美国对创意的法律保护方法

1、    美国对创意的法律保护方法发布日期：2009-07-20    文章来源：北大法律信息网 【摘要】创意在今天某些产业尤其是娱乐业、广告策划业中是非常重要的，创意的这种重要性提出了保护的需求。在美国法院已经探索用财产权方法、准合同或不当得利方法、合同方法、信任（秘密）关系方法、反不正当竞争方法和著作权方法来保护创意人的创意，这对我国的理论研究者、立法者和创意人均是一种有用的借鉴与参考。【关键词】创意 财产权 准合同 合同 不正当竞争 著作权【写作年份】2005年于是对于已经演变为一个节目的创意的产权就产生了，它区别于对每

2、一个特定的脚本的权利，这从被告自己的行为过程就可以发现。当把创意的产权转移进节目Mr. District Attorney中时，销售的不是脚本，而是基本的创意。   不过有学者指出，“当法院在创意案件中调用财产权原理时，它通常是一种委婉地告知创意提供者在其诉讼中他将不会获得救济的方法。”“创意提供者很少在财产权理论上获得成功（federal preemption）。” 因为“创意法的财产权理论面临着无法克服的新颖性、具体性的证明负担和联邦法排除。” 如在Marcus Advertising, Inc. 诉M.M. Fisher Assocs., Inc.案 中，尽管法院承认

3、财产权，被告却因为标语缺乏新颖性而获胜。因此，“财产权保护听起来很好听，然而只要新颖性和具体性是标准时，创意中财产权就常常是不必要的多余的保护形式。” 显然，新颖性条件比著作权法上的原创性条件更难实现，因为前者要求创意属于世上从未存在过的东西，而后者仅仅要求是作者独立创造出来即可，即便其所“创造”的东西世上已经存在。因此要求新颖性和具体性对创意人来说几乎是无法完成的证明负担。而即便是原创性和具体性的条件对于创意也是过于苛刻的，而且也使得创意的财产权保护方法不必要。因为在满足原创性和具体性的条件下，创意人完全可以使用著作权方法来保护其创意，而不必要再寻求什么创意保护的财产权理论的保护，在美国的体

4、制下存在着所谓的联邦法排除问题。   三、准合同或不当得利方法   准合同是第二种救济创意人的方法。在英美法中，准合同（Quasi-Contract）、不当得利（Unjust Enrichment）和恢复原状（Restitution）几乎被人们交叉使用。“恢复原状法规定填补侵权法和合同法之间的某些裂缝的实质权利。” 要确定恢复原状权利，原告必须证明：被告不当获利而这种不当获利是因为原告受损或者违反了原告的权利。不当得利观念使用价值判断。因此在法院使用特定事实时，整个恢复原状法受到政策考虑的严重影响。 尽管也被叫做准合同，然而它却“不是真正的合同它不是基于

5、任何有意的当事方或者基于其作出的任何承诺；相反它是因公正而由法律所创造的责任。在承诺没有确实作出的情况下给予救济的目的是阻止一方利用使另一方受损失的创意，换言之，避免不当得利。” 准合同大体和大陆法系的不当得利相当，均源于罗马法。关于救济，“恢复原状案件中救济的合同标准是被告获利的数量，而不是原告的损失。” 这和大陆法系不当得利的原则也是类似的。   准合同方法是比财产权方法应用稍多的创意保护方法。“准合同保护被承认的频率比财产权理论更多。 在美国第二巡回上诉法院于1946年审理的Matarese诉Moore-McCormack Lines案中提出了一个问题，即公司的一个雇

6、员要求就一个期望获得报酬的披露给公司经纪人的创意的使用支付合理的价值，因该雇员未能证明经纪人的授权而致合同失效，那么该公司是否应支付合理的价值？法院的回答是肯定的。法院认为，经办人的“补偿承诺、具体的特性、原告的发明的新颖性和可专利性、随之的被告对创意的使用以及没有支付原告补偿的事实均表明需要运用不当得利原则。从而原告依不当得利原则获得了救济。 在新泽西法院审理的Weichert Co. Realtors诉Ryan案中，“即使在当事人的用词和行为不足以证明有意达成所提供的 合同条款准合同救济也是允许的。”   在准合同方法下，“没有导致救济的固定的公式或固定的事实。法院考虑

7、很多事实，包括创意的性质、双方的关系和交易、公共政策考虑以及双方的预期。法院并不要求特定的关系或秘密的披露，然而他们要求新颖性和具体性。”   不过尽管有原告获得救济的事例，“创意人试图在准合同下获得救济面临着很多和财产权诉请追求的相当的问题。” 最主要的是新颖性和具体性的要求以及联邦法的排除问题。由于准合同方法是一种法律创设的方法，实际上相当于法律对当事人之间关系的一种强制干涉，这种干涉显然只有在必要的情况下一般而言是利益严重失衡时才允许。而只有在创意具备新颖性和具体性的情况下，利益关系才有可能严重失衡。因此新颖性和具体性是必须的。而且如果不要求新颖性和具体性的话，法律的

8、强制干涉可能产生直接将某些公共领域的东西划入私人领域的危险。因为不新颖的东西的本身就是公共领域的东西，如果对原告提供救济的话，就相当于将公共领域的东西划给了原告。这显然是不公平的。而一旦要求创意具备新颖性和具体性，那么很显然将与前面财产权方法中所涉及到的联邦法排除问题同样的问题。这又使得准合同方法无法发挥作用。   四、合同方法   合同方法包括明示合同方法和默示合同方法，其中最为典型的是明示合同方法，因为默示合同方法只是在合同产生条件上与默示合同方法有所不同。“默示事实合同和明示合同之间的唯一区别是合同双方用行为代替词语表达，” 而且“在默示事实合同理

9、论和明示合同理论下的政策含义是一样的。” 因此，这里主要以明示合同为主谈合同方法，而默示合同的相关问题则以和明示合同方法比较的方法来介绍。   合同方法大概是创意保护的最有力和在实践中最有效的方法，“明示合同提供了对创意人最好的最容易的救济。” “因为它不服从和准合同或财产权理论一样的政策考虑。对思想的垄断将预先排除科学和技术中的进步的恐惧在明示合同下是不存在的，因为合同仅仅约束当事人而使他人能免费使用该创意。” 由于合同的相对性，合同仅仅约束当事人，而不会象财产权理论那样产生对抗第三人的强大效力。因此，用合同保护创意对第三人的影响较小。这也使得法院较为慷慨地使用这种方法保

10、护创意人的创意。不过也正因合同的相对性，创意的合同保护方法也是有缺陷的。“合同创造的权利并不约束独立的第三人。因此，合同中的权利只有极小的价值，因为即使买方已经与创意创造者就创意的使用进行了磋商，如果没有较高的创意保护形式任何一方对之外的盗用人都不是安全的。未经授权的第三人的使用将毁灭这个交易，而原初的合同当事人将没有救济。”   在对当事人提供保护时，尽管法院比较慷慨，但也并非说合同方法保护下不需要任何条件，在合同方法下保护创意同样要求一定的条件。首先是新颖性条件。“在加里弗尼亚法下，如果创意是按照明示合同或者默示事实合同披露的，则并不要求新颖性作为创意披露构成合同的有效

11、约因。相反，在纽约对所有的除事先披露合同外的所有创意保护形式要求某种形式的新颖性作为先决条件。”当然，最近几年，纽约法院放宽了对新颖性要求，而“仅仅要求创意对买方是新颖的。” 不过总的说来，在合同方法中对创意的新颖性要求的放宽似乎是一个趋势。不仅如前所述的纽约法院，而且，最近几年，其他州也已信奉更慷慨的加里弗尼亚方法。如密锡根上诉法院在一个涉及雇员建议计划的案件Sarver诉Detroit Edison Co.案中承认当原告的创意不是独特的或新颖的时候，“就原告寻求对按照被告的雇员建议程序进行的公式制定、制图和提供她的创意而不是就创意本身的补偿而言，她已经陈述了一个违反合同的诉讼请求。”随后第

12、六巡回法院将Sarver案解释为在密锡根法下就基于合同的创意保护的新颖性条件的放弃。 其次是具体性条件。具体性的条件不象新颖性条件那么受法院关注，然而它也是常常被要求的。如在Weitzenkorn诉Lesser案中，在支持对原告的不享有著作权的文学作品的盗用诉讼请求的异议时，法院推理道“仅仅创意，空洞的、未开发的故事场景或主题是不可保护的。” 第三是创意是否能构成合同的约因。在Masline诉New York, N.H. &H.R. Co.案中，法院认为由于创意没有市场价值，不能作为一个合同的约因，同时它又没有产生财产权，因此没有对创意提供救济。而在High诉Trade Union C

13、ourier Pub. Corp.案中，法院却认为，披露的创意也许是常识，然而如果受到合同保护，这种披露足够形成支付承诺的约因。在Aronson诉Quick Point Pencil Co.案中，法院认为，即使一个创意既不新颖也没有价值时它也可以成为一个合同的约因，并且“联邦专利法并不是这么一个合同的障碍”， 从而原告的创意得到了保护。   由于新颖性和具体性等条件的要求，合同方法产生了与前述的财产权方法和准合同方法相类似的问题，即不仅创意人可能无法完成新颖性和具体性的证明，而且这些条件的具备显然使得创意人寻求现行的著作权法保护而不是创意法这种不确定的仅仅在当事人之间有效的

14、合同法保护。不仅如此，法院的这种做法似乎是对当事人合同自由的一种不正当干涉。因此，学者指责说：“在明示合同中要求新颖性或具体性是荒唐的，不管法院是否直接地要求还是将它们掩盖在约因条件中。当事人自愿地按照自己的主张为创意披露而交涉，不在意创意的新颖性、具体性或财产权地位。通过强求这样的条件，法院增加了当事人双方认为不重要的条款。”   如前所述，默示合同方法仅仅在合同产生方面不同于明示合同，在政策考虑上与明示合同方法是一致的。对于默示合同关系的确定，“法院在察看协议之前考虑很多因素，包括：创意人和买者之间的关系和交易，通常的创意提供和总体上产业的补偿政策。” “然而，由于合同

15、是从当事人的行为推定出来的，法院在提供就上更加谨慎。” 不过，“一旦证明了，法院会象在明示合同下一样愿意在默示事实合同下对创意人提供救济。” 而除此之外，默示合同所面临的问题和明示合同一样，本文不再赘述。   五、创意保护的其他方法   这里保护创意的其他方法主要包括信任（秘密）关系法、反不正当竞争法以及著作权法。其中信任（秘密）关系法和反不正当竞争法实际上是性质上相同的法律，它们对法益的保护均是一种“消极性”的保护，即多数情况下只有当有人来侵犯时“权利人”才能加以抗击，而正常情况下，“权利人”的“权利”是引而不发的，其“权利”是不全面的。这种“权利”的

16、保护通常是通过对侵害人的侵害手段进行控制，只有当侵害人的这种侵害采用的是不正当手段时，“权利人”才能得到救济。相反，当侵害人的侵害手段是正当的时候，“权利人”是无可奈何的。它不同于传统著作权、专利权和商标权等知识产权类型，这些权利均赋予权利人一种真正的权利，权利人的权利是比较全面的，一般也不考虑侵害人的侵害手段是否正当，即便是正当的侵害手段也可能受到权利人的指控。也许正因为信任（秘密）关系法和反不正当竞争法的如此的关系，我国将商业秘密即这里的信任（秘密）关系的保护放在了反不正当竞争法中加以规范。   在美国，对于创意保护来说，相对于前述的几种保护方法，信任（秘密）关系法和反

17、不正当竞争法的保护是较弱和不太确定的。就信任（秘密）关系方法来说，“保护的信任关系理论依赖于明示或默示合同理论的生存能力，” “尽管作为它自己的理论出现，信任关系理论是其他各种理论的混血。” 就反不正当竞争法来说，创意是否受到保护也不十分确定。在1963年加州的Metro-Goldwyn-Mayer, Inc.诉Lee案中，原告在不正当竞争诉讼中获得了标语“格林兄弟的美好世界”的临时禁令。而在1969年纽约州的O'Hara诉Gardner Advertising, Inc.案中，尽管法院承认了不正当竞争，被告却因为“拥有幸福”标语中的第二含义而胜诉。   著作权方法

18、类似于前述的财产权方法，然而其产生的依据是著作权法，而不是普通法，其产生的结果是一种制定法著作权，而不是普通法著作权。这是一种在著作权法框架内保护创意的方法，创意一旦获得著作权法保护，那么其获得的权利将是一种非常强大的权利。因此，这是一种对创意人最为有利的创意保护方法。这一创意保护方法避免了传统的创意保护理论的“不能实行的、不充分的，而且被联邦法所取代”的问题。   不过，这种创意保护理论面临着巨大的障碍，主要在于以下两个方面：一是传统著作权法上的一项重要原理思想表现两分的障碍。这一原理使得创意作为思想之一种是无法受到著作权保护的。二是创意著作权保护对传统著作权法的冲击。因

19、为在美国法上，以某种有形形式固定是受保护的条件之一，因此美国不保护没有以有形形式固定下来的舞台表演、口述作品等。 而创意本身则不一定已经以某种有形形式固定下来。   尽管面临着巨大的障碍，创意的著作权保护却不是完全不可能的，即这些障碍都存在着被突破的可能。关于思想表现两分，由于其“思想和表现的措辞仍然奇怪地没有定义，没有内容的词语，没有酒的酒瓶。” 于是“思想和表现之间的模糊的线没有固定。随着时间的经过，法院已经将著作权保护扩大到包括先前曾被看作不可受保护的思想的要素。” 而且，“在历史的背景下理解，著作权法中的思想表现两分的作用不是一个限制性的，而是一个扩张性的。” 同时

20、，在事实上，在特定情况下，现代著作权法已经保护了思想，日本学者中山信弘先生指出，“如果说著作权不保护思想而只保护思想的表现，那么在作品改编中，实际上却保护了一部分思想，” 而美国的Whelan案就属于“存在着将实质上属于思想的内容，作为表现保护的判决。” 因此，思想表现两分原理并不是创意著作权保护的实质障碍。关于以有形形式固定。这可能的确构成那些未经有形形式固定的创意的著作权保护的障碍，而只能保护那些已经以某种有形形式固定的创意。这使得创意的著作权保护打了一定折扣。因此学者指出，“给予创意以保护并不意味着建立一种新类型的受保护的作品，而仅仅是扩张现存种类中可用的作品的著作权以包括作品的下面的思

21、想要素。” 因此至目前为止，总体上，“充分的创意保护在著作权本身已经可以得到，而且已经被某些法院所承认。”   创意的著作权保护与著作权法的立法目标是相一致的，即保护创意同样可以“为作者提供创造新作品的激励，并且通过要求作者披露新创意来促进科学的进步。”   结语   总体而言，美国的创意的法律保护仍然处于不太确定的状态，其判例法的传统更加剧了这种不确定性，不过判例法的灵活性却使得创意更可能受到法律保护，只要创意满足一定的条件。于是，在美国法总是能够发现一些与主流不一致的“例外”的存在，而这种“例外”则成为法律探索未知领域的有效手段，而说不定哪一天，这种例外就会变成“一般”。不过反过来，有某些“例外”或事例的存在也并不意味着立法已经确定，它