浅议正当防卫在治安管理处罚法中的适用问题

1、浅议正当防卫在治安管理处罚法中的适用问题 姜锋（ 南京大学 2008/. 在职法律硕士 ）【摘要】 :正当防卫是刑法学上的概念 ,是刑法赋予公民的一项权利 .正当防卫以法律的形式规 定了每个公民都有依法防卫的权利,支持和鼓励了公民积极同违法犯罪行为作斗争,对预防 ,制止犯罪具有一定的积极意义 .中华人民共和国治安管理处罚法在某种意思上是对中 华人民共和国刑法 的补充 ,但是其中并没有关于正当防卫的规定.执法实践证明 ,正当防卫在治安管理处罚法中适用是有必要而且是可行的 .【关键词】 :正当防卫治安管理处罚法适用正当防卫又称自我防卫 ,简称自卫 ,是大陆法系刑法上的一种概念 ,表示”对于现实不法

2、之侵害 , 为防卫自己或他人之权利所为之行为” .其与紧急避难 ,自助行为皆为权利的自力救济的方式 . 正当防卫的本质在于制止不法侵害,保护法律所要保障之利益 .正当防卫的客观特征是 ,法律所要保障之利益正在受到不法侵害的时候,采取对不法侵害人造成损害的方法 ,制止不法侵害 .正当防卫的主观特征是 ,在认识到不法侵害正在进行的情况下,意图保护法律所要保障之利益不受侵害 .中华人民共和国治安管理处罚法第二条规定:”扰乱公共秩序 ,妨害公共安全 ,侵犯人身权利,财产权利 ,妨害社会管理 ,具有社会危害性 ,依照中华人民共和国刑法 的规定构成犯罪的 , 依法追究刑事责任 ;尚不够刑事处罚的 ,由公安

3、机关依照本法给予治安管理处罚.”治安管理处罚法是对刑法的兜底补充 ,治安管理处罚法中所列的违法行为与刑法中所列的犯罪行为,很多罪名的行为方式都是相同的 ,它们之间的最大不同就是造成的后果大小不同,造成的社会危害程度不同 .对照这一条款 ,结合正当防卫的本质 ,可以看出 ,在刑法中适用的正当防卫这一权利自救方式是可以而且应当引用到治安管理处罚法中的 . 一、正当防卫在治安管理处罚法中适用的必要性（一 ）正当防卫对合法权益的保护性要求在治安管理处罚法中适用正当防卫 .保护合法权 益不受侵害是任何法律立法的目的 .中华人民共和国治安管理处罚法第一条规定 :”为维 护社会治安秩序 , 保障公共安全 ,

4、保护公民 ,法人和其他组织的合法权益 ,规范和保障公安机关 及其人民警察依法履行治安管理职责,制定本法 .”维护社会治安秩序 ,保障公共安全 ,保护公民 ,法人和其他组织的合法权益 ,是治安管理处罚法立法目的的基本方面.为保护合法权益 ,只有在违法行为正在发生的时候进行制止,才能将违法后果降至最低 ,才能最大限度的保护合法权益 .正当防卫针对实施不法侵害人本身,是合法对不法 .违法人在实施违法行为时 ,面对防卫人的防卫 ,就有可能造成其违法行为的终止.在治安管理处罚法中认可正当防卫, 是对合法利益的保护 ,是符合立法目的的 .（二 ）违法结果的不确定性要求在治安管理处罚法中适用正当防卫.违反治

5、安管理处罚法的行为和违反刑法的行为一样具有危害社会的性质,只是危害程度不同 ,造成的危害结果大小不同 .但有些违法行为正在发生时 ,是很难预见其危害后果的 .比如治安管理处罚法和刑法所 共有的寻衅滋事行为 ,该行为正在发生的时候 ,有时候是不能预见其是否会造成犯罪的后果的 为了减少或者避免违法行为对法律所保障之权益的损害,在该行为正在发生的时候 ,就有必要采取适当的方式进行自卫 ,阻止该行为的继续发生 .（三 ）正当防卫的积极意义要求在治安管理处罚法中适用正当防卫.承认正当防卫是免除防卫责任的法律依据 ,也是公民和正在进行的违法犯罪行为作斗争的法律武器.特别是在社会治安状况日益严峻的现实社会,

6、正当防卫在制止和预防违法犯罪的及时性,有效性上 ,是相对大于公安机关的事后追究责任的 .正当防卫不但可以赋予公民以合法的防卫权,而且可以对违法行为人本人起到警告 ,震慑作用 ,给违法行为人带来一种恐惧 ;可以警告社会上那些企图实 施违法行为的行为人 ;可以使公民认识到正当防卫的意义 ,鼓励公民以此为武器与一切违法行 为做斗争 ,从而有效地保护合法权益 .对正当防卫行为应从积极方面肯定其有利无害,有功无过的社会效果 ,应当受到法律的肯定及充分保护.在治安管理处罚法中适用正当防卫,对于维护社会治安秩序 ,保障公共安全 ,保护公民 ,法人和其他组织的合法权益 ,鼓励见义勇为行为 ,打 击各种违法行为

7、 ,弘扬社会正气 ,都具有重要的现实意义 .二,正当防卫在治安管理处罚法中适用的可行性（一 ）正当防卫在治安管理处罚法中的适用范围较广。中华人民共和国刑法第二十条规定“: 为了使国家 ,公共利益 ,本人或者他人的人身 ,财产和其他合法权利免受正在进行的不法 侵害 ,而采取的制止不法侵害的行为 ,对不法侵害人造成损害的 ,属于正当防卫 ,不负刑事责任 . 这一刑法中关于正当防卫的规定是能够引用到治安管理处罚法中的 .（二 ）正当防卫的认定在治安管理处罚法中具有很强的可操作性.刑法中关于正当防卫的认定有五个必要条件 :1, 必须是为了使国家 ,公共利益 ,本人或者他人的人身 ,财产权利和其他权利免

8、受不法侵害 而实施的 ,2, 必须有不法侵害行为发生3, 必须是正在进行的不法侵害4, 必须是针对不法侵害者本人实行5, 不能明显超过必要限度造成重大损害.保持刑法和治安管理处罚法紧密的衔接性,可以直接按照刑法上关于正当防卫的标准来认定治安管理处罚法中的正当防卫 :1, 必须是为了维护社会治安秩序 ,保障公共安全 ,保护公民 ,法人和其他组织的合法权 益免受违法行为侵害而实施的 ;2, 必须有违法行为发生 ,3, 必须是正在进行的违法行为 ;4, 必须是针对违法行为人本人实行 ,5, 不能明显超过必要限度造成重大损害.综上所述 ,中华人民共和国治安管理处罚法中对正当防卫虽然没有明确的规定,但是在法律实践中 ,对正当防卫进行认定是有必要而且是可行的,是符合立法本意 ,也是