公约适用原则精析法学

1、2002年中国国际经济法学会年会论文联合国国际货物销售合同公约适用原则精析兼评我国民法通则第一百四十二条 陈治东 吴佳华【内容提要】联合国国际货物销售合同公约是当代国际贸易法统一化进程中最重要的成果之一。在处理国际贸易纠纷的诉讼或者仲裁程序中，正确适用联合国国际货物销售合同公约，正确理解公约的精神及适用原则，直接关系到货物买卖合同当事人权利义务的实现。由于公约本身规定的适用条件的灵活性以及有关国家于加入公约时所作的保留，更因为法律界对当事人意思自治原则的不同理解，导致在国际贸易纠纷解决程序中适用公约的复杂性。本文以中国为视角，系统地分析在纠纷解决程序中适用该公约的国内法基本问题，以祁求得对公约

2、适用原则的正确理解。【关键词】 贸易纠纷解决程序 销售合同公约 适用原则一、联合国国际货物销售合同公约的适用规则1980年在联合国维也纳外交会议上通过的联合国国际货物销售合同公约（Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下简称CISG公约），是国际社会通过集体努力而在国际货物买卖统一法公约和国际货物买卖合同成立统一法公约的基础上达成的国际货物买卖统一公约(The Uniform Law on International Sale of Goods, 简称ULIS)；而国际买卖合同成立统一法公约(The Unifo

3、rm Law of The Formation of Contract for International Sale of Goods, 简称ULF)，两者由于普遍性不足，而没有得到广泛采用。CISG公约无疑是在国际货物买卖合同制度中具有里程碑意义的国际公约 德国学者马格努斯认为公约是迄今为止最重要的统一私法公约，转引自徐国建：联合国国际货物销售合同公约的国际统一适用，载于外国法译评1995年第4期， 第80-85页。尽管CISG公约并未解决与货物买卖合同有关的所有问题，但它确实较好地协调了大陆法系和普通法系在合同制度方面的差异，符合国际贸易对买卖合同制度的基本要求，故受到了越来越多国家的接受

4、。截至于2002年8月15日，全世界总共有61个国家参加了该公约 ，缔约国包括了相当部分大陆法系和普通法系的主要贸易国家。CISG公约第一章规定了适用的规则，其第一条第一款规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：(a)如果这些国家是缔约国；或(b)如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”从上述规定可知，适用CISG公约的情况分别为：第一，根据a项的规定，营业地分处于不同缔约国的当事人之间所订立的销售合同适用公约。依据CISG公约第1条第3款之规定，在确定当事人之间的合同是否具有“国际性”的因素是营业地。由于公约只考虑营业地这一因素，不涉及当事人的国籍、合同的缔

5、约地、履行地等一系列复杂的因素 公约第一条第三款规定：在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性应不予考虑。，大大简化了适用的连接点，无疑是一个进步。因此，如果营业地分处于不同缔约国的当事人订立的国际货物销售合同未明确排除公约的适用，一旦发生纠纷，CISG公约就可得到适用。如果当事人的营业地有几个营业地，分处于不同国家或地区。对于这种情况，公约的第十条明确规定，如果当事人有一个以上的营业地，则以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地，但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况。值得一提的是，如果从订立合同前任何时候或订立合同时，当事人之

6、间的任何交易或当事人透露的情报均看不出当事人营业地在不同国家的事实，则应不予考虑 公约第一条第二款。所以当事人的营业地的确定还是要以合同订立前或者订立时，当事人披露的情况中予以确定的。第二，根据b项的规定，要适用联合国国际货物销售合同公约，必须满足两个必要条件：第一是国际私法规则导致适用某国家的法律。这里所谓的国际私法规则，应当认为是指对法院有约束力的国际私法规则，它可以是法院所在地的国内法中的国际私法规则，也可以是对法院所属国有拘束力的统一国际私法规则（但互惠性的统一国际私法规则除外） 邵景春/著：国际合同法律适用论，北京大学出版社，1997年12月版，第216-217页。并且，其法律由国际

7、私法导致适用的国家，既可以是某个外国，也可以是法院所属国（即内国）本身。其二，由国际私法规则导致适用的国家必须是CISG公约的缔约国。公约第一条第一款（b）项的设立，一直是一个颇有争议的问题。当初设立此项的目的在于扩大公约的适用范围，使那些非缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同也可能基于国际私法规则的指引适用公约。根据霍诺尔德教授的观点，（b）项的设立使CISG公约替代了国内法的适用，而同时也替代了外国国内法的适用。所以，如果一个国家的国内立法不适应国际贸易的发展，而且立法结构体系都不完善，那么应该不对（b）项做出保留，而应该更积极地适用CISG公约。反之，如果一个国家的商事立法十分先进和完

8、善，那么适用CISG公约必然将排除了先进的国内法的适用，或许这未必对当事人有利。但是换个角度而言，它同样也排除了外国国内法的适用，这样也能避免因为外国国内法的不良而导致的判决或裁决不公 John O. Honnold：Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, Kluwer Law and Taxation Publishers Deventer/Netherlands, P.82-83。因此，（b）项的设立是有其一定优势和必然性所在的。但是无可否认是，（b）项的缺点也是显而易见的。

9、因为它增加了CISG公约适用的不确定性。如果说（a）项是为公约的适用建立了一个统一的、具有权威性的国际私法标准的话，那么（b）项则是使这种标准趋于模糊和难以掌握。它将该公约的适用诉诸国际私法规则可能会造成麻烦复杂的情况，而且由于国际私法规则可能导致同一销售合同的不同部分受不同国家的法律支配，也可能导致仅仅适用该公约的某个部分，而这样是与该公约作为统一法的宗旨背道而驰的 同注6，第216页。 甚至有些学者认为，根据公约的这一个规定，非缔约国也应该适用公约的规定 霍诺尔德教授认为，公约第一条第一款（b）项对于非缔约国也是有拘束力的。参见注7，P.82，原文如下: the same approach

10、 would be followed by the forum of any Contracting State, and should be followed by the for a of non-contracting States whose rules of private international law point to State A(contracting State) 他用的词是should be，也就是说是一种义务，必须适用。当然，作为一项国际法原则，条约必须遵守是指加入条约的缔约国而言的，对于非缔约国没有任何约束力，而非缔约国也不必承担国际条约上的义务。所以，作为妥协

11、，CISG公约第九十五条规定缔约国可以就此问题声明保留。包括中国、美国、德国、新加坡等7个国家在参加、批准CISG公约时声明对（b）项予以保留 ，目的便是限制因国际私法规则而导致公约适用于各该国公司与营业地在非缔约国的公司之间的货物买卖合同。二、CISG公约在中国涉外贸易争议解决程序中的适用我国于1980年在联合国维也纳外交会议上签署了CISG公约，并于1986年递交了核准书，CISG公约于1988年1月1日起对我国生效。自我国加入公约成为该公约的缔约国以来，至今已有14年，我国人民法院和涉外仲裁机构适用CISG公约解决国际货物销售合同争议也已有相当多的案例。然而，我国法律界对于CISG公约的

12、适用原则存在较大的分歧、甚至颇多的误解。此外，我国加入WTO三年后，将实行对外贸易经营权的登记制，进出口业务几乎成为每一个中国企业可从事的业务，无疑将扩大中国企业与CISG公约缔约国公司企业的贸易交往，并相应地增加贸易纠纷的可能性和适用CISG公约的可能性。这些因素使笔者感到，实有必要系统地从中国的角度来探讨CISG公约在具体实践中的适用问题。为了讨论CISG公约在我国的适用，又必须扩大到对于以中华人民共和国民法通则为基础的中国的法律适用规则的讨论。（一） 当事人双方营业地所在国均属CISG公约缔约国的情况1、当事人双方在货物买卖合同中未约定法律适用如果中国公司企业与营业地位于其他CISG公约

13、缔约国的当事人因货物买卖合同发生争议，根据公约的第一条第一款（a）项，由于双方当事人地营业地均处于缔约国境内，完全符合前述规定的适用条件，故审理案件的中国法院或仲裁机构应当直接适用CISG公约。不过，即使在此情况下，我国法院或仲裁机构在具体适用CISG公约解决此类当事人间的货物买卖合同纠纷，仍然须注意若干例外情况。（1）缔约国声明保留的内容对CISG公约适用的影响由于CISG公约是一项旨在调整各大法系货物买卖合同制度差异的统一实体法，为了使更多的国家接受公约，它必然要作出相应的妥协，而这些妥协就表现在公约规定的保留上。依据维也纳条约法公约第二十一条之规定，对保留国而言，其与该另一当事国之关系上

14、照保留之范围修改保留所关涉之条约规定。允许缔约国对公约做出保留，其实质就是允许在确定适用公约的前提下，适用其他法律来解决保留内容所涉之争议。公约的保留规定肯定会对公约的适用产生影响。根据CISG公约的第九十二条规定 参见 CISG公约第九十二条：缔约国可在签字、批准、接受、核准或加入时声明它不受本公约第二部分的约束或不受本公约第三部分的约束。而且按照上一款规定就本公约第二部分或第三部分做出声明的缔约国，在该声明适用的部分所规定事项上，不得视为本公约第一条第一款范围内的缔约国。，缔约国可以对公约第二、三部分做出保留。公约的第二和第三部分是关于合同的订立以及货物销售的，是实质性核心内容。如果A国和

15、B国都是公约的缔约国，但是分别对公约的第二和第三部分做出了保留，那么当处于A、B两国境内的交易双方签订了货物买卖合同后，若发生争议，实质上并不能完全适用CISG公约。显然，如果对方缔约国针对公约的某一部分内容声明保留，那么相关部分的合同的争议就不能适用公约，我国法院或仲裁机构有必要谨慎地查明有关缔约国在参加、接受、核准公约时所作的保留，以便准确地适用公约。以我国为例，我国于参加公约时所做的保留之一便是关于合同形式的保留。依据CISG公约第十一条之规定，“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明”。当时中国之所以对此条声明保留

16、，盖因当时有效的中华人民共和国涉外经济合同法规定涉外合同必须以书面形式订立。虽然1999年10月1日生效的中华人民共和国合同法（以下简称合同法）规定合同的形式可以是书面也可以是口头的，但是中国对CISG公约第十一条的保留并未随之声明撤回。如果国际货物买卖合同争议适用CISG公约，那么仍应该考虑中国的这项保留，合同仍要以书面形式订立。（2）缔约国参加的其他国际协议对适用CISG公约的影响在具体适用CISG公约解决我国公司企业与其他缔约国当事人的货物买卖合同争议时，还应考虑CISG公约和缔约国所缔结的其他国际协议的关系。国际贸易的发展，要求各国加强建立在双边或多边协定基础上的经济合作和交流关系。多

17、边协定如联合国欧洲经济委员会制定的一般买卖条件，双边协定如交货共同条件等 蔡镇顺等著：国际商法研究，法律出版社1999年8月第一版，第6页。在处理CISG公约与其他相关国际协定的关系上，CISG公约尊重这些协定效力。为此，CISG公约第九十条明确规定，“本公约不优于业已缔结或可能缔结并载有与属于本公约范围内事项有关的条款的任何国际协定，但以双方当事人的营业地均在这种协定的缔约国内为限”。显而易见，倘若两个当事人营业地所在国同时参加了CISG公约和其他调整货物买卖合同关系的国际协议，若两者就同一事项的规定不一致，后者应优先适用。例如，我国最高人民法院转发对外经济贸易部关于执行联合国国际货物销售合

18、同公约应注意的几个问题的通知中明确指出，我国和匈牙利虽然是联合国国际货物销售合同公约的缔约国，但是由于彼此之间存在“交货共同条件”，所以仍然优先适用该交货条件 该交货条件虽然是1987年12月10日公布的，但至今并没有被废止或者有新的条件替换，所以仍应是有效的。 （3）关于国际惯例对适用CISG公约的影响 在论及涉外民事关系的法律适用时，值得一提的是被广泛援引的我国民法通则第一百四十二条之规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可

19、以适用国际惯例。” 在我国司法实践中有的法院在援引此条款解决涉外案件的法律适用时，其一般认识是：人民法院在审理涉外民商事纠纷时的法律适用顺序为国际条约、国内法、国际惯例 高万泉、丁晓燕“国际航空旅客运输损害赔偿的法律适用”，载法学2002年第6期，第78页。也有的学者认为，只有在既无我国的国内法又无我国所参加的国际条约规定，且当事人明示表示接受国际惯例者，才可以适用国际惯例。综合我国立法及司法实践对于国际惯例适用的一般理解，可归纳为：第一， 适用国际惯例的前提是国内法和我国所参加的国际条约无相关规定，即国际惯例的适用仅是补充性的；第二， 适用国际惯例必须由当事人在合同中明示约定，不能默示推定适

20、用。笔者认为，当涉及到CISG公约的适用时，无论是我国民法通则的此条规定还是人们对此的一般理解，可能都有失偏颇，值得商榷。CISG公约的规定在多处涉及到国际惯例以及当事人间业已建立的交易习惯问题。CISG公约第九条明确指出：“（1）双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力。（2）除非另有协议，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例，而这种惯例，在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守。”首先，从第九条第一款规定可知，只要是双方当事人明确同意了的惯例，无论是具有国际性的还

21、是仅通用于国际上某一地区的惯例；也不考虑是一般的抑或特殊的惯例，当事人均受其约束。双方当事人所确定的习惯做法也具有同样的效力 张玉卿主编：国际货物买卖统一法联合国国际货物销售合同公约释义，中国对外经济贸易出版社1998年版，第50页。考虑到CISG公约第六条之规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力”。显然，合乎逻辑的结论是：在符合公约第十二条规定的条件下，“双方当事人可以不适用本公约”。此处所指的“减损本公约的任何规定或改变其效力”，系指国际货物买卖合同完全符合CISG公约第一条第一款（a）项规定的适用公约的条件下，即营业地分处于CISG公约

22、缔约国的两个当事人通过一般约定改变公约的任何规定，当事人也可以通过约定适用某一惯例而改变公约某一规定的效力。尽管CISG公约并未使用惯例“适用”等词语，而仅仅规定惯例“对双方当事人均有约束力”，然而当公约规定与当事人之惯例存在不一致时，两者孰先孰后，是不言而喻的。结合公约第六条和第九条的规定，在CISG公约与国际惯例的关系方面，换言之，在货物买卖合同的法律适用方面，并非是国际条约当然优先于国际惯例；恰恰相反，是当事人明示同意的国际惯例优先于国际条约。对照我国民法通则第一百四十二条关于国际惯例适用条件的规定，它以国际条约和中国法律没有规定作为适用国际惯例的条件，无疑是不符合CISG公约规定的。因

23、为，如果在符合适用CISG公约的条件下，我国的人民法院或仲裁庭理所当然应该适用该公约以处理相关的国际货物买卖合同；而在具体适用CISG公约时，必须遵照该公约的规定来处理当事人约定适用的国际惯例（例如国际商会的INCOTERMS）与公约的关系。此时，适用国际惯例并非属补充性，也不以中国法律无规定为条件，而是效力优先于CISG公约，更不用说中国国内法的规定了。其次，在符合CISG公约第九条第二款规定的三个条件的情况下，即双方当事人知道或理应知道；在国际贸易中广泛知道；同类交易的合同当事人经常遵守，默示选择的国际惯例亦对当事人具有约束力。尽管在实践中要确定当事人曾经对于适用某项国际惯例存在默示的选择

24、，有一系列的限制，也比较困难，但是至少按照CISG公约的此项规定可知，国际惯例的适用以及它对当事人的约束力，可以默示方式确定。由此可知，我国民法通则规定的必须以明示选择作为适用国际惯例的条件，也是与CISG公约的规定相悖的。综上所述，即使当事人双方的营业地分别处于不同的缔约国境内，也未必一定全部适用联合国国际货物销售合同公约，仍要考虑缔约国的保留以及其他国际协议、当事人约定的国际惯例等诸多因素。2、当事人双方在货物买卖合同中约定适用中国法合同订立的基础是当事人双方的合意，体现了交易双方对于自己权利义务承担的相同预测。倘若营业地分处于CISG公约缔约国的当事人所签订的货物买卖合同约定适用其中一个

25、缔约国（例如中国）的法律，则产生了究竟适用CISG公约还是适用该缔约国国内法的问题。笔者认为，至少中国实践对此的理解是不一致的。例如，一家营业地位于美国的公司和一家中国公司于1990年12月订立了FOB条件的购销硅铁合同，购销合同中约定适用中华人民共和国法律。合同订立后国际市场硅铁价格急剧上升，双方多次协商调整货价，美国买方亦按调高后的价格开出信用证，但中国卖方最终未交货。美国买方遂依据合同中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会提起仲裁。审理该案的仲裁庭认为，根据合同第十四条之规定，双方当事人争议的解决应适用中华人民共和国的法律；此外，鉴于申请人的营业地美国和被申请人所在地中国均为联

26、合国国际货物销售合同公约的缔约国，依照当时有效的中华人民共和国涉外经济合同法第六条规定，在适用中国法律的同时，亦应适用CISG公约的规定 郭晓文主编：中国国际经济贸易仲裁案例分析（第一卷 国际贸易争议），三联书店（香港）有限公司1995年版，第1427页；另可查询。笔者认为，本案涉及的一个关键问题：营业地均位于CISG公约的两个当事人约定适用中国法，中国法是否包括了中国参加或缔结的国际条约？这是一个饶有争议的问题。众所周知，在国际条约与国内法关系的学说和实践方面，长期以来一直存在“二元论”和“一元论”的分野。表现在国际条约在国内的效力上，就产生了两种情况：其一是条约必须经转变才可以成为国内法；

27、其二是条约无须转变就可以直接纳入国内法 王铁崖：国际法，法律出版社1995年8月第一版，1999年第7次印刷，第426页。我国一些学者认为，中国是“一元论”的国家，即我国参加的国际条约自动成为国内法的一部分，我国民法通则就采取“优先适用国际条约”的原则 参见民法通则第一百四十二条的规定。著名国际法专家王铁崖教授也认为，我国对于条约与国内法的关系是“倾向于直接纳入的方法” 同注 17。因为那些法条虽然规定了国际条约与国内法冲突时谁先适用的问题，但是它也间接回答了国际条约在国内法上的接受问题。实际上，审理该案的仲裁庭正是基于“一元论”学说，认为在本案中没有必要讨论冲突规范的问题，因为美国和中国都是

28、CISG公约的缔约国 同注16。然而，笔者认为该案仲裁庭关于并行适用CISG公约和中国法的做法仍然是值得商榷的，其理由在于：中国参加CISG公约，表明在处理与营业地在其他缔约国当事人的国际货物买卖合同关系方面，一般不适用中国法而适用CISG公约。基于“一元论”的学说，将CISG公约视为中国法之一部分，那么当事人约定适用中国法，只要货物买卖合同的当事人营业地均在CISG公约的缔约国，其必然的结论是仍然要适用CISG公约（涉及到合同效力、所有权等问题除外，后面的讨论均同）。如果基于“二元论”学说来处理国际条约与中国法的关系，中国虽然参加了CISG公约，但它不构成中国法的一部分，且中国尚不存在国际条

29、约转换成国内法的程序。在此情况下，中外当事人依据CISG公约第十二条之规定排除公约的适用，约定适用中国法，从当事人意思自治原则出发，那么仲裁庭只能适用中国法，在相同的事项上不能适用CISG公约。再者，根据原最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答的规定，当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，指现行的实体法，不包括冲突法和程序法 参见解答第二条第五款。涉外经济合同法已经被废止，取而代之的是统一的合同法。对于涉外经济合同的内容，合同法并没有什么特别规定，仅在第一百二十六条有所涉及。对于当事人意思自治的限制也没有专门的司法解释。既然涉外经济合同法已经废

30、止，有关的解释性意见，未免属无本之末。20世纪80年代的立法以及基于此所作的解释性意见，显然与我国进入WTO后的全方位开放的背景差异甚大。换言之，当事人合意选择中国法，法院或仲裁庭不可能通过中国法中的冲突规则指引转而适用CISG公约，迄今为止中国并未明确承认国际私法中的反致制度。总而言之，无论基于什么学说，在营业地位于CISG公约缔约国的合同当事人约定适用中国法的条件下，CISG公约和中国法必居其一，在相同事项上不可能产生并行适用的问题。分析了上述问题后，笔者感到，我国民法通则第一百四十二条关于国际条约适用条件的合理性无疑是值得讨论的 陈寒枫等“国际条约与国内法的关系及中国的实践”，载于政法论

31、坛2000年第2期，第120121页。我国宪法并未明确规定国际条约构成国内法的一部分，也未规定国际条约在国内的直接适用。近两年国内学术界和司法界关于世界贸易组织诸协定在中国法院的直接适用问题曾经引起了激烈的辩论，就反映了我国宪法制度不明确对实践的影响 关于WTO规则能否在我国法院直接适用，笔者是持反对意见的。本文之所以提出这一问题，就在于说明宪法制度对于如此重大问题的缺失产生的影响而已。WTO规则的性质显然与国际民商事条约的性质截然不同，无论从我国的国家利益角度考虑，还是考察我国宪法确立的法院职能、司法体系、管辖权基础以及法官的素质，都不可能得出中国法院可以直接适用WTO规则的结论。我国民法通

32、则第一百四十二条第二款中规定了适用调整民商事关系的国际条约的条件，即只有当国际条约与中国法律有不同规定的情况下或者国内法没有规定的情况下，可以适用我国所参加或缔结的国际条约。问题在于，民法通则并未回答国际条约与中国法规定相同的情况下，究竟应当适用国际条约还是国内法？如果以规定不同作为适用国际条约的条件，判断国际条约与中国法的规定是否不同的标准是什么？以CISG公约为例，依据其第四条之规定，它适用于货物买卖合同的订立和买卖双方在合同项下的权利义务。然而，1999年10月1日起生效的中国合同法也对这些问题作了比较详细的规定，对照两者的条文，可以清楚地看出合同法中不少条款折射出CISG公约的影子。在

33、此情况下，如果中国和其他CISG缔约国的当事人未明确排除适用公约，是理所当然应当地适用公约，还是得先审查CISG公约的规定是否与中国合同法规定存在差异，然后才决定是否公约？此外，尽管中国合同法的起草过程中充分借鉴了CISG公约，但是在具体的立法语言方面仍然差异甚大。那么，中国法院或仲裁庭在遇到符合适用CISG公约的案件时，是否还应当从立法精神和立法语言方面比较和分析CISG公约与中国合同法是否存在不同规定，最终确定应适用CISG公约抑或中国合同法？笔者认为，CISG公约、1929年华沙公约及其后续修订的文件、1958年纽约公约等一系列国际条约所调整的是国际间的民商事法律关系；我国参加这些国际条

34、约，表明我国在处理此类民商事法律纠纷时将遵守各缔约国共同参加的多边行为准则。然而，依照民法通则第一百四十二条之规定，在具体适用国际条约时，却要求以国际条约与中国法的规定不同为条件，未免有悖这些国际条约的基本精神和各国参加国际条约的本意。一国参加一项国际条约，除了声明保留的条款外，应当一揽子接受整个条约；即使一国的国内法有部分规定与其所参加的国际条约是重叠的或者完全相同的，在处理缔约国当事人间的民商事纠纷时，必须适用共同参加的国际条约的规定，而不能先审查在相同事项上国际条约是否与国内法有不同规定，如不同就适用国际条约；如两者规定相同，就适用国内法。基于这一认识，我国所参加的调整民商事关系的国际条

35、约应当构成广义的中国法之一部分；在相同事项方面，不论国际条约是否与中国法不同，都应当适用国际条约（声明保留者除外），决不能以国际条约与国内法存在“不同规定”作为适用国际条约的前提。当然，我国只有从宪法的角度明确国内法和国际条约的关系，全国人大常委会在批准有关国际条约时，区分不同性质的国际条约，或以决定方式表明其直接适用，或者将国际条约的内容转换成国内法，这样才能正本清源，从根本上解决中国目前存在的适用瓶颈问题。3、适用CISG公约条件下的国内法适用问题如前所述，笔者强调了适用CISG公约的结果是排除了相同事项上国内法的适用，然而并不能由此得出结论：适用CISG公约就完全排除了适用国内法的可能性

36、；相反，在某种条件下两者可以甚至应当并行适用，两者并行不悖。在国际商会国际仲裁院的一个案例中 ICC 1997年1月23日仲裁裁决，Jurisdiction: Arbitration; ICC, Citations to text of decision: Pace Review of the Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), 1998, Kluwer Law International, P.397-408。，仲裁庭基于CISG公约第七十八条之规定，支持了卖方要求买方支付拖欠货款利息的请求

37、公约第七十八条规定：如果一方当事人没有支付价款或任何其它拖欠金额，另一方当事人有权对这些款额收取利息，但不妨碍要求按照第七十四条规定可以取得的损害赔偿。但是公约对利息的利率并未加以规定。对CISG公约没有涉及的部分，德国的国内法应该可以作为补充而得到适用。因此仲裁员根据德国金融法的规定利率，裁决买方支付相应的利息给卖方。由于损害赔偿等问题，各国的法律规定各不相同，所以公约不可能也没有必要予以强行规定，只要规定一个基本原则即可。而且从公约本身的效力来讲，它也不具有当然的强制力，当事人也可以合意排除适用，所以公约并未排除国内法对其的补充作用。所以，笔者认为，对CISG公约的适用应当有一个清晰的认识

38、，不能片面认为适用了CISG公约就完全排除了国内法的适用。（二）当事人一方营业地处于非缔约国境内的情形如果中国公司与营业地所在国不属于CISG公约缔约国的外国（地区）当事人因货物买卖合同而引发争议，根据我国对该公约第一条第一款（b）项的保留，我国人民法院或仲裁庭不能适用公约以解决双方的争议。但是在实践中，笔者注意到相似的案例，其法律适用却大相径庭。在中国国际经济贸易仲裁委员会的2000年2月11日的“金属硅国际买卖合同争议案”中 具体案例可以参见王军：适用<国际货物销售合同公约>的仲裁案例两则评述，载国际商法论丛（第三卷），法律出版社2001年第一版，第161页。，申请人与被申请人

39、就一份货物买卖合同产生争议。申请人（买方）是注册于香港特别行政区的公司，被申请人（卖方）是一家我国内地的进出口公司，当事人之间的货物买卖合同未选择适用的法律。众所周知，我国中央政府在1997年香港主权回归前夕并未声明将CISG公约扩及适用于香港特别行政区 事实上，即使中央政府声明将公约的适用扩及香港地区，也仅仅使处理香港公司与其他缔约国公司之间的货物买卖合同关系时可援引公约；它并不可能为处理内地企业与香港企业间的货物买卖合同纠纷奠定法律基础。但是，审理该案的仲裁庭认为可以适用联合国国际货物销售合同公约，理由是：双方律师在仲裁过程中都曾依据该公约提出主张；CISG公约是世界各国法律兼容并包的产物

40、，因而更容易为从事国际贸易的来自不同国家的商人了解，且公约更全面的兼顾了买卖双方的利益。无独有偶，在笔者之一作为仲裁员审理的一起国际货物买卖合同仲裁案 中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会SG2000-025案，此后还遇到多起类似案件。中，中国卖方与韩国买方签订了一份货物销售合同，事后就货物品质问题发生争议，当事人交付中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁解决。中国为CISG缔约国，但韩国并未参加该公约。在庭审期间以及当事人所提交的代理词中，双方律师都不约而同地引用了CISG公约作为其法律依据。然而仲裁庭认为，鉴于中国对CISG公约第一条第一款（b）项的保留，中国政府声明保留的本意在于不愿将公约

41、扩大适用于中国企业与营业地位于非缔约国的当事人之间所订立的货物买卖合同。故仲裁庭认定不能适用CISG公约来解决双方的纠纷，转而依据最密切联系原则确定准据法。在上述两个案例中，仲裁庭需要回答的关键问题是：当事人的此类法律选择是否有效；换言之，当事人的意思自治是否应当得到尊重。当事人意思自治是确定国际合同法律适用首要原则。自从杜摩兰创立了此种学说后，对合同法的发展起了推波助澜的作用。因为原先的合同当事人可以自由安排他们的合同权利和义务关系，但是无权参与选择对他们的合同适用何种法律。所以说，当事人意思自治的原则赋予了当事人选择法律的权利，而且这种权利受到了越来越多法律的承认和尊重 同注6，第25页。

42、CISG公约在某些方面就考虑到了这点，甚至赋予当事人之约定高于公约规定的地位，关于这一点，本文前面已有论及，故不赘述。然而，当事人意思自治原则是有限制的。根本原因在于，正如法律适用的定义所明确的，“法律适用”是一种国家的行为，而不是当事人的行为。作为一种权力，只有国家才可以决定以什么法律来支配一定的合同 同注6，第63页。；当事人选择法律的权利是由国家所赋予的或者由国家法律所承认的，理所当然国家也有权力不赋予当事人这种选择权。有的学者认为，凡营业地在我国的法人企业与非缔约国的外国当事人订立的货物买卖合同，自愿选择CISG公约的，或者选择公约某缔约国法律为合同准据法时，都将适用公约 赵承璧编著：

43、国际贸易统一法，法律出版社，1998年9月版，第350页。笔者认为，我国在加入CISG公约时就声明对第一条第一款的b项做出保留，这也就表明了我国公司与非缔约国当事人订立的合同不适用CISG公约的基本态度。我国在批准CISG公约时所作的声明属于法律上的强制性规范。所谓强制性规范是指不依赖于当事人的意志而必须支配当事人行为的规则。就国际合同的法律适用而言，强制性规范就表示无论当事人是否对其做出选择而都必须遵循的规则 同注6，第65页。因此，在处理中国公司与非缔约国当事人之国际货物买卖合同时，我国立法机关已经排除了当事人自由选择适用CISG公约的权利，这是对当事人意思自治的限制。当事人的合意选择的效

44、力和国家的强行规范的效力相比，自然是后者更具优先性。在国家立法机关已经明确排除的范围内，当事人的合意与此相抵触，当然不应当予以支持。因而，在前述两案中，中国为CISG公约的缔约国，而合同相对人的营业地所在地并未参加该公约，当事人未约定应适用的法律，就只能依据最密切联系原则来确定准据法。当然，比较我国合同法与CISG公约可知，虽然合同法的制定晚于后者20年，但在立法语言、法律条文内在逻辑性等方面仍存有相当差距。在此情况下，正如前述中国国际经济贸易仲裁委员会深圳分会对于CISG公约的评价所指出的，从有利于中外当事人间的国际货物买卖合同纠纷的解决，我国应以更积极的态度对待公约的适用，重新考虑对公约第一条第一款（b）项的保留问题。（三）双方当事人的营业地所在国都不是缔约国：CISG公约是否“法律”若国际货物买卖合同当事人双方的营业地皆不属于CISG公约的缔约国，却在中国境内发生诉讼或者仲裁，当事人在诉讼或者仲裁过程中一致同意适用CISG公约，那么该公约能否予以适用，这也是值得探讨的问题。笔者认为，若当事人双方约定适用公约，出于对当事人的意思自治的尊重，只要不构成法律