对合同诈骗罪中利用合同的理解与认定

1、对合同诈骗罪中利用合同的理解与认定、基本案情公诉机关某市人民检察院。被告人庄某。被告人庄某原系某市宏利烟酒副食品公司（股份合作制企业）法定代表人，后于 2001 年 11 月与其大哥庄某敏共同投资注册成立青岛青港物业发展有限公司，任经理。 2001 年 8 月 份，被 告人庄某以 250 万元的竞标价格取得某市张家楼镇中崔家滩沙场的采矿权。中标后， 被告人多 次开出空头支票，在某市国土资源局多次催款的情况下，于 2001 年 10 月 23 日前 只交竞标款 20 万元，被宣布为不守信誉单位。此后其隐瞒事实，为筹集资金，先后实施以 下行为：1 、 2001 年 10 月份，被告人庄某持某市沙场

2、拍卖合同及伪造的 250 万元的收据联系某市 一 个体业户刘某共同投资开发该沙场。 2001 年 11 月 12 II, 被告人庄某以宏利烟酒副食品 公司的名 义与刘某签订了双方各投资 126 万元的沙场共同经营协议书，刘某分 2次交给 庄某 102 万 元。后刘某到某市国土资源局问清庄某根本未交齐有关款项，并没有实际取得开 采权后，追款 无望，遂报案。2、2002 年 1 月份，被告人庄某谎称其以某房地产旅游开发公司的名义已争取到了某市水 库清淤工程，协商与刘某一起合伙承包，刘某分 2 次交给庄某 24 万元，庄某伪造了 24 万元 的 收款收据交给刘某。后庄某又以处理关系为名向刘某索要 2

3、 万元。3、2002 年 3 月份，被告人庄某持伪造的协议书，要求刘某联系朋友合伙入股投资某 市 橡胶坝下游沙场。刘某便出资 40 万元，又联系其内弟陈某出资35 万元，本村王某出资45 万元，共计 120 万元交给庄某。庄某伪造了 120 万元的收款收据交给刘某。4、2002 年 3 月底，被告人庄某持伪造的挖大口井工程协议书联系刘某开发沙场，刘 某无钱投入，仅投资 5万元。后经刘某联系管某，2002年3月31 II,庄某将根本不存在的水库清淤工程以 55 万元的价格转包给管某。庄某伪造了70 万元的收款凭证交给了刘某。庄某将上述 60 万元用于其交通事故赔偿等。后管某索要工程款，被告人仅付

4、3.65 万元。5、2002 年 4 月份，被告人庄某又联系周某（女，40 岁，青岛市人）与其一起投资，周某 同意与被告人庄某一起投资沙场。被告人庄某再次持沙场拍卖合同和伪造的250 万元、 50 万元的收款收据，以某房地产旅游开发有限公司（该公司不存在）的委托代理人身份，于2002 年 5 月14 H与周某签订了联合经营沙场的协议书，协议约定周某共岀资60万元（每 股30万元）。周某预先出资 30万元。后庄某催周某交第二个股，周某又借了21 万元交给庄 某，庄某给周某岀具了借条。综上，被告人庄某利用虚假事实共骗取他人资金357 万元，所骗钱财用途其并不能说清，经查其成立某物业发展有限公司后，

5、并无资金来源，而公司开业、职工工资发放、购买高级轿车、支付个人交通事故赔偿、继续竞标别的采矿权、拍卖土地等用去大量资金，案发后只追缴价值人民币 45.97 万元的物品分别退赔各被害人。公诉机关指控本案第一起和第五起的犯罪事实，系被告人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，应以合同诈骗罪处罚。其余三起因没有明确的书面协议（合同），应以诈骗罪处罚。被告人庄某对公诉机关指控的上述基本事实供认不讳，但辩解认为其不是诈骗，当时与被害人是真诚合作，只因资金紧张，暂时以一定的手段挪用钱款。辩护人提出的辩护意见是，一、被告人庄某不构成合同诈骗罪。其竞拍沙场是事实，并不是虚

6、构，且其有一定的合同履行能力，其对沙场的受让方是违约行为，对刘某和周某则是民事欺诈行为。二、有关数额应予核减；三、被告人是在有偿还能力的想法下进行经营活动的，因资金被冻结等外部原因迫使被告人拆东补西，其不能偿还欠款的很大一部分原因是因为被告人管理不善、铺张浪费造成的，是一种过失心理，其主观恶性较小。综上，被告人只涉嫌诈骗罪，对其诈骗数额应予以核减。二、裁判某市人民法院经审理后认为，一、本案被告人隐瞒真相，获取受害人的投资款后，任意支配,拆东补西，造成无法返还，其以非法占有为目的，与民事欺诈不同。二、合同诈骗罪的一个重要的形式要件就是要有书面的 ”合同”，本案被告人庄某采用的手段、内容基本相同，

7、五起事实中只有第1起和第5起采用了书面协议，但此协议纯属民事合伙协议，侵犯的客体是对方当事人的财产所有权，而不是市场管理秩序。其余几起与被害人之间只是口头协议，并没有书面的合同。综上，被告人的行为不是民事欺诈，也不符合合同诈骗罪的构成要件，只构成诈骗罪。故不应数罪并罚。一审以被告人庄某犯诈骗罪判处有期徒刑十五年，并处罚金三万元三、评析同诈 映了商 骗犯罪具,严重妨害了 合同的管理秩 骗罪在破坏社会 方法和对象上有其 的所有权，但主要是 与合同诈骗罪在犯罪构 用法律的原则是特殊法优 区别除了形式上有不同要求,往往争议比较大，下面结合合同诈骗罪是现行刑法中新设立的一个罪名，1997年年刑法颁布实施

8、前，对合骗罪是都是按诈骗罪处理的。随着市场经济的建立和完善，合同法律制度集中体现和反 品经济关系发展的内在要求和一般原则，为商品交换提供了基本的行为模式，合同诈 有极大的危害性，其不仅侵犯了公私财产所有权，还破坏了国家对合同的管理制度社会主义市场经济的健康发展，扰乱了市场经济秩序，侵犯的主要客体是国家对 序，与诈骗罪侵犯的客体 -公私财产所有权的客体是有差别的，所以将合同诈 主义市场经济秩序罪中予以特别规定。合同诈骗罪作为特殊诈骗犯罪在诈骗 特定性，虽然和我国刑法第266规定的普通诈骗罪一样都侵犯了公私财产破坏了国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序。普通诈骗罪 成上是一般与特殊的关系。

9、即两罪形成了法条竞合。在此情况下，适 于普通法。这是刑法理论和司法实践的共识。合同诈骗与诈骗罪的 外，主要的区别是侵犯的客体不同。实践中如何认定合同诈骗罪 本案，就当前认定合同诈骗犯罪时的主要问题予以评析。一、合同诈骗罪中对于”利用合同”的理解合同诈骗的外在表现形式为利用合同，即通过签订、履行合同的手段予以诈骗。司法实践 中 研究”利用合同”的意义在于，首先，利用合同是合同诈骗罪中进行诈骗的基本手段和本质 特 征，也是合同诈骗罪在客观方面区别于普通诈骗罪的根本所在，同时利用合同也体现了合 同诈 骗罪社会危害性的本质特点，使合同诈骗罪具有独立存在的价值基础。1、合同诈骗罪中对于利用合同诈骗的形式

10、把握就形式而言，利用签订、履行合同这种手段进行诈骗是合同诈骗区别于其他诈骗犯罪的客 方面表现。对于以签订、履行合同的手段和方式进行诈骗，笔者认为，应从以下几个方面 把握：首先必须明确合同签订、履行过程的含义。合同的签订指在合同一方当事人自提岀订立合 的要约开始，在当事人之间就合同的内容经过反复的要约和承诺，最后对合同的内容达成 的过程。合同的履行是指合同当事人按照合同的约定，全面适时地完成其合同义务的过 同签订与履行的关系在合同诈骗罪中是相互联系和依存，且有先后顺序的过程。任何 立都是以履行为目的，签订行为是使合同双方的权利义务关系予以固定化，从而为 得以顺利进行创造条件。在合同诈骗罪中，合同

11、的签订过程，实际上就是行为人 实、隐瞒真相的过程，当然也不排除在此阶段行为人没有诈骗故意，而在履行 法占有故意的情形。研究合同的签订和履行过程，对认定合同诈骗罪的司法 据行为人在签订合同或履行合同时的履约能力和其他因素，判断行为人是 隐瞒真相的手段，从而进一步作岀行为人是否具有非法占有目的的认同 合意 程。合 合同的订 之后的履行 实施的虚构事 过程中产生的非 意义在于，可以根 否实施了虚构事实和疋。订、成了其 同的过程 履行合同过 罪所规定要件， 而发生在合同签订、 特征。如行为人订约 利益，如果行为人在合 罪，而不能以合同诈骗罪其次，利用合同必须是在合同的签订、履行过程中，而不能是在其前或

12、者其后。合同的签 履行过程，包括合同一方当事人开始发岀订立合同的要约直至双方当事人全面适时地完 合同约定的全部义务的过程。行为只有发生在这一期间，才可认为是在签订、履行合 中。在签订、履行合同之前或者之后的行为，虽然也可以利用合同，采取与签订、 程中有关的、其他的掩盖事实或者隐瞒真相的诈骗方法，但由于不符合合同诈骗 而不能认定是合同诈骗。合同诈骗罪注重的是以合同为形式掩盖诈骗目的， 履行过程之外的诈骗行为，则没有从根本上体现”利用合同”的客观本质前通过贿赂手段与其他单位、尤其是某些国有公司签订合同，意欲获取 同本身的履行上并无违约，也无骗取财产的目的，则只能构成其他犯 论处。第三，行为人利用签

13、订、履行合同进行诈骗的具体情形，刑法第其中前四种为具体情形，第五种为其他情形。由于现实中岀现的利用合同诈骗的具体情 多样，立法不可能一一列举。作为合同诈骗采取利用合同这一方法，应从犯罪客观方 解。只要行为在客观上符合 ”利用合同进行诈骗”这一客观本质特征，任何方法或手 成为合同诈骗的方法。如行为人利用虚假广告或信息诱使他人与之签订合同，骗取 介费用等；行为人假冒联合投资、经商、合作等名义，与他人签订合同骗取对方 行为人以并不属于自己所有的财物向对方作虚假展示，取得被害人信任并与 货款等行为。224条明确列举了五种情形,形多种 面予以理 段都可以 服务费、中当事人财物的； 之签订合同后骗取2、对

14、合同诈骗中利用合同的本质理解观予以合保护的标志。是公私财物为，必然是危就本质而言，利用合同诈骗侵犯了市场经济秩序。合同诈骗犯罪客体的双重性和复杂性是 同诈骗能够从普通诈骗犯罪中独立的重要原因。犯罪客体是犯罪行为所侵犯的而为刑法所 的社会关系。犯罪客体揭示了犯罪的危害本质，是区别罪与非罪、此罪与彼罪的最根本 立法将合同诈骗罪定位于破坏社会主义经济秩序罪，说明合同诈骗侵犯的客体不仅 所有权，更为主要的是扰乱了正常的市场秩序。所以合同诈骗罪这种社会危害行害和破坏正常市场秩序的行为。行为人与他人签订、履行的合同应当发生在市 并且能够对市场秩序造成破坏。否则，即使利用合同诈骗，因其不危害市场 合同诈骗罪

15、。场经济秩序中， 秩序，也不能构成所谓市场秩序，是指在商品或劳务的交换以及其他财产的流转中应具有的稳定性和规则 只有在市场存在秩序的前提下，交易人才能实现其交易所应获得的利益，特别是期待利 会主义经济是市场经济，市场经济通过市场实现对资源的优化配置，各个商品生产者 的市场主体进行广泛的市场交易活动。在市场经济条件下，交易是极其重要的手段。 律上的表现就是合同的签订和履行。合同是市场交易行为的基本手段和方式，因此 市场经济社会最基本的法律关系。合同诈骗行为不仅仅侵犯了公私财产所有权， 它危害到对于承诺必须遵守，合同必须履行这样一种对于市场经济发展有极 而这种规则恰恰是构成市场经济的基石。合同诈骗

16、行为是对市场秩序的 诈骗犯罪的本质特征，也是立法机关将合同诈骗定位于破坏市场经济性。 益。社 作为能动 交易在法 合同关系是 更为主要的是， 其重要的基本规则， 破坏，是其区别于其他 秩序犯罪的根本原因。二、对合同诈骗罪中 ”合同 ”的界定合同 ” 一词本身内涵和外延 的界定，则是必须予以解决的问题。合同在本质上是一种协议，是当事人意思表示一致的产 但合同这一词语本身在不同的场合有不同的适用范围。广义的合同概念包含了所有法律 的合同关系，如民事合同、行政合同、劳务合同、国家合同等。狭义的合同概念将合 事合同，指确立、变更、终止民事权利义务的合同，既包括以债的发生为直接目的 包括物权合同、身份合

17、同等，最狭义的合同仅指民事合同中的债权合同。统一合 为交易的法律形式，将合同法视为规范交易行为的法律，因此凡不以交易关系 如行政合同、收养合同等，尽管名称上也称为合同，但却并不属于合同法意 我们通常所说的合同，则是指合同法中所界定的合同。既然如此，以刑事 诈骗罪中合同的内涵与外延，与统一合同法所界定的合同内涵和外延究 合同法中所规定的合同均可以纳入合同诈骗罪的合同范畴？以及在合 以纳入合同诈骗罪的合同中来？对此问题，目前理论界有种种争 的共识。笔者认为，对于合同诈骗罪中合同的界定，应以刑事 法渊源和立法本意，着重于合同诈骗罪的客体性质。其基本 将符合扰乱市场秩序的合同交易行为，同时具有财产转

18、的适用范围。上述对合同的界定与合同法对合同的界 罪中的合同虽然主要以合同法中的合同作为基础， 的合同所包含。在明确了非法占有目的和利用合同手段之后，对合同诈骗罪中物。 部门中 同视为民 的合同，也 同法将合同视 为内容的协议， 义上的合同范畴。 视角审视之下的合同 竟存在何种差异，是否 同法之外是否还有合同可 司法实务界也未形成统一论，理论为基础，考虑合同诈骗的立 出发点是根据合同诈骗的犯罪客体， 移性行为的合同作为合同诈骗罪中合同 定，在逻辑关系上是交叉关系，合同诈骗 但并不与合同法中的合同重合或被合同法中”合同 ”是指经济合同，而且仅仅是指经 是在最高人民法院、最高人民检察院 年 7月 8

19、 11关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行） 年 12 月 16 日最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释 上得来，而最高人民法院在上述解释第 2 条曾规定： ” 根据刑法第一百 一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪 用经济合同 ” 这一用词，只不过仍以诈骗罪定性而已。修订后的刑法所确立合 主要是在吸收了上述司法解释的基础上而来。考虑合同诈骗的立法渊源，毫 中合同首先是指经济合同。只要是属于经济合同范围内的合同，均应属于 适用范围。从合同诈骗罪的最初立法渊源看，合同诈骗罪中的济合同。因为刑法第 224 条关于合同诈骗罪的规

20、定，1985 和 1996 的内容基础 五十一条和第 其中明确了 ” 利 同诈骗的罪名， 无疑问，合同诈骗 合同诈骗罪中合同的I!但问题在于，经济合同这一概念本身在理论界一直未有清晰而明确的界定。经济合同的概 念 最初起源于前苏联，但即使在前苏联，其理论界对于什么是经济合同一直存在争议，而未达成共识。我国于 1956 年正式采用了经济合同这一概念，并在 1981 年的经济合同法中 对经济合同以立法形式予以确定，但对于经济合同与非经济合同的区分也同样一直存在不同 的看法。 有的主张以是否与国家计划有关联来确定经济合同与非经济合同，有的主张以主体是否为法人来区分经济合同与非经济合同，还有的主张以生

21、产或生活需要来确定经济合同与 非经济合同。 虽然上述观点均有一定道理，但经过实践检验，以这些观点来区分经济合同与非经济合同，不仅缺乏理论根据，而且在实践中也无法通行。其原因在于，合同作为调整市 场交易的法律，需 要统一的规则，人为地将合同规则割裂为经济合同与非经济合同，不仅在理论上难以自圆其说，合同法没有继续采用经济而且给法律的适用带来极大的不便。正是基于这一原因，我国统一的 合同的概念，而是用统一的市场规则即合同法来调整市场关系统一后的合同法对于合同的适用范围规定为，各类由平等主体之间的自然人、法人和其他 组 织之间设立、变更和终止民事权利义务关系的协议，除涉及婚姻、收养和监护等身份关系 的

22、协 议外，均由合同法予以调整。简言之，合同法所界定的合同主要是指各类民事合同，具体包括，合同。民事合同 自愿性。凡不具这体之间订立的民事权理者签订的协议，以及一是合同法已确认的 15 类有名合同，二是物权法、知识产权法、人格权法等法律 确认的抵押 合同、质押合同、土地使用权出让和转让合同、专利权或商标权转让合同、肖像权许可使用合 同等，三是虽未由民法确认但仍是由平等民事主体在平等自愿原则下所订立的的主要特点在于主体的平等性和独立性，内容的等价有偿性以及合同订立的 类特点的合同一般不能作为合同法的规范对象。具体而言，不属于平等主 利义务关系的协议，不适用合同法，如政府以行政管理者的身份与被管 法

23、人或其他组织的内部管理关系如承包责任制等。在合同一词已经由经济合同扩大为民事合同的时代，我们对于合同诈骗罪中的合同，不能仍囿于所谓的经济合同。如果司法实践仍然采用范围并不确定的经济合同的概念，必然会导致对合同适用范围的混乱，另一方面也会使相当数量可以成为合同诈骗所能惩处的破坏市场秩序的合同交易行为得不到必要的处罚。而立法机关也没有采用 ” 经济合同诈骗 ”而是使用了 " 合同 诈骗 ”这一称谓，可以说顺应了时代的要求，也可以从侧面理解为立法机关没有将合同诈骗的合同范围限定为经济合同。而合同诈骗罪是用来惩治扰乱市场秩序的犯罪，对于一切利用合同扰乱市场秩序的具有社会危害性的行为，都在其惩

24、治范围内，而合同法中的合同也并非全部都具有规范市场秩序这一特点，也并非全部具有转移财产的性质，如合同法中的合同可以是无偿合同。上述特点决 定了合 同诈骗罪中的合同虽然可主要以合同法中合同作为基础，但二者所界定的合同适用范围上还是有所区别的。司法实践中对合同诈骗罪合同范围的具体把握，笔者认为应当依据以 下几点：1、应当能够体现合同诈骗犯罪的客体性质，能够对市场秩序造成破坏的合同。合同诈骗罪所侵犯的犯罪客体，决定了合同诈骗行为必然要危害到市场秩序，这是合同诈骗的本质特征和基本要求。合同诈骗犯罪中行为人所利用的合同，必须是能够体现市场秩序 , 对 市场经济秩序有重要影响的合同。与这种社会关系无关的合

25、同，如本身亦不在合同法调整范围内的收养、监护等有关身份关系的协议，即不在合同诈骗罪的合同范围内。如司法实践中利用伪造的遗赠扶养合同骗取财产即因无法体现合同诈骗的客体性质而被排除。另外，行 为人虽然 利用了合同形式，但该合同并不具有规范市场行为的性质，对行为人也不应以合同诈骗罪论处。如行为人以生活困难为名，通过出具借条的形式骗取他人财物的，因这种合同市场秩序的特征，而纯粹属于侵犯财产所有权，不能成为合同诈骗罪的合同性质不具有规范 适用范畴。根据上述要求，在具体案件中，有些合同虽然属于合同法中合同的范围，但因利用这种合 同 诈骗不致于扰乱市场秩序的，不应纳入合同诈骗中的合同中来。2、对于合同诈骗中

26、的合同，必须能够体现财产转移或交易关系，能够为行为人带来财产或可期待性财产利益的合同这是由合同诈骗罪本身具有的双重客体的性质决定的。本文前面已经论及，合同诈骗首先是诈骗犯罪的特殊表现形式，具有诈骗犯罪的构成特征。而诈骗犯罪属于财产犯罪，行为人的主观目的具有非法占有他人财产的故意，合同诈骗罪在主观故意方面也不例外。合同诈骗的这一特点，决定了合同诈骗的合同只能是能够体现财产转移或交易关系，能够为行为人带来财产或可期待性财产利益的合同，否则行为人将因为无法取得财产性利益而失去了合同诈骗主观方面的要件。如合同法中的基于人身信任关系而建立起的无偿代理合同，赠与合同因为是单务合同而无法成为合同诈骗的合同。

27、三、合同诈骗罪中合同形式的探讨经济合同法规定，除即时清结者外，合同的形式应当采用书面形式。在合同法中，合同的 形 式得到了很大的拓展，书面形式、口头形式或者其他形式都可以成为合同的形式。对于合同诈骗中合同的形式问题，也是司法界争论较大的问题。现在司法实践中一般认为利用书面 合同诈 骗是合同诈骗成立的必要条件之一。笔者认为，对于合同诈骗罪中的合同形式，应认定为以书面形式为主，但对于符合合同诈骗要件的口头合同也应作为合同诈骗的形式而予以 包括。书面合同相对于口头合同，其最大的不同是预先将合同双方的权利义务用书面的载体确定下来，从而最大限度地避免了日后在履行过程中可能发生的纠纷。从刑事诉讼对于证据的

28、要求来看，当事人之间必须存在着清楚的、确定无疑的合同关系，且这种合同关系本身的内容、履行方式等当事人并不能够提出异议，方可认定。这是对于合同诈骗作刑事司法认定的基本 要求， 也是基于刑事诉讼证明标准的要求。众所周知，刑事诉讼因为涉及刑事责任，其证明标准高于民事诉讼。如果从刑事案件证据的角度来看，以书面形式作为载体的合同无疑具有很大的优势性，应当作为合同诈骗中对合同形式方面的优先选择。对此，笔者并不持有异议。将口头合同排除在合同诈骗之外的另一理山是，诈骗行为人采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取当事人的财物的行为，如果抛开行为人主观上非法占有的目的不谈，单纯以民事合同关系来考察，绝大多数都可以作为合

29、同法中的合同行为。因为合同法并不强调合同的形式，以行为方式进行交易本身即被视为在当事人之间建立了合同关系，更不用说是通过口头形式建立合同关系。如果采用合同法中这种对合同形式要求极为宽泛的作法，将口头形式的合同也纳入到合同诈骗犯罪中的话，那么对于合同诈骗罪而言，几乎可以架空诈骗罪，从而使诈骗 罪失去存在的价值。但是如果对于那些完全可以通过证据予以证明，并且在证明标准方面也达到了刑事诉讼要求的口头形式的合同诈骗，我们则没有理由否认其不能构成合同诈骗罪。在司法实践中，经常可以碰到合同诈骗行为人在与被害人签订书面形式的合同后，在此后的连续交易中，双方并不再每次都签订书面合同，而仅以口头形式确认双方的权

30、利义务关系，继续双方的交易行 为，或者 行为人通过相同的欺骗手段，与一部分被害人签订有书面合同，与另一部分被害人通过订立口已。因此， 上难以令人信服。具有相同性质 实质上是相同性 立都是以履行为目 合同法将合同 如果从法理角度分头合同的方式进行诈骗，如果仅以书面形式的合同作为认定合同诈骗的标准，对 的行为，仅因其是口头形式的合同就不认定为合同诈骗，我们无疑会对在这种 质犯罪行为的认定上，面临非常尴尬的境地。另外，合同无论以何种形式订 的，合同的形式仅仅是双方当事人权利义务关系这一实质的一种外壳而 的形式确定为书面形式、口头形式和其他形式的原因也正是基于此。 析，将口头形式的合同排除在合同诈骗罪的合同形式之外，在理论通过本文上述对合同诈骗要件的分析，可以明确合同诈骗罪与普通诈骗罪的本质区别并不 在于合同本身的形式如何。合同诈骗罪在客观方面采用了利用