论预告登记制度的完善

1、论预告登记制度的完善一、扩展预告登记制度的适用范围由于各国物权变动模式不同， 预告登记制度的适用范围也有差异， 但从总体上看，预告登记的适用范围都比较广。在日本，物权变动采债权意思主义，不动产物权变动没有予以登记的，其不具有对抗第三人的效力，但在当事人之间，物权变动已经发生。因此，日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权。而日本的不动产登记法对预告登记制度的适用范围规定的更具体。日本不动产登记法第二条规定：“假登记（ 日本法上的假登记相当于德国法上的预告登记 ） 于下列各项情形进行：第一，未具备登记申请程序上需要的条件时; 第二，欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或消灭的请求权时。上述

2、请求权为附始期、附停止条件或者可于将来确定时，亦同”。德国、瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。如德国民法典第 883 条 888 条规定，预告登记保障以不动产物权变动为标的的请求权， 其实质是限制预告登记的义务人处分其物权的权利。 德国学者对预告登记制度的适用范围观点不一。 依德国通说，尚未成为物权的一切不动产物权变动请求权均是预告登记的保全对象。 瑞士民法典中的预告登记分为“人的权利”的预告登记、“处分权的限制”的预告登记和“暂时登记”的预告登记，其中“暂时登记”的预告登记相当于德国的异议登记。在瑞士预告登记的适用范围较宽，例如，承租权等与物权变动没有直接关系的债权也是预

3、告登记的对象。我国立法上的不动产物权变动模式是债权形式主义模式，即有效债权行为+登记=不动产物权变动。因此，只能对因物权变动 产生的请求权进行预告登记。而我国物权法第二十条规定：当事人签订买卖 房屋或者其他不动产物权的协议， 为保障将来实现物权， 按照约定向登记机构申请预告登记。广东省出台的 （ 广州市城镇房地产权登记办法 （草案 ） ）第四十三条规定：房屋尚未建成时，有下列情形之一的，当事人在有关法律文件生效之日起三十日内申请预告登记：第一，预购商品房及其转让; 第二，以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让; 第三，以房屋在建工程设定抵押及其抵押权的转让 ;第四，法律、法规规定的其他情形。显而

4、易见，广东省的相关规定比物权法第二十条的规定涉及面要广。深入研究我国物权法第二十条的规定，参考德国、日本等国预告登记制度适用范围的立法，可知我国预告登记制度的适用范围过于狭窄，尚待扩展。我国预告登记制度的适用范围只包括： 买卖房屋和其他不动产。 不动产房屋的界定比较清晰，需要廓清的是：其他不动产物权的具体内容是什么。实践中不动产物权的买卖多种多样，而物权法中的预告登记制度只是把不动产所有权的移转请求权作为预告登记的保全对象。然而，即使就取得物权的请求权， 物权法 也只是将其限制在合同之债上， 对因合同以外的原因所产生的取得物权的请求权，能否适用预告登记制度，则没有规定。众所周知，除基于合同而生

5、的请求权外，还有基于不当得利、无因管理、继承等而生的请求权。这些请求权也需要保护。就不动产流转的方式， 物权法规定的预告登记制度也只适用于一种方式一一买卖。而不动产的租赁、抵押等流转方式被忽略。概而言之，我国预告登记制度的适用范围狭窄， 在理论上有进一步完善的必要， 实践中也有相应的需求。例如：为担保一项借贷债权，E同意为G登记一项土地债务。G承担在贷款受清偿后，将土地债务回复转让给E 的义务，并同意为该请求权之预告登记。因该预告登记所担保者，为E对G所享有的回复让与土地债务之请求权，故应为允许（哈姆州高等法院，新法学周刊司法判例报告，民法，1990 年， 272 页 ) 。这是一个附条件请求

6、权适用预告登记的实例。我国物权法规定的预告登记制度没有列出预告登记适用的各类请求权， 当然， 附条件的请求权能否运用预告登记进行保护也没涉及。然而，实践中这种案例实非罕见，但要解决却无法可依，受害人的权益得不到有效保障。 国内的许多学者已认识到这方面法律的缺失， 在理论上都提出了自己的见解。有的学者认为，预告登记的请求权应包括：第一，移转不动产物权的请求权 ; 第二， 消灭不动产物权的请求权 ; 第三， 关于不动产物权变更的请求权 ; 第四，附条件或附期限的不动产物权请求权。也有人认为，预告登记可适合用于建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权以及国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、

7、变更或消灭。笔者认为，建筑工程承包人的优先受偿权是一种法定的权利， 无预告登记的必要。 国有土地使用权是一种不动产物权，不动产物权的变动以登记为要件，预告登记有对其进行保护的必要。纵观各国立法，分析研究诸学者的理论成果，以我国的实践需要出发点，笔者认为， 为了更好的实现预告登记制度的设立目的， 预告登记制度适用范围的规定应具有开放性， 凡有关不动产的物权变动， 不管是所有权还是担保物权或用益物权，是物权的取得还是物权的设立、变更或消灭都应该可以纳入。具体来说，我国预告登记制度可将以下几个方面纳入其适用范围。首先，设立、移转、变更或消灭不动产物权的请求权可纳入预告登记的适用范围。这里所指的不动产

8、物权=不动产所有权+不动产他物权。对此广州市城镇房地产权登记办法( 草案 ) ) 中已有相关规定：不动产物权的移转，如买卖合同产生的不动产所有权的转移请求权;不动产物权的变动，如土地使用权存续期间对其用途进行的变更; 不动产物权的消灭，如债务清偿而生的涂销抵押权的请求权。接下来我们看这样一个案例：A有可能一年后调往深圳，A与B签订了一份房屋买卖合同，双方约定如果一年后A调往深圳，则A与B一起办理产权过户手续。一年后 A调到深圳，B要求办理房屋产权过户手续，A却告诉B房子已卖给了 C并办理了产权过户手续。通过这个案例我们可以得到这样一个结论： 假设 B 在合同签订后办理了预告登记， 即使一年后A

9、又将房子卖于C, B的权利也不会受到损害。因为预告登记有这样的效力预告登记后， 预告登记的义务人所为的侵害预告登记权利人的中间处分行为无效。 因此， 附条件或附期限的不动产物权的请求权也应纳入预告登记制度的适用范围。而且日本法上预告登记的适用范围已有此项规定。举例来说，在设定抵押权的情况下， 由于短期租赁以损害抵押权为目的者相当多， 抵押权人为排除短期租赁，常以自己作为承租人，与抵押人进一步签订附停止条件（ 以抵押债务不履行为条件） 的租赁合同， 并进行假登记予以保全， 此即附停止条件的请求权。实践中也存在这种情况： 同一不动产上设立了多个不同顺位的抵押权， 处于前顺位的抵押权人同意将其优先受

10、偿权让与后顺位的抵押权人，这时后顺位的抵押权人享有请求前顺位的抵押权人让与此优先受偿权的请求权，但该请求权是债权性质的请求权， 如果前顺位的抵押权人反悔， 后顺位的抵押权人的这种权利得不到有力的救济，结果只能是梦一场，什么都得不到。而预告登记可以完美的解决这个问题， 使后顺位的抵押权人轻松摆脱尴尬局面。 所以预告登记制度应该保护有顺位的不动产物权变更的请求权。最后，预告登记制度的适用范围中也应包括，设定、移转、变更或消灭国有土地使用权、农村土地承包经营权。2008年10月20 日发布的中央推进农村改革发展若干重大问题的决定中有这样一个条文：允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土

11、地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。这意味着土地承包经营权流转的方式增多。因为农村土地承包经营权也是一种物权，其变动以登记为要件，因此，在其流转中，要 取得土地承包经营权的人也要面对这个问题债权的生效到物权的变动之间存在时间上的间隙和空间上的距离。 这就使取得人的债权处于不稳定状态， 可能会被第三人侵害。为了确保取得人的请求权不受侵害，必须引入预告登记制度。二、明确对预告登记制度效力的限制“预告登记的效力也叫预告登记的功能”。 预告登记制度的本质效力， 一般认为是保全顺位的效力 (Rangwirkung) 保全权利的效力 (Sincherwirkung) 以及满足的效力 (Vollwir

12、kung) 三种，即所谓三效力说。我国台湾地区预告登记制度效力的立法与德国相近。 而日本学者认为预告登记制度除了以上三种效力以外， 还有一种预警效力， 这种学说被称为“四效力说”。 预告登记的前三种效力一般是针对预告登记请求权的当事人而言， 预警效力可以使第三人有效规避因交易无效带来的风险。对于预告登记制度的效力我国物权法第二十条规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不定产的，不发生物权效力。可见，该条规定了保全债权的效力，但是对顺位保全效力、破产保全效力、预警效力等没有明确规定。预告登记制度的效力应是全方位多角度的，我国物权法仅规定一个权利保全效力， 这使预告登记制度的功能难以有

13、效发挥， 创立该制度的目的也会落空。 在以后的司法解释中明确的全方位的规定预告登记制度的效力势在必行。预告登记制度要有效发挥其功能，需要完善的地方很多，重要的有以下几个方面：(一)预告登记后中间处分行为效力的相对化883 条第 2 款规定：“预告登记后对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分， 为无效”。我国台湾地区的相关法律规定，顺位在前的预告登记没有涂销前，登记名义人对他的土地进行的处分，对于所登记的请求权有妨碍的无效。而我国物权法规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。 以上这几个规定都涉及的是中间处分行

14、为的效力。 德国及我国台湾地区预告登记的效力是相对的， 当中间处分行为不妨害预告登记权利人的权利时，预告登记并不能排除中间处分行为效力的发挥。而我国物权法规定的预告登记的效力是排除一切中间处分行为的效力的， 这似乎过于绝对。 那么怎样认定预告登记中间处分行为的效力，是个关键问题。明白了这个问题，对预告登记效力的研究有很大帮助。目前设有不动产预告登记制度的国家和地区， 对中间处分行为的效力， 大多采相对无效主义。即预告登记后，登记义务人就其不动产权利依旧可以处分，只是在预告登记权利人与第三人之间， 当该处分行为妨害权利人的请求权时， 该处分行为无效。 “违反预告登记的处分只是在主观(subjec

15、tive) 方面相对无效， 也就是说，处分只是相对于预告登记权利人无效”。因此，如果预告登记权利人的请求权不存在或嗣后消灭， 或对登记义务人的处分没有异议， 那么登记义务人对其负担有预告登记义务的所有权的处分行为就是有效的。“客观(objective) 来看，只要处分不妨害请求权的履行，它就是有效的”。这样规定，不但可以对预告登记权利人进行特殊的保护， 同时也保护了预告登记义务人以及第三人的合法权利。 预告登记义务人所拥有的是全能的最完整的所有权， 如果只因预告登记就 剥夺了预告登记义务人在不妨害预告登记权利人的范围内处分自己权利的权利， 这不合理也无法可依。 预告登记中间处分行为涉及的第三人

16、不但有取得所有权人 让与其权利的权利， 这种权利是合法的是应当受到保护的， 而且该第三人也有对其所享有的这种权利进行预告登记的权利。 如果在先的预告登记的效力绝对的排除在后的预告登记的效力，则在后预告登记没有存在的必要。然而，我国预告登记制度并没有明文规定在后的债权请求权不能进行预告登记， 这就是说， 法律允许一种行为的存在，却明文规定这种行为是绝对无效的。显而易见，合理的事实与不赋予其法律效力的法律规定之间存在不可调和的矛盾。 考察各国的立法， 我们发现这种事实已得到法律的认可并被规定下来， 即使没有各国的先例， 只要是正常的有理智的人都会认为这种事实的存在是合理的并迫切需要合法化。因此，要

17、改变这种矛盾的局面需要修改我国目前与现实不符的法律规定。 使预告登记对中间处分行为效力的影响相对化。（2） 明确国家公共权力对预告登记效力的限制因国家公共权力的行使而产生的不动产物权变动对预告登记的效力有无影响， 这在各国立法上的规定也各不相同。 “日本学者认为强制执行属于国家公共权力的介入， 以强制实现私权的处分登记， 这种登记虽然具有假登记的预备性格，但仍属一种本登记。 当所有权移转的假登记推进为本登记时， 该不动产已不属于执行债务人的责任财产， 强制执行即面临被取消的命运， 与一般权利登记并无不同，仍有不动产登记法第105 条的适用。换言之，所有权移转的假登记推进为本登记时，限制处分的登

18、记若属中间处分，就失去登记的对抗力”。而我国台湾学者认为“法院查封、财产保全命令等行为，是国家公共权力限制物权人处分权的行为， 其无需登记就可以发生法律效力， 违背该处分限制的行为不能发生法律效力”。我国学者崔建远先生持相同观点：“房地产预告登记对土地征收、人民法院判决或强制执行而为新登记，无排除效力”。这种观点有其合理的一面，但其把司法强制执行与国家征收相提并论， 笔者窃以为有失妥当。 国家征收不受预告登记的影响， 国家征收通常是基于国家利益或社会公共利益的需要而把特定的个人财产收归国家所有的行为。 所以预告登记并无排除国家征收的效力。 除此之外，因假扣押、假处分、强制执行、法院判决而为新登

19、记，是公共权力通过诉讼程序对私权的干预， 最终目的仍是为了保护私权。 既然都是为了保护私权所采取的措施， 本应没有优劣之分， 但预告登记后的债权请求权具有了区别于一般债权的特殊性质物权的优先性， 因而， 预告登记对其有排除效力。 而国家征收，因其以公共利益为目的，预告登记没有排除国家征收的理由。可见，国家公共权力对预告登记的效力有一定的影响。 物权法对此没有明确规定，建议在后续的预告登记的法律规定中明确规定预告登记对强制执行有排除效力， 对国家征收则无排除力。（3） 明确规定预告登记义务人的抗辩权我国物权法第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定向

20、登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产预告登记之日起三个月内未申请登记的， 预告登记失效。可见目前我国物权法预告登记的规定中没有预告登记义务人抗辩权的相关规定，这使预告登记制度无法解决实践中出现的相关问题。例如，季小姐与卖方张先生签订了房屋买卖合同，季小姐向张先生购买其位于广中西路的房屋，季小姐向张先生支付首付款34 万元。但因张先生违约没有办理产权过户手续。季小姐申请了诉讼保全，查封了张先生位于长宁路上的房屋，并就张先生位于广中西路的房屋单方办理了预告登记。之后季小姐要求单方解除该买卖合同。而卖方张先生状告季小姐恶意侵权。卖方张先生认为季小姐已经申请了诉讼保全，查封了自己位于长宁路上的房屋。现在既然双方都不愿意履行合同，季小姐不及时撤销对广中西路房屋的单方预告登记，导致自己两套房屋的权利