，对商业秘密侵权案件的审理无法产生较大影响。而在司法领域 ，解 释第十四条则规定了截然不同的举证模式，仍然采取“谁主张，谁举 证”的民事诉讼一般举证原则。由于两个法律文件规定的举证责任不 同, ,我国行政领域与司法领域