试谈禁治产人与无行为能力人的当代私法命运

1、试谈禁治产人与无行为能力人的管理论文当代私法命运    关键词: 无行为能力人/宣告/监护登记  禁治产人制度，作为自然人（成年人）民事行为能力制度的组成部分，是传统民法为保护意思能力薄弱的成年精神病等人并兼顾交易安全而专门创设的一项古老的基本制度。自十九世纪以降，该制度相继被主要国家的民法典取消。我国的成年无行为能力制度与禁治产人制度有着密切的继受关系，本文将参照各国禁治产制度的废除立法趋势，结合国内司法实务对精神病人权利保护的实际效果, 试就未来民法典中的成年无行为能力人制度重新构建（为行文的简约，下文皆指成年人，未成年人不在本文探讨之内）

2、。                                             一、     禁治产人的当代私法命运（

3、一）禁治产人制度   所谓“禁治产”乃禁止管理、处分财产之意。所谓禁治产人，是指对于精神发生障碍，致不能处理自己事务之人，经一定范围之人的申请，由法院以裁定方式宣告，使其成为无行为能力、限制行为能力人之制度。成为禁治产人的条件：(1)须心神丧失或精神耗弱，不能处理自己事务；(2)须由本人或利害关系人提出申请；(3)须由法院作出禁止治理其财产的宣告。法院作出禁治产宣告后，即剥夺了被宣告人的民事行为能力。当被宣告人心神或精神恢复后，经本人或有关人员申请，法院可经一定程序撤销禁治产宣告，恢复其行为能力。  禁治产人制度，始于1782年的撒克逊监护条例。此后，该制度相继为

4、法国、德国、日本、瑞士、奥 地利、意大利、我国台湾地区和澳门地区民法典承袭。各国民法上的禁治产人制度采用的立法例不尽相同，主要有以下二种：其一，只设禁治产人宣告，基于受宣告的原因不同，其法律效力也有所区别。“因精神病而受宣告者，为无民事行为能力人；因精神耗弱、浪费、酗酒而受宣告者，为限制行为能力人。” 德国、瑞士、苏俄民法采用了该立法例。其二，分设禁治产与准禁治产宣告。即“对于精神丧失人宣告禁治产，对于心神耗弱及其他类似之人宣告准禁治产”1.法、日等国采用这种立法例。  禁治产宣告的法律后果有两个，一是受宣告之人成为无行为能力人或者限制行为能力人，二是应设置监护人（或保佐人）作为法定

5、代理人补充其行为能力、管理和处分其财产。因而，禁治产人制度无非即“成年监护制度”，均在于保护成年精神障碍者为主要目的。2将精神病人进行禁治产人、准禁治产人（无行为能力、限制行为能力）的划分，是 “为简化操作成本，只能在法律上提出抽象的标准，以供普遍的实践之用”。3  （二）禁治产人制度的当代私法命运 1.废止禁治产制度的立法例 自上世纪中叶以降，在确立了禁治产人制度的主要国家的私法中，相继呈现出废除该制度的趋势。例如， 1968年法国颁布第68-5号法律，率先废除该制度，转为通过个案事实审查，以确定行为人行为能力的有无。在德国，1992年1月1日成年照管法施行，该

6、法废止了原民法典第114、115条的“禁治产人制度”代之以新的“照管制度”。在日本，2000年4月1日开始实施了一系列有关成年人监护的法律，该法废止了一个多世纪的禁治产制度, 代之以新的成年监护制度。新制度为充分尊重本人的自主决定权, “无行为能力人”一级被取消（日旧民法第7条），仅保留限制行为能力人。被监护人( 禁治产人)对本人日常生活自主权受到尊重;在奥地利，1984年7月1日有关为成年障碍者事务管理的法律施行，旧民法上的监护规定也随之被修改，自1916年确立的禁治产人制度也全面失效。4在瑞典，经1974年及1989年两度修改，禁治产制度被彻底废止，由成年监护法替代。5在我国台湾地区，早在

7、2002年，“民法拟设成年监护制度，法务部研议将民法禁治产规定改为成年监护制度”。2008年5月2日“立法院”三读修正民法第15条，新法将 “禁治产”修改为“监护”，禁治产制度（原民法第14条、第15条）被废除，从此，取代了禁治产制度的成年监护制度正式上路。6  2.禁治产人制度的废止背景 禁治产人制度的废除是与国际残疾人人权保障思潮的转向密切相关的。上世纪中期，人权理论与实践进入一个新的阶段。残疾人的人权尤其是人格尊严被重新认识。精神残疾、智力残疾、身体残疾等残疾人的人权保障已成为国际社会关注的重要领域。7联合国相继通过了一系列残疾人人权公约，如1971年的智力

8、残疾者权利宣言、1989年的卢克索尔人权宣言为患精神疾病的人而发布。1991年的保护精神病患者和改善精神卫生健康的原则等。上述人权宣言、文件阐明：残疾，是人类进化不可避免的代价，自有人类就有残疾人。因此，残疾人（含精神残疾人），作为人作为人的尊严应受到尊重。他们有权过上正常人的体面生活。有权同正常人一样平等地参与社会、分享社会文明的成果并得到发展机会。但是，由于社会长期形成的偏见和歧视，阻碍了残疾人融入正常人的社会（社会参与），例如，精神残疾人常常被封闭在精神病院、疯人院、康复医院或者被禁闭于私宅诸类限制自由的设施或场所中，被当作医疗、康复、慈善的客体，隔离于正常人的社会（区）之外。保护精神病

9、患者和改善精神卫生健康的原则第1条郑重阐明：精神病人作为人，应当最大范围地享有与其他人一样的人权。该原则第6条专门对精神病人行为能力进行了专门规定：只有经国内法庭公平听证之后，方可对其法律行为进行限制，并应当将此限制减少到最少限度（最小限制原则）。卢克索尔人权宣言再次强调：精神病人享有与其他公民同等的基本权利，其固有的作为人的尊严应当受到尊重。上述系列宣言衍生出残疾人人权保障的新理念尊重“自我决定权”和维持生活“正常化”。 “自主决定权是人格权的应有之义，其保障的理论依据基于维护人格尊严”。8在民法上体现为意思自治原则。9而另一个理念-“维护生活正常化”（简称“正常化”），系指残疾人个体与1&

10、#160;  禁治产人制度违反了“自我决定权”理念。从禁治产的法律效果上看，某人一旦受禁治产宣告，则被宣告人（精神病等人）的所有法律行为，包括一些基本的日常生活行为（如购买一袋方便面、一支雪糕）都不能单独实施，都要由法定代理（监护）人代理，本人毫无“自主决定权”，其意思自治得不到尊重，实则是监护人的“他治”替代了本人的自治。此外，禁治产人制度也违反了“正常化”理念。该制度以“保护”之名剥夺了精神病人的行为能力，实则剥夺的是本人的自治机会，是最基本的私生活自主权。民事行为能力是以意思能力这一事实为基础而设计出的一个法技术概念，属于一个法律价值判断。依当前学界的通说，有行为能力即有意思能

11、力，无行为能力即无意思能力。而事实上，意思能力低弱的精神病人，作为个体的每个人残留的意思能力在量上有多有少，在质上或高或低，有人对一些具体行为有意思能力，有人则对某一特定行为有意思能力，而立法为了司法操作上的便利和交易的安全便捷，无视每个个体残余的意思能力的不同程度，将他们的行为能力一律简化为两类，通过司法宣告剥夺了本人的全部行为能力，被宣告人因此完全被排斥于交易之外，即正常人的民事生活之外。总之，禁治产制度是基于“精神病人身心未成熟，可能权利滥用而侵害他人权利、产生社会恶害，基于防范的消极目的，对其人权所为的规制。” 12 至2008年5月，古老的禁治产人制度在历时二百多年的旅程后

12、，渐行淡出各国私法。而保留了禁治产人制度的意大利、埃塞俄比亚、瑞士及我国澳门地区民法典，则对其重新进行相应的修改。同时，作为禁治产人行为能力补充制度的成年监护，则经注入了新的理念后，重新激活，焕然一新出现在二十一世纪的各国民法典中。 二、我国的无行为能力人制度 （一）无行为能力人和禁治产人的法律地位相当 中国民法未采用禁治产概念，但对意思能力有欠缺的精神病人民事行为能力，民法通则第13条、第14条、第19条以及民事诉讼法第170、171 条已有相应规定。按我国现行立法，成为无民事行为人或者限制民事行为人必须具备以下三个条件：(1)患有精神病；（2）须经利害关系人申

13、请；（3）须经法院宣告。在法律效力上，无行为能力人不能实施一切法律行为，所有民事活动都要由监护人作为法定代理人代理。限制行为能力人只能实施与其意思能力相适应的行为，其他行为，则需由监护人代理。民法通则意思能力低弱的精神病人宣告为无民事行为能力人、限制民事行为能力人，分别可与禁治产人、准禁治产人对应；完全不能辨认自己行为的精神病人、不能完全辨认自己行为的精神病人分别可与精神丧失者、心神耗弱者相对应。由于精神疾病与心神丧失、精神耗弱相比，“皆其人之精神作用有一定之障碍，本质上都属意思能力欠缺。13 由上述分析可以看出，我国在立法上尽管没有使用精神丧失和心神耗弱、禁治产等概念，但这仅是概念

14、词语的使用不同而已。成年无行为能力人（限制行为能力人）与禁治产人（准禁治产人）制度，在制度目的、规范设计、立法技术的处理等方面相同。换言之，我国精神病人的私法地位与禁治产人相当。目前，从我国已公开的几部民法典草案建议稿来看，无行为能力人制度基本上被全部保留。在当下的民法学界，绝大多数学者持肯定态度。有的学者在对未来民法典的规范设计时，禁治产人制度被引进。 如上文所分析，禁治产人制度因悖反当代国际人权保障的理念，已被大陆法系主要国家废除。而继受了禁治产人制度的无行为能力人制度，显然在理论上同样面临着违反人权保障理念的同一问题。此外，在立法技术上，我国的无行为能力人还明显违反了立法目的和

15、手段的“比例原则，（即最小侵害原则）”，对民事主体权利的限制过多，导致对被宣告（精神病）人私权的过度侵犯。比例原则要求在立法技术上，限制人民权利的手段和目的之间,要有适当之比例,不应过分。当一个手段产生了对人民权利过度牺牲的后果时， 则两者关系不成比例。14无行为能力人立法技术，造成了精神病人权利的过度克减，比禁治产人制度对民事权利的限制更甚。禁治产制度剥夺的行为能力，并不涵盖民事行为能力制度的全部，而仅限于自然人的财产行为能力上，即财产管理和处分的能力，不涉及人身行为能力，并不是对其意思能力欠缺者的行为能力的全部否定。我国私法却是将精神病人直接宣告为无行为能力人，而行为能力包括了财产能力和人

16、身能力，这说明精神病人一旦受宣告，则人身上的行为能力和财产上的行为能力全部被法律剥夺或否定，而且甚至殃及其公权，从而导致对精神病人权利的过度侵犯。在我国现行法律制度中，一个无行为能力人，除无财产能力如缔约能力外，本人的其他能力，如选举能力、诉讼能力、婚姻能力、遗嘱能力，继承能力、监护能力、做证能力、收养能力、受教育能力和劳动能力等被全面剥夺，例如，“不列入选民名单” （选举法第26条）、“不能作证人”（刑事诉讼法第48条、民事诉讼法第70条第2款）、“应当暂缓结婚”（母婴保健法第9条）“不得为继承、受遗赠的行为”（继承法第6条）、“不能为遗嘱见证人”（继承法第18条）、“不能立遗嘱（继承法第2

17、2条）”、“不得从事劳动” （劳动法第64条）、“不得为合伙行为” （合伙企业法第9条）、 “不得为签章行为” （票据法第6条）、 “不得为人身保险的被保险人”（保险法第54条）。由此可知，无行为能力人即 “权利被剥夺之人”，因为行为能力，是私法赋予精神病人民事权利和民事义务的法律资格，是民事主体实现意思自治的工具，一旦被剥夺（或否定），则本人的所有私权将是一纸空文，在当代美国法制中，无行为能力人制度被公认是“剥夺公民权利最彻底的民事惩罚制度，因为被监护（无能力）人的法律地位与死亡之人相差无几”。14因此，无行为能力人制度的本旨在于保护本人和交易安全，而采取的手段是剥夺本人的行为能力（权利），

18、然后交由本人的法定代理人（监护人），由监护人替代自决的“他治”式保护手段。这一立法模式既违反了手段与目的之间的“比例原则”，也背离国际人权公约确立的对精神病人的“最小侵害原则”。该制度在立法设计上，超过了保护本人兼顾交易安全之目的所需的程度。台湾学者在批判其禁治产人制度时尖锐地指出：“无行为能力制度，表面上似乎为保护本人而设，但实际上在于保护交易的安全与家产之维护为其主要目的”。”15 （二）无行为能力人制度在我国的适用困境 首先，从该制度的适用后果上看，无行为能力人制度侵犯了精神病人的隐私权。无行为能力     其次，民事生活对该制

19、度的认同感不高。据本课题组对中国北方的山东省几个基层法院的调查显示：自民法通则实施以来，仅有三例独立的 “无行为能力人”或“限制行为能力人”司法判决（宣告）。无独有偶，这一调查结论在我国南方某地得到证实：“据笔者对宁波市几个基层法院的调查，尚无一例独立宣告的案件，在实践中涉及行为能力欠缺宣告的，都是附带宣告。在实务中行为能力欠缺宣告的适用，一般发生在主体行为实施后，利害关系人诉请法院经由司法鉴定程序后附带宣告的。质言之，法院在裁判时，先行中止案件的实体审理，转而对个案进行事实审查，通过司法鉴定来确定行为能力的“有”或“无”。然后继续实体案件的审理。这说明，在司法中，民法通则规定的独立宣告方式几

20、乎无用武之地”。20对精神病人的特别保护起源于罗马法，但罗马法并没有行为能力宣告制度，一个人是否精神病人，罗马法认为这是事实问题，不需宣告。以行为实施时行为人的神志是否清楚通过个案审查来推定行为能力的状态。 三、无行为能力人制度在我国未来民法典中的命运 鉴于我国现行制度存在的上述问题，以及所继受的禁治产人制度的当代私法命运，未来民法典成年人行为能力欠缺制度设计时，应引进 “尊重自我决定权”和“正常化”等理念。参酌先进国家的立法例，立法技术上，取消 “无行为能力人，保留限制行为能力人制度。对限制行为能力人，实行个案事实审查，以确定精神病人行为能力欠缺的范围。取消“无行为能力人

21、、限制行为能力人宣告”公示方式，以“成年监护登记”取代。以下分别说明理由：（一）取消 “无行为能力人”，保留 “限制行为能力人” 首先，这划分更贴近现实民事生活。从民事生活的层面观察，各类精神病人，包括被宣告为无行为能力人的精神病人，尽管被法律排除于交易生活之外，却被现实民事生活接纳。无行为能力人的日常生活定型化行为，如乘坐公共交通工具、邮寄、进入游园场所等交易行为，广泛发生在民事生活中，因此而发生的纠纷并不多见。这一生活图象同样存在于台湾省的交易社会，“被宣告为无行为能力之人，购买一根雪糕、一瓶饮料，一张报纸或自行投币搭乘公共汽车，大众并不觉得其无效”。21为顺应这一情势，台湾地区

22、的邮政法、电信法、简易人寿保险法，均将无行为能力人之相关行为，视为有行为能力人之行为。22这在中国大陆也同样得到证实。“从司法实践来看，无民事行为能人亦可实施与其年龄、智力或精神状况相适应的日常活动中的定型化消费行为。”23我国的学者也意识到，无行为能力的精神病人具有处理日常事务的行为能力, “无民事行为能力人与限制民事行为能力人在订立某些生活和学习所必需的合同方面，并无实质的不同，二者发生相同的效力更为妥当”。24 其次，“限制行为能力人”即“有限”行为能力人，它承认精神病人“有”行为能力，但同时又受到 “限制”即“无部分行为能力”。这一称谓内涵丰富、外延周全，可以涵括能力欠缺的所

23、有样态以及今后可能出现的现象。在外延上，限制行为能力包括人身和财产能力都受到限制、仅限制人身行为能力不限制财产行为能力、仅限制财产行为能力不限制人身行为能力；既可以包括精神病人（含痴呆症者），也可以覆盖其他的意思能力不足者，如智障人、持续性植物状态、特殊的肢体障碍者（盲、聋、哑等）、高龄人等。甚至包括长期酗酒者和毒（赌）瘾者。概而言之，实则是扩大了受监护人的范围，由于行为能力欠缺制度在于保护意思能力不足之人，以便为其设置监护，而上述特殊主体与近年来学界呼吁的扩大受监护人的范围吻合。 再次，无行为能力人的取消是借鉴了两大法系先进国家的现代立法例。日、法等国改革后的民法典，在废除禁治产人

24、（无行能力人）制度后，行为能力欠缺者仅有限制行为能力人一种。而在普通法系也有同样的规则，如，美国统一老年法第2条：“在监护被宣布前，关于无能力的历史概念被歧视色彩稍淡的概念能力欠缺取代”。25无行为能力人的取消也得到学界的呼应，“无行为能力的划分，与社会现状脱节，宜采行为能力二分法，将所有未成年人和心神丧失之人一律视同限制行为能力人”。26 最后 ，也是最重要的，取消无行为能力人可以与精神医学的标准有机整合起来，从而结束各学科间的脱节状态。现代精神医学的多项研究成果证实：“精神病患者，即使处于不完全缓解期，甚至发病期，对某种民事行为的性质和意义能辨认和理解”。27我国司法鉴定专业人士

25、也确认，“精神病的病情轻重与民事行为能力的强弱不成对应关系，病人在某方面民事行为能力受损并不必然代表他在其他方面也绝对无能力。有一类为数不少的精神病人的病理症状显示：患者在某个或某些方面无行为能力,但同时在其他方面却有完全的行为能力, 这种现象用民法的类型化标准是无法涵盖的。”28我国台湾精神医学专家也支持：“大多数精神病人都残留民事行为能力,随着医疗技术水平的不断提高,保有残留民事行为能力的精神病人的数量正逐渐增加”。29在波斯纳看来，“痴呆病人经常知道自己有痴呆症或者知道自己哪个地方有问题，如果像法院那样假定痴呆病者所做的每件事都是无理性的（无能力），那将是错误的。”30可见，“民事行为能力的类型化的妥当性正受到质疑”。  （二）通过个案事实审查以确定行为人的行为能力之范围    12陈惠馨.禁治产人之监护A.林东雄.民法亲属继承争议问题研究C.五南图书出版公司,2001，第90，350页。    13刘得宽.成年监护制度之比较研究以日、台、德为中心J.月旦法学杂志，2002，（101），第115页。    14陈新民.德国公法学基础理论.（下册）M.济南:山东人民出版社 ,2001，第221页。    15高一书.成年监护之意思能力判定A.台