关于房地产公司分立的若干法律问题

1、关于房地产公司分立的若干法律问题张延岭兼谈房地产项目转让方式的选择青岛市某甲房地产有限公司，现有多个房地产项目在建，其欲将其中 的酒店式公寓项目转至另一公司乙，甲公司特就该事宜咨询本律师并 委托本律师出具实施方案。一、分立方案的选定目前房地产项目转让基本采取两种方案。一是土地使用权直接转让， 但该种方案受限于投资开发程度的条件限制， 而且交易双方必须为此 交纳巨额土地增值税、营业税和契税，因此，该方案一般不被采取。二是以房地产出资成立项目公司然后转让股权， 该种方案曾因合法避 免交纳土地增值税和营业税而一时成为业界的最佳选择，但随着财税 字<2006>2号文的实施，该方案的诱惑力也

2、大大降低，该文件规定对 于以土地（房地产）作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的 企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行 投资和联营的，均不适用财政部、国家税务总局关于土地增值税一 些具体问题规定的通知（财税字<1995>04碍）第一条暂免征收土地 增值税的规定，即房地产开发企业以房地产进行投资或联营要缴纳相 应的土地增值税。通过与上述方案相比较，结合交易双方的基本情况和需要，笔者最终 向委托人设计了先分立后转让的方式。即先将甲公司采取存续分立的方式一分为二，并将酒店式公寓项目划至新设公司， 然后将新设公司 的股权转让与乙公司。二、分立方案的优点与弊端1、

3、采取分立方式将显现极大税务优势。首先，根据中华人民共和国营业税暂行条例及其实施细则的规定， 营业税的征收范围为有偿提供应税劳务、 转让无形资产或者销售不动 产的行为。由于企业分立不属于销售行为，因此不应涉及营业税。其 次，根据中华人民共和国土地增值税暂行条例规定，转让国有土 地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土 地增值税的纳税义务人。企业分立不属于上述土地增值税纳税行为， 因此也不应涉及土地增值税。再次，关于契税，财税 <2006>4K财 政部、国家税务总局关于延长企业改制重组若干契税政策执行期限的 通知规定，如果企业分立行为在2008年12月31日前完成，

4、契税可以 免交。但必须指出，该文制定初衷是用于现代企业制度建立的， 因此 该文中免交契税的规定是否适用有限公司分立以及 200弭12月31日 后的企业分立能否参照该文，目前未见明确规定。有人认为，既然规 定了免交期，则免交期届满后理应缴纳。但也有人指出，中华人民共和国契税暂行条例规定：在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人， 应当依照本条例的规定 缴纳契税。本条例所称转移土地、房屋权属是指下列行为：（一）国有土地使用权出让；（二）土地使用权转让，包括出售、赠与和交换；（三）房屋买卖；（四）房屋赠与；（五）房屋交换。”因企业分立而 转移土地权属的，不应包含在缴纳契

5、税之列。最后，关于企业所得税，国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知（国税发 2000119号）规定：被分立企业应视为按公允价值转让其被 分离出去的部分或全部资产，计算被分立资产的财产转让所得，依法 缴纳所得税。分立企业接受被分立企业的资产， 在计税时可按经评估 确认的价值确定成本。但是，如果分立企业支付给被分立企业或其股 东的交换价款中，除分立企业股权以外的非股权支付额，不高于支付 的股权票面价值（或支付股本的账面价值）20%的，经税务机关审核确认，被分立企业可不确认分离资产的转让所得 或损失，不计算所得税。因此，若分立过程中并未发生非股权支付额， 被分立企业可不确认分离资产的

6、转让所得或损失，不计算所得税。2、分立方案的弊端和防范。民法通则规定：企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后 的法人享有和承担。合同法规定：当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有 约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连 带债权，承担连带债务。公司法规定：公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。 但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的 除外。根据上述规定，若将甲房地产公司采取存续方式分立后， 由乙公司受 让新设公司的全部股权，如甲公司不能在分立前与债权人就债务清偿 达成书面协议，则新公司将背负连带承担债务的风险， 因此，如何帮 助乙公司打

7、消对该风险的忧虑，将是甲乙双方交易成功的关键。对此, 我们提出了几种方法供当事人选择：（1）设定债务沉淀期。乙方最后 支付的一期股权转让金可暂存双方认可的第三方， 待股权变更过户两 年后向股权转让方解付，其间发生连带债务的，可从股权转让金中扣 除。（2）风险担保。即向乙方提供土地使用权抵押或其他担保。（3）债务清偿。如不能在分立前与债权人就债务清偿达成书面协议，则可立即清偿债务，以降低乙方忧虑。此外，为避免新设公司在股权转让后连带主张或受让存续公司的债权，我们建议甲公司在向债权人发送分立通知时， 同时通告债务人并 将存续公司与新设公司之间债权分配事宜明确告知。值得注意的是， 在就债权分配通知有

8、关债权人后，是否消灭了新设公司享有连带债权 的权利了呢？本人认为，虽然公司法未明确规定，但根据合同法关于 债权转让通知生效的规定，在债权分配通知有关债权人后，应视为债 权转让生效。三、分立程序和应注意的几个问题1、分立基本程序。首先，应经拟分立企业股东大会讨论通过分立决议， 对企业财产作相 应的分割，编制资产负债表及财产清单；对存续企业与新设企业的注 册资金和股东持股比例作出安排，分立后各企业的注册资本额之和应 为分立前企业的注册资本额。与此同时可对新设企业预先申请名称核 准。其次，拟分立公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人， 并于三十日内在报纸上公告，如有可能，可与有关债权人就债务清

9、偿 问题另行达成书面协议，但能否另行达成债务清偿协议，并不影响企 业分立的继续实施；因分立而存续的公司，其登记事项发生变化的， 应当自公告之日起45日后申请变更登记；因分立而新设立的公司，应 当自公告之日起45日后申请设立登记；同时提交分立决议以及公司在 报纸上登载公司分立公告的有关证明，法律、行政法规或者国务院决 定规定公司合并、分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。 最后，在工商行政管理部门办理变更手续后的30日内，到原资质审批部门申请办理资质证 书注销手续，并重新申请资质等级。2、应注意的几个问题。(1)新旧公司法关于分立通知与公告的内容对比旧公司法规定： 公司分立，其财产作相应的

10、分割。公司分立时， 应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十 日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。 债权人自接 到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十 日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 不清偿债务或者 不提供相应的担保的，公司不得分立。公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”新公司法规定： 公司分立，其财产作相应的分割。公司分立， 应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十 日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿

11、达成的书面协议另有约定的除外。”可见，新公司法对企业分立的制度设计相对简单化了， 大大提高了分 立效率。旧公司法规定公告三次，新公司法则允许可公告一次，简化 了程序；旧公司设定了债权人抵制公司分立的制度，新公司法则取消 了该项规定，但明确规定了公司分立前的债务由分立后的公司承担连 带责任，相对而言，实际加大了对债权人保护的力度。(2)企业分立与企业资质调整根据房地产开发企业资质管理规定，各资质等级企业对注册资金、 开发经营年限、开发投资额、质量合格率、专业人员情况等有不同的 要求，因此，公司分立之后，注册资金必然相应减小，必然出现开发 面积、投资分配以及人员调整等情况变化， 因此，分立后的存续公司 和新设公司质资必然重新调整。鉴于此，应在分立之前在某些方面有 所准备并适当采取措施，如增加注册资金以保证分立后各企业可以达 到适当的规模。(3)关于人员安置问题劳动合同法明确规定：用人单位发生合并或者分立等情况， 原劳动合同继续有